A importância da aplicação do princípio da vedação do retrocesso social ao direito previdenciário

Resumo: Este artigo tem o objetivo de demonstrar a importância da aplicação do princípio da vedação do retrocesso social ao direito previdenciário, funcionando como guardião dos direitos fundamentais, constituindo uma espécie de cliquet anti-retour; e demonstrar a possibilidade em tese de se declarar à inconstitucionalidade de uma norma com a aplicação do princípio da vedação do retrocesso social. Partindo-se do uso de metodologia dedutiva, analítica e crítica, usando textos de balizada doutrina e de jurisprudência pátria, pretendeu-se apresentar o tema proposto, concluindo-se que a aplicação do princípio da vedação do retrocesso social, princípio implícito em nossa Constituição Federal, ao direito previdenciário tem função inibitória contra atos normativos que visam mitigar ou exterminar direitos sociais já alcançados, além de ser possível a declaração de inconstitucionalidade desses atos, por ferir o princípio em estudo.

Palavras-chaves: Princípio da Vedação do Retrocesso Social; Direito Previdenciário; Constituição Federal; Inconstitucionalidade.

Abstract: This article aims to demonstrate the importance of the application of the principle of the prohibition of social to social security law, acting as guardian of fundamental rights, constituing a kind of anti-retour cliquet, and demonstrate the possibility of declaring to the unconstitutionality of rule with the application of the principle of the prohibition of social retrogression. Starting from the use of deductive methodology, analytical and critical using texts of balizada doctrine and case law, it was intended to present the proposed theme it was concluded that the application of the principle of the prohibition of social retrogression, principle implicit in our Federal Constitution, to social security right has an inhibitory function against normative acts that aim to mitigate or extrude social rights already achieved, besides being possible to declare the unconstitutionality of these acts, for hurting the study it self.

Keywords: Principle of Social Retrogression; Social Security Law; Federal Constitution; Unconstitutionalities.

Sumário: Introdução. 1. A aplicação do princípio da vedação do retrocesso social para o direito previdenciário. 2. A possibilidade em tese da declaração de ilegalidade de uma norma devido a aplicação do princípio da vedação do retrocesso social. Considerações finais. Referências

INTRODUÇÃO

É conhecida da comunidade jurídica e da sociedade comum em geral, a evolução que sofreu o nosso direito, principalmente os direitos sociais onde podemos alocar o direito Previdenciário, tanto que correntes jurídicas defenderam a divisão em dimensões dos direitos fundamentais, estando os direitos sociais na segunda dimensão. Esses direitos foram conquistados não pela benevolência dos legisladores, mas sim pela luta da sociedade, e devido esse evoluir dos direitos sociais viu-se a necessidade de evitar que direitos conquistados não viessem a cair por terra por uma simples alteração na legislação, surgindo daí o que chamamos de Princípio da Vedação do Retrocesso Social, que se caracteriza por impossibilitar ou impedir que direitos fundamentais já conquistados ou realizados sejam reduzidos ou ceifados.

A problemática do presente artigo versa sobre qual a importância da aplicação do princípio da vedação do retrocesso social junto ao ramo do direito previdenciário, e com a sua aplicação se há possibilidade de se declarar a ilegalidade de uma norma que por ventura venha a desafiá-lo ou tentar emudecê-lo.

Desta forma, faz-se necessário, portanto, uma análise do tema em epígrafe, que se dará no presente trabalho, buscando demonstrar o quão é importante a aplicação do princípio da vedação do retrocesso ao campo do direito previdenciário, por ser este um direito social e fundamental, como veremos; e com essa aplicação podemos em tese ter a declaração de inconstitucionalidade de um ato normativo que venha de encontro a esse princípio, o qual tem por fundamento genérico ser o salvaguarda dos direitos sociais.

1 A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL PARA O DIREITO PREVIDENCIÁRIO.

O Princípio da vedação do retrocesso social teve início na Alemanha, por volta do ano de 1970, quando esse país passou por forte crise econômica, e se discutiu a possibilidade ou legitimidade de reduzir ou erradicar direitos sociais assegurados aos seus cidadãos. Apesar de nossa República Federativa ser mais recente, tal princípio não é previsto de forma taxativa em nossa Carta Magna, porem é evidente e ocular sua previsão quando tomamos por nota a leitura do §2º do artigo 5º de nossa Constituição Federal, pois nele é expresso que os direitos e garantias expressos na Constituição, não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados.

A previdência social tem como característica a solidariedade, exigindo-se a contrapartida dos futuros beneficiários e do Estado, sendo uma espécie de proteção social aos trabalhadores. Essa proteção está ligada a dignidade da pessoa humana, que se refere ao mínimo existencial, o mínimo para que uma pessoa tenha suas necessidades básicas atingidas como: alimentação, vestuário, moradia, assistência de saúde, educação, sociabilidade dentre tantas outras coisas. Aires Filho (2014. p. 182) conceitua o mínimo existencial:

“Por sua vez, o conceito de “mínimo existencial”, do “mínimo necessário e indispensável”, ou “do mínimo último”, ou ainda do “ mínimo digno”, corresponde uma obrigação mínima do Poder Público. Um dever material do Estado, palpável, possível de ser mensurado, na medida em que afasta o ser humano das dificuldades, a ponto de perder sua própria condição de humanidade, quando enfrenta uma contingência ou uma imprevisibilidade: perde emprego, saúde debilitada, falta de investimento em si, como educação ou treinamento, ou tem inexistente a assistência e a previdência. Daí, o mínimo evita pontualmente que a sua autonomia humana, e, com ela a dignidade, sejam destituídas, jogadas, sem nenhuma rede de proteção, à seta do destino”.

Em nossa Constituição Federal a previdência social está insculpida no artigo 6º, o qual trata dos direitos sociais, porém não devemos olvidar que os direitos sociais estão contidos no Título II, que se refere aos direitos e garantis fundamentais. A República Federativa do Brasil tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana; e como uns de seus objetivos erradicar a pobreza e a marginalização, e reduzir as desigualdades sociais e regionais. Observa-se, o fato dos direitos sociais, em especial a previdência social (Direito Previdenciário), terem a finalidade de garantir a observância da dignidade da pessoa humana e desta forma são direitos fundamentais, e estão protegidos pela imutabilidade, ou seja, são cláusulas pétreas conforme nos aclara o art. 60, §4º, inc. IV, da Constituição Federal de 1988:

“Art. 60. (…).

 §4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (…)

IV – os direitos e garantias individuais.”

Desta forma não há que se cogitar em cercear os direitos previdenciários, visto que se trata de direitos fundamentais, que visam garantir e a manter a dignidade da pessoa humana.

Havendo avanço na prestação e aplicação dos direitos sociais não podemos mais falar em paralização de sua aplicação ou diminuição, aplicando assim o que chamamos de efeito cliquet anti-retour (trava antirretorno), utilizado pelos alpinistas, ou seja, chegando-se a determinado patamar de sua escalada não mais é permitido voltar, e sim apenas movimento que o leve a diante. Assim por se tratar o Direito Previdenciário de um direito social que há anos vem se desenvolvendo, chegamos a um estágio de concretização e aplicação tal, que não se permite reduzir os direitos alcançados e conquistados pelos que fazem jus a esses direitos, sendo vedado o retrocesso.

A aplicação do princípio da vedação do retrocesso é perfeitamente aplicável ao direito previdenciário, e podemos até mesmo dizer que se trata esse princípio de uma espécie de direito de resistência, de brio, que se opõe às leis ou atos administrativos que buscam cancelar ou reverter leis concessivas de direitos sociais. Daí a importância da aplicação desse princípio no âmbito do direito previdenciário, evitando-se a retirada ou diminuição de benefícios já alcançados pelos filiados da previdência social.

2 A POSSIBILIDADE EM TESE DA DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE DE UMA NORMA DEVIDO A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL.

Princípios são como bases para o ordenamento jurídico, servindo como parâmetro para a compreensão das regras, determinando o alcance e o sentido delas. Desta forma, Wladimir Novaes Martins (2011, p. 120), afirma:

“Não sendo fontes formais, referi-los ou argui-los tem sentido quando contribuem para o aperfeiçoamento do tema ou com vistas à aplicação, integração ou interpretação da lei. Isto é, ressaltada sua função de ferramenta operacional.”

Desta forma, é claro e evidente a função operacional dos princípios, tendo assim função formal, mesmo sendo uma norma abstrata, como nos explica Sérgio Sérvulo da Cunha (2013, p. 205):

“Quanto à operação (em sentido lato) do sistema, parece-me seis, porém, as funções dos princípios: a) gerar normas (função normogenética); b) orientar a interpretação (função hermenêutica); c) inibir a eficácia de norma que os contrarie (função inibitória); d) suprir a falta de norma; e) regular o sistema (função de regular o sistema); f) projetar o texto sobre a sociedade (função de projeção).”

Observa-se que Cunha, ao citar as funções dos princípios, evidencia a função inibitória, o que calça perfeitamente com o princípio ora em estudo, o qual veda a diminuição ou erradicação dos direitos sociais, em especial os ligados ao direito previdenciário, já conquistados pela sociedade.

Além de possuir relação direta com o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio em estudo refere-se também a segurança jurídica, elemento fundamental de um Estado de Direito como o Brasil.

A segurança jurídica está baseada num Estado que garante direitos, pois não teria credibilidade um Estado que constantemente altera sua legislação, ao bel prazer dos legisladores ou da interpretação dos seus magistrados, e se essas mudanças ocorressem abalaria a confiança da população daquele Estado, ocasionando grandes prejuízos econômicos e sociais, por ser um Estado instável em suas relações jurídicas. A segurança jurídica tem como fito dar garantia e estabilidade às relações jurídicas, dar garantia aos direitos que foram tratados constitucionalmente, por aquele Estado, como no caso do Brasil o direito previdenciário.

Como visto o §4º do art. 60 da Constituição Federal, tratando-se de direitos fundamentais, não se veda reformas que tem por fim alargar esses direitos, porém, impede alterações que reduzam ou ceifem os direitos fundamentais, onde estão presentes os direitos sociais e contido nestes a previdência.

Por a previdência ser baseada em alguns princípios como o da universalidade, uniformidade e solidariedade, no arrimo contra intempéries a que estão sujeitos os segurados, além da contribuição obrigatória dos segurados, temos também a participação principal do Estado, o qual não pode se abster de prestar o mínimo para se concretizar o respeito a dignidade da pessoa humana, configurando assim a previdência um direito fundamental. Vejamos o que diz Marcelo Leonardo Tavares (2011, pág. 34):

“Analisando a tradicional organização do seguro social público no Brasil, conclui-se que a configuração básica do Regime Geral de Previdência Social é dotada das condições mínimas de prestação da dignidade humana como valor. Sendo assim, seria esse sistema dotado de fundamentalidade, cabendo ao Estado garanti-lo sob pena de romper o próprio pacto social proposto na Constituição, desfigurando-a. Essa, portanto, é a previdência fundamental. É o limite mínimo de proteção securitária pública e é o limite aquém do qual o Estado não pode se desonerar na prestação da sociedade.”

Com base no que diz Tavares, infere-se que a previdência é baseada no mínimo existencial para garantir aos segurados a dignidade humana, não podendo o Estado se negar a prestá-la, ou seja, não pode buscar mudança legislativa que venha a abolir ou diminuir os benefícios básicos previdenciários, pois se assim fizesse estaria indo de encontro ao que prescreve a nossa Carta Magna.

Como aplicação do princípio da vedação do retrocesso no âmbito previdenciário temos a ADI 1.946-DF, de Relatoria do Min. Sydney Sanches, julgado em 16.5.2003, vejamos parte do voto do relator, citado por Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (2016, pág. 89):

“1. O legislador brasileiro, a partir de 1932 e mais claramente desde 1974, vem trabalhando o problema da proteção à gestante, cada vez menos como um encargo trabalhista (do empregador) e cada vez mais como de natureza previdenciária. Essa orientação foi mantida mesmo após a Constituição de 05.10.1988, cujo art. 6º determina: a proteção a maternidade deve ser realizada “na forma desta Constituição”, ou seja, nos termos previstos em seu art. 7º, XVIII: “licença à gestante, sem prejuízo do empregado e do salário, com a duração de cento e vinte dias”.

2. Diante desse quadro histórico, não é de se presumir que o legislador constituinte derivado, na Emenda 20/98, mais precisamente em seu art. 14, haja pretendido a revogação, ainda que implícita, do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal originária. Se esse tivesse sido o objetivo da norma constitucional derivada, por certo a EC n. 20/98 conteria referência expressa a respeito. E, à falta de norma constitucional derivada, revogadora do art. 7º, XVIII, a pura e simples aplicação do art. 14 da EC n. 20/98, de modo a torná-la insubsistente, implicará um retrocesso histórico, em matéria social-previdenciária, que não se pode presumir desejado.”

Como outro exemplo da aplicação desse princípio tem-se a ADI 3.105 julgada em 18.08.2004, onde o Ministro Celso de Melo, votou pela inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 41/2003, a qual autorizou a instituição de contribuição previdenciária sobre os proventos dos inativos. Utilizando o principio da vedação do retrocesso o ministro, sendo voto vencido, assim se manifestou, conforme texto retirado do trabalho de Sergio Renato Trajada Garcia (http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/34832):

“Refiro-me, neste passo, ao princípio da proibição do retrocesso, que, em tema de direitos fundamentais de caráter social, e uma vez alcançado determinado nível de concretização de tais prerrogativas (como estas reconhecidas e asseguradas, antes do advento da EC nº 41/2003, aos inativos e aos pensionistas), impedem que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive (GILMAR FERREIRA MENDES, INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais, 1. ed., 2. tir. 2002, Brasília Jurídica, p. 127- 128; J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 1998, Almedina, item n. 03, p. 320-322; ANDREAS JOACHIM KRELL, Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, 2002, Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 40; INGO W. SARLET, Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988, in Revista Interesse Público, n. 12, 2001, p. 99). Na realidade, a cláusula que proíbe o retrocesso em matéria social traduz, Revista de Doutrina da 4ª Região, n. 36, jun. 2010 no processo de sua concretização, verdadeira dimensão negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional, impedindo, em consequência, que os níveis de concretização dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto nas hipóteses – de todo inocorrente na espécie – em que políticas compensatórias venham a ser implementadas pelas instâncias governamentais.”

Utilizando o principio da vedação do retrocesso o ministro assim dispôs: a conquista da garantia de não mais contribuir para o regime da previdência com o ato de aposentação não poderia ser suprida para obrigar os aposentados e pensionistas a contribuírem como contribuintes do sistema, sob pena de retrocesso ilegítimo desse direito. Porém, o ministro nesse caso foi voto vencido.

De todo o aludido acima, nota-se, ao menos em tese, a possibilidade de aplicação do princípio da vedação do retrocesso para se declarar a inconstitucionalidade de uma norma, que venha a feri-lo, aprovando-se o sua função inibitória.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A previdência social está prevista em nossa Constituição Federal como direitos sociais, que está dentro dos direitos fundamentais, e esses direitos sociais que são chamados pela doutrina de direitos de segunda dimensão, não foram conquistados com um simples estralar de dedos, mas sim com muita batalha pela população em especial a Brasileira.

A Carta Magna brasileira tem por base princípios que a norteia, e dentre muitos se escolheu tratar no presente trabalho do princípio da vedação do retrocesso social aplicado ao direito previdenciário, por ser este um direito social expresso na Constituição.

Por ser um princípio que visa evitar que direitos sociais já conquistados e concretizados, sejam reduzidos ou até mesmo ceifados, ele garante uma espécie de trava antirretorno, impede o retrocesso dos direitos sociais.

A aplicação do princípio da vedação do retrocesso social junto ao direito previdenciário busca garantir a dignidade da pessoa humana, no sentido de que evita redução ou extinção de direitos ou de benefícios previdenciários, abaixo do mínimo necessário, abaixo do mínimo existencial como vimos no desenvolvimento do presente artigo. Ademais, sua aplicação garante a segurança jurídica, sendo que um ato normativo que vá de encontro a ele, poderá ser declarando inconstitucional, já que fere princípio constitucional.

Destarte, é de salutar importância que se aplique ao direito previdenciário meios que freiem ou obstem o legislativo, o executivo e o judiciário, em ocorrências de suas atuações de atos que visem reduzir ou suprimir direitos previdenciários já alcançados e concretizados pelos segurados. E por temos uma constituição principiológica, é perfeitamente possível e necessário aplicar o princípio da vedação do retrocesso social para coibir atos dos poderes citados que venham a colidir com esse princípio, o qual é o escudo de proteção dos direitos sociais e fundamentais, onde está contido o direito previdenciário. Assim fica demonstrada sua incidência sobre o direito previdenciário protegendo direitos galgados, podendo até mesmo servir de base para se declarar a inconstitucionalidade de normas.