Resumo:. O presente artigo tem como objetivo tratar de um tema que traz grande divergência no meio jurídico, a saber: a presunção de violência nos crimes sexuais. O artigo 224 do CP deve ser relido, reinterpretado e modificado para que venha atender aos reclames da atualidade e da realidade. É sobre isto que pretendemos tratar.
Sumario: 1. Introdução – 2. Previsão anterior ao Código Penal de 1940 – 3. Presunção de Violência no Código Penal Brasileiro de 1940 – 4. Condutas em que se presume a violência: 4.1 Vítima não é maior de 14 anos; 4.2 Vítima alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; 4.3 Vítima que não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência – 5. Conclusão – Bibliografia.
1. Introdução
A presunção de violência nos crimes sexuais, esta prevista na maioria dos Códigos Penais, em face da excepcional preocupação do legislador com determinadas pessoas que são incapazes de consentir ou de manifestar validamente seu dissenso.
O que se pretende com o disposto no art. 224 é “reforçar a defesa da vítima que tem menor possibilidade de reação, já que se exige a defesa publica onde está comprometida a defesa particular da ofendida.”[1]
O presente artigo tem como objetivo analisar o art. 224 do CP em face dos melhores entendimentos doutrinários. É o que a seguir se fará.
2. Previsão anterior ao Código Penal de 1940
No Brasil, a Ordenação Filipina e o Código Criminal do Império de 1.830, não previam a presunção de violência, já o Código de 1.890, previa apenas no caso de o ofendido ter idade inferior a 16 anos (art. 272)[2].
3. Presunção de Violência no Código Penal Brasileiro de 1940
Nosso Código vigente adotou uma formula mais extensa, reduz, para efeito de presunção de violência, o limite de idade e amplia os casos de tal presunção, conforme preceitua o art. 224 do CP, a saber: “art. 224. Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de catorze anos; b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência”.
4. Condutas em que se presume a violência
4.1 Vítima não maior de 14 anos
O primeiro caso de violência presumida (ficta) é de ser a vítima não maior de 14 anos de idade.
No tocante a idade, a explicação se encontra abalizada na Exposição de motivos da Parte Especial do CP, com redução do limite de idade, o Projeto atende a evidência de um fato social contemporâneo, qual seja, a precocidade no conhecimento dos fatos sexuais. E discorre Mirabete que “o fundamento do dispositivo é a circunstancia de que o menor de 14 anos não pode validamente consentir pelo desconhecimento dos atos sexuais e de suas conseqüências (innocentia consilii).”[3] “O dispositivo em questão tem como intuito proteger o menor sem qualquer capacidade de discernimento e com incipiente desenvolvimento orgânico.”[4]
Luiza Nagib Eluf, em comentários a presunção de violência, no tocante a idade da vítima, descreve que: Trata-se de critério subjetivo, baseado no que se presume ser o desenvolvimento mental das pessoas nesta faixa etária. Como nem todos os indivíduos se desenvolvem da mesma maneira e como os fatores pessoais e culturais, étnicos e mesológicos determinam variações relevantes, nem sempre o limite legal estará adequado[5].
A prova da idade da vítima se faz pela certidão de nascimento. Na sua ausência, são admitidos outros meios de prova. A presunção prevalece até o dia em que a (o) menor completa os 14 anos. Desse modo Não incide a agravante do art. 61, II, h, do CP (crime contra a criança), sob pena de constituir violação ao principio “non bis in idem”.
A presunção de violência tem gerado algumas controvérsias, no tocante a natureza da presunção, ou seja, ser ela absoluta ou relativa.
As presunções absolutas (juris et de jure) são aquelas que não admitem prova em contrario e constituem em uma rachadura na regra, indo contra o principio do livre convencimento do juiz. Estas presunções retiram do juiz toda e qualquer possibilidade de valoração da prova, não permitindo o estabelecimento da verdade real, o que se busca no processo. Já as presunções relativas (juris tantum) são aquelas que admitem prova em contrario, ficando ao arbítrio do livre convencimento, para que se cheque a verdade real, ou verdade processualmente valida[6].
No inicio da vigência do CP de 1940, alguns doutrinadores, como Bento de Faria, mantiveram o posicionamento de que a presunção, no caso de vitima menor de 14 anos, seria absoluta (júris et de jure). Neste sentido “se a vítima é menor de 14 anos, isto é, se não havia completado essa idade, na ocasião do fato criminoso, pouco importa as suas condições individuais embora corrompida ou mesmo já violada.”[7] “Essa presunção seria absoluta, não admitindo prova em contrario, quando a vitima é menor de 14 anos, sendo assim irrelevante o seu consentimento.”[8]
No entanto, o entendimento predominante, inclinou-se decisivamente pela tese da presunção relativa (juris tantum), admitindo prova em contrario. Tal entendimento é atualmente predominante, sendo esta a opinião de Alberto Silva Franco[9], Antonio José Miguel Feu Rosa[10], Celso Delmanto[11], Damásio E. de Jesus[12], E. Magalhães Noronha[13], Fernando Capez[14], José Henrique Pierangelli[15], Julio Fabbrini Mirabete[16], Luis Regis Prado[17], Luiza Nagib Eluf[18], Paulo Jose da Costa Junior[19] entre outros.
A favor da primeira opinião, de que a presunção é absoluta, há os argumentos de que “o consentimento da menor é sempre invalido, embora possa ter desenvolvimento físico e psíquico superior a sua idade, e de que a idade da vitima, menor de 14 anos, faz parte do tipo.”[20]
Já, a favor da segunda opinião, tem se entendido que, no caso de erro, em razão de seu porte físico, ou mesmo na hipótese em que a pessoa ofendida for prostituta, ou ainda quando se demonstre de modo a espancar qualquer duvida que tinha maturidade para autodeterminar-se no campo sexual, nenhuma vinculação existe entre o fato incidente e o fato presumido[21]. Também que “A presunção da norma em epigrafe é relativa, pois, se o legislador adotou a presunção relativa nas hipóteses inseridas nas alíneas b e c, não seria de boa técnica não admitir esse entendimento também em relação à alínea a.”[22]
Luis Regis Prado, citando Marcio Bártoli, explica que: Não se pode olvidar, ainda, que a realidade social sofreu mutações em todos os níveis, inclusive no que tange ao sexo que, deixando de ser tabu, passou a ser discutido com freqüência em diversos lugares em que a criança e adolescente se encontrem inseridos, de modo que não é mais possível afirmar que uma pessoa com menos de quatorze anos seja insciente sobre as coisas do sexo. Estabelecer-se um critério etário para a autodeterminação sexual de uma pessoa afronta a lógica e o bom senso, já que a partir de uma idade legalmente fixada esta pode livremente decidir sobre sua vida sexual, mas se encontra proibido de faze-lo as vésperas de tal fator temporal[23].
Guilherme de Souza Nucci defende a presunção absoluta para a maioria dos casos, especialmente para as pessoas menores de 12 anos; relativa para as situações excepcionais, voltadas aos adolescentes, pessoas maiores de 12 anos[24].
Observa-se o que deve buscar provar é a vontade da vítima com relação ao caso concreto.
“Se a vítima, a despeito de não ter completado ainda 14 anos, apresenta evolução biológica precoce, bem como maturidade emocional, não há por que impedir a análise do caso concreto de acordo com suas peculiaridades.”[25]
“Se o agente esta convicto, se crê sinceramente que a vitima é maior de 14 anos, não ocorre à presunção. Não existe crime, pois que age de boa-fé.”[26] Portanto “se o agente estiver na duvida quanto à idade da vítima, incidira no art. 224, a, do CP, sendo presumida a violência.”[27]
Segundo Damásio E. de Jesus: A presunção é relativa, cedendo na hipótese de o agente incidir em erro quanto a idade desta, erro este plenamente justificado pelas circunstancias. Ex. meretriz de porta aberta, certidão falsa de nascimento apresentada pelo vitima, aparência de mais idade pelo aspecto físico etc[28].
Celso Delmanto arremata explanando que, a seu ver, embora seja inadmissível a presunção de violência, não pode o direito penal deixar de proteger os menores de 14 anos. E por isso que o legislador deveria urgentemente, reformar este art. 224 do Código Penal, para adequar o artigo ao moderno direito penal, que não comporta responsabilidade objetiva[29].
4.2 Vítima alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância
Outro caso de presunção de violência ocorre quando, a vítima é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância.
“É necessário que a vítima seja alienada ou débil mental, a ponto de ter inteiramente abolida sua capacidade de entendimento ou de governar-se de acordo com essa compreensão, sendo necessário que o agente conheça essa circunstância.”[30]
O que se protege é “aqueles que apresentam moléstias psíquicas, sendo esta condição psíquica da vítima, idêntica a dos inimputáveis a que se refere o art. 26 do Código penal, não tendo nenhuma capacidade de discernimento sobre o ato atentatório a sua liberdade sexual.”[31]
A alienação, sendo um conceito bastante amplo, “compreende não só a loucura, isto é, o processo patológico ativo, como também outros casos de processos patológicos estacionários ou crônicos.”[32] O alienado tem suas capacidades mentais comprometidas, a ponto de apresentar deficiências variadas: memória, percepção, associação, imaginação, afetividade, autocontrole etc.”[33] “A alienação impede a pessoa de ter capacidade ética para o ato a que consente, o que também ocorre com a debilidade mental mais grave.”[34]
Os débeis mentais, tem idade mental entre 7 e 12 anos e quociente intelectual de 50 a 90. São incapazes de manter uma luta pela vida em igualdade de condições com as pessoas normais; podem, no entanto, bastar a si próprios em circunstancias favoráveis (…). Extremante sugestionáveis, são crédulos, maliciosos e intrigantes. Alguns, a custa de penoso esforço intelectual, cursam nível universitário e logram obter o aspirado titulo idôneo; outros, em que a debilidade mental é pouco pronunciada, ingressam em cargos públicos e nas forças armadas e alcançam projeção social[35].
“A alienação ou debilidade da ofendida deve ser de natureza tal que lhe retire a capacidade de consentimento ou entendimento do ato sexual a que ela é submetida ou levada a praticar.”[36]
“A presunção de violência, em ambos os casos de anomalia mental, está fundamentada na ausência da capacidade de autodeterminação sobre a própria vida sexual, e por conseguinte, de manifestação de vontade valida.”[37]
“Para a configuração do delito é preciso que agente conheça a enfermidade mental da vítima. A enfermidade deve ser tal que tire do individuo a capacidade de decidir sobre seus atos e, portanto, de externar vontade juridicamente valida.”[38]
Questão a ser analisada, segundo Luiza Nagib Eluf, é que: O fato de estarem eles, nos termos de nossa lei, eternamente proibidos de se relacionar sexualmente. Sabe-se que, em muitos casos, apesar de incapacitadas para varias atividades, essas pessoas possuem forte instinto sexual e uma grande necessidade afetiva. O direito ao relacionamento amoroso não lhes pode ser negado, em face de presunção de violência. Em caso de reforma penal, devera a legislação regular diferentemente a matéria, protegendo os alienados e demais prejudicados mentais de abuso e da agressão, mas permitindo de alguma forma, que se relacionem sexualmente, de acordo com as suas necessidades[39].
A lei, ao tentar proteger a (o) ofendida (o) alienada (o) ou débil mental, criou um grande problema, ou seja, a pessoa alienada ou débil mental não poder praticar qualquer ato sexual. Vê se que o legislador condenou a pessoa alienada ou débil mental a abstinência sexual permanente, ou seja, criou uma limitação sem saída. E que, se mulher, a pessoa alienada ou débil mental, nunca poderá ter descendentes e constituir uma verdadeira família[40].
“A presunção, no caso, é relativa, já que a norma requer que o agente saiba que a vítima sofre doença mental, portanto deve ser aparente, o agente deve percebê-la de pronto.”[41] “Não é suficiente o dolo eventual.”[42]
“A alienação ou debilidade mental devem ser comprovadas mediante laudo pericial, sob pena de não restar comprovada a materialidade do crime, por se tratar de elementar, a qual integra o fato típico.”[43]
4.3 Vítima que não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência
A terceira hipótese de presunção de violência refere-se, de maneira ampla, a qualquer outra causa que impeça a vítima de oferecer resistência. “Estão abrangidas quaisquer circunstancias em que a pessoa esteja impossibilitada de resistir.”[44]
“É indiferente, para a configuração de violência, que a vítima seja colocada em tal estado por provocação do agente, ou que tenha este simplesmente se aproveitado do fato de o ofendido estar previamente impossibilitado de oferecer resistência.”[45]
Os casos mais comuns são: “embriagues completa, inconsciência pelo uso de drogas, casos de imobilização, enfermidade, sono, hipnose, excepcional esgotamento, desmaios, delírios.”[46]
“Se o sujeito passivo se encontra em idade avançada, para que o delito seja reputado violento, há necessidade de que este não consiga oferecer resistência em razão de manifesta debilidade física.”[47]
Observa E. Magalhães Noronha que: Ao réu também é facultado a prova de que, embora houvesse possuído a vítima naquelas situações, praticou ato de seu agrado, e que, a acusação agora movida tem o fim apenas de prejudica-lo ou visa a torpe exploração. Torna-se, portanto, imprescindível a demonstração de que o ato praticado com insciência da vítima e foi também contra a sua vontade, manifestada anterior e posterior[48].
“A presunção do art. 224, c, do CP é relativa, podendo ceder em face de circunstância do caso concreto.”[49] “Sendo necessário prova segura de completa impossibilidade de oferecer resistência.”[50] Melhor explicando “cessa a presunção de violência se, ao readquirir a consciência e, consequentemente, a capacidade de resistência, a vítima, maior de 14 anos, aceita o ato expressamente.”[51]
Conclusão
È de se concluir que as hipóteses elencadas no art. 224 são presunções relativas admitindo prova em contrario.
Na alínea “a”, deve-se atentar ao caso concreto e não a idade da vítima em si.
Na alínea “b”, o legislador condenou a pessoa alienada ou débil mental a abstinência sexual permanente, o que, no caso de reforma, deve ser revisto e alterado, para que, de algum modo, essas pessoas possam praticar atos sexuais.
Na alínea “c”, deve-se atentar para os casos onde a vítima esteja impossibilitada verdadeiramente de oferecer resistência, para que a acusação não venha prejudicar ou explorar o suposto “acusado”.
Deste modo, vê-se que o presente artigo deve ser relido, reinterpretado e modificado para que melhor venha atender aos reclames da realidade e da sociedade.
[1] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. 22. ed., rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2004, v. 2, p. 451.
[2] Cf. “art. 272. Presume-se commettido com violência qualquer dos crimes especificados neste e no capitulo precedente, sempre que a pessoa offendida fôr menor de 16 anos”.
Informações Sobre o Autor
Neemias Moretti Prudente
Mestre em Direito Penal pela Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP/SP. Especialista em Direito Penal e Criminologia pelo Instituto de Criminologia e Política Criminal e Universidade Federal do Paraná – ICPC/UFPR. Especializando em Direito Penal e Processo Penal pelo Instituto Paranaense de Ensino. Professor Universitário. Pesquisador. Conferencista. Membro Fundador do Instituto Brasileiro de Justiça Restaurativa (IBJR). Membro da Sociedade Mexicana de Criminologia (SMC) e do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM). Membro do Corpo Editorial da Revista SÍNTESE de Direito Penal e Processual Penal, da Revista Sociologia Jurídica, da Revista Âmbito Jurídico e das Revistas Fontes do Direito. Autor de livros e artigos jurídicos publicados em revistas especializadas nacionais e internacionais.
