Da concessão do adicional de 25% do art.45 aos aposentados por idade e tempo de contribuição

Resumo: O objetivo deste trabalho é trazer uma reflexão sobre a aplicação do art. 45 da Lei 8.213/1991 e sua extensão as demais aposentadorias. Para tanto se faz necessário a observação do princípio da igualdade e isonomia, vez que o legislador não vislumbra a possibilidade de modificação de aposentadoria após a concessão.

Palavras – Chave: Princípio da igualdade. Lei.9213/91. Princípio isonomia. Lei 8.212/91. 25% no valor de seu benefício.

Abstract: The objective of this work is to bring a reflection on the application of art. 45 of Law 8213/1991 and its extension to other pensions. Therefore, it is necessary to observe the principle of equality and equality, since the legislator does not envisage the possibility of a change in retirement after the concession.

Key words: Principle of equality. Law.9213 / 91. Principle isonomy. Law 8,212 / 91. 25% in value of your benefit.

Sumário: Introdução. 1. Do benefício de 25% do artigo 45 da Lei 8.213/91. 1.1 Do princípio da igualdade e equidade.  Conclusão.  

Introdução

O presente artigo é um Trabalho de Conclusão do Curso de Pós-Graduação em Direito da Seguridade Social da Faculdade Legale, que teve como objetivo meditação quanto à aplicação do adicional de 25% ao benefício do aposentado que necessita de cuidado permanente, e a possibilidade de aplicação às modalidades diversas da aposentadoria por invalidez. Trabalho orientado pelo professor Carlos Alberto Vieira de Gouveia.[i]

meditação quanto à aplicação do adicional de 25% ao benefício do aposentado que necessita de cuidado permanente, e a possibilidade de aplicação às modalidades diversas da aposentadoria por invalidez.

No Brasil a primeira aposentadoria, foi concedida a categoria dos “mestres” (professores), por meio de um a decreto de Dom Pedro de Alcântara.  Depois disso, vieram as Casas de Misericórdia, sendo a primeira em Santos-SP., que atendia as pessoas necessitadas que precisassem de tratamento de saúde.

Somente com o Decreto-Legislativo n°. 4.682, de 14 de janeiro de 1.923, conhecido como "Lei Elói Chaves", é que se reconhece oficialmente o marco da legislação previdenciária brasileira. A norma tratava da criação das caixas de aposentadoria e pensões para os ferroviários.  Não há unanimidade quanto a este marco.

Com a evolução social, adveio também a necessidade de evolução nas normas previdenciárias, sendo que hoje no Brasil, temos duas leis que regulam a previdência social, sendo a Lei 8.212 e 8.213/91  ambas de 24 de julho de 1991.

1 Do benefício de 25% do artigo 45 da lei 8.213/91

A Lei n. 8.213 de 24 de julho de 1.991 trouxe no artigo 45 que prevê que ao segurado que se aposentar por invalidez, e necessitar de cuidado permanente, terá direito ao acréscimo de 25% no valor de seu benefício, do valor recebido, ainda que ultrapasse o teto.

“Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).

Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:

a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;

b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;

c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão”.[ii]

Pois bem, o benefício supradito, visa auxiliar o segurado aposentado por invalidez, que após a concessão da aposentadoria, seja acometido de moléstia grave, dependa de assistência permanente de terceiro.

Tal garantia se dá em razão da mudança da situação do aposentado por invalidez. Desse modo, e a partir desta informação, é que compreenderemos ser necessário entender a essência do princípio que originou a norma.

O legislador tentou com isso garantir ao segurado, o mínimo de dignidade e bem estar, ante o agravamento de uma situação que lhe incapacita totalmente a ponto de necessitar de cuidado permanente de outrem.

No entanto, para aplicação do referido direto, o legislador editou decreto que delimita o alcance do benefício.

O Decreto n. 3.048/99, anexo I, elenca a relação das situações nas quais o aposentado por invalidez terá direito à majoração de 25%, sendo eles:

“RELAÇÃO DAS SITUAÇÕES EM QUE O APOSENTADO POR INVALIDEZ TERÁ DIREITO À MAJORAÇÃO DE VINTE E CINCO POR CENTO PREVISTO NO ART. 45 DESTE REGULAMENTO.

1 – Cegueira total.

2 – Perda de nove dedos das mãos ou superior a esta.

3 – Paralisia dos dois membros superiores ou inferiores.

4 – Perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for impossível.

5 – Perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível.

6 – Perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível.

7 – Alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social.

8 – Doença que exija permanência contínua no leito.

9 – Incapacidade permanente para as atividades da vida diária”[iii].

Além da delimitação de quais as moléstias é abarcado para a concessão do acréscimo ao benefício, o caput do artigo 45, traz que a delimitação da concessão será apenas aos aposentados por invalidez, não agasalhando os demais segurados que tenham alcançado a aposentadoria por modalidade diversa, tal como por tempo de contribuição e idade.

Em que pese a nobre intenção do legislador ao elaborar o artigo, não se pode deixar de analisar o mesmo à luz da Constituição Federal e dos princípios que norteiam a questão, que em 1.988 trouxe alguns princípios sociais, que alicerçaram os rumos da previdência social brasileira.

Para ampliarmos a reflexão é importante ressaltar, que os princípios são a base que alicerça o direito desde a sua criação até a sua aplicação. Por esta razão, a Carta Magna traz cravada em seu texto, princípios fundamentais para cidadão e a vida em sociedade.

O artigo 5º da Constituição Federal norteia os direitos fundamentais do cidadão para a construção de uma sociedade justa, que garanta o mínimo necessário a uma pessoa:

“Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes” (grifo nosso).

Ao garantir que todos sejam iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, o legislador constituinte recepcionou o princípio da isonomia.

Quando analisamos o artigo 45 da Lei n. 8.213/91, que trata do acréscimo adicional de 25% na aposentadoria daqueles que se aposentaram por “invalidez” (Art. 45. – O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento)”, verificamos que se trata de um artigo que afronta o princípio recepcionado pela Constituição Federal.

Ainda que o artigo tenha o condão de inserir na Lei de Benefícios da Previdência Social artigo que viesse de encontro a uma necessidade especial do cidadão segurado em um momento de maior necessidade, a aplicação da lei nos moldes que se encontra hoje é inconstitucional.

A partir do momento em que delimita a aplicação da lei apenas aos aposentados por invalidez, a legislação deixa a margem do sistema, aquele que se se aposenta por qualquer outra modalidade garantida em lei, e que num futuro venha ser acometido de moléstia grave que o faça depender de cuidado permanente de terceiro, desrespeitando o princípio da isonomia.

O princípio da isonomia é o que assegura a igualdade das partes, e advém da garantia constitucional, é o tratamento igualitário a todos os cidadãos perante a lei.

O caput do artigo 5º da Constituição Federal de 1.988 dispõe que:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do seu direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”[iv]:

Pois bem, ainda sob o prisma do ensinamento da doutrinadora citada, podemos asseverar que no momento em que o aposentado, seja ele por qual for da modalidade de aposentadoria, passa a necessitar de cuidados de permanentes de um terceiro, ele ultrapassa a linha que o separa do aposentado por invalidez.  Ele se iguala ao que outrora era desigual, pois o que os separa é somente a terminologia, o código da concessão de suas aposentadorias.

A legislação pátria não prevê modificação da aposentadoria, após sua concessão. Assim, o cidadão contribui para um sistema previdenciário, que num primeiro momento prevê o alcance a todos aqueles que da previdência necessitar, obedecidas as determinações, independente de contribuição, que é o caso do Benefício de prestação continuada, e que impede aquele que contribuiu durante toda uma vida de alcançar um adicional em seus benefício, quando se vê em uma situação de dependência e impossibilidade de sobreviver sem os cuidados de outrem, ante o acometimento de moléstia grave. Ou seja, a legislação mira na situação do segurado no momento da concessão da aposentadoria, como se com isso pudesse garantir que nenhuma mudança pudesse ocorrer.

A aposentadoria marca um ponto de inflexão na vida do cidadão, que deveria ser o momento em que passa a desfrutar dos últimos anos de sua vida. Para chegar a essa etapa de sua vida, o segurado trabalhou por anos, muitas vezes em situação de risco, insalubres e sem que pudesse desfrutar de uma vida saudável que lhe garantisse uma velhice plena e tranquila. Não há como garantir que uma pessoa não seja acometida de moléstias com o passar dos anos.

Sob a ótica da legislação atual, no ato da aposentadoria, se o segurado não estiver já acometido de moléstia que o impossibilite de manter suas atividades laborativas, depois da concessão da aposentadoria o mesmo não poderá adoecer.

 A lei de concessão de benefícios não prevê a alteração da modalidade de aposentadoria, ou seja, não prevê a possibilidade de que a aposentadoria por tempo de contribuição ou idade seja convertida em aposentadoria por invalidez.  Ocorre que trazendo a lei para a vida cotidiana das pessoas, não há possibilidade de garantir que um aposentado por idade ou por tempo de contribuição não se torne um portador de moléstia grave que o torne incapaz.

1.1 DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE E EQUIDADE

O conceito de igualdade vem desde antes de Cristo, e foi amplamente conhecido e discutido pelos filósofos, na tentativa de encontrar um caminho para uma sociedade mais justa para todos. Vejamos:

“Desde Platão e Aristóteles, a igualdade consiste em tratar-se de modo desigual os desiguais. O princípio da igualdade ou da isonomia tem previsão expressa na Constituição em seu artigo 5°, caput (“todos são iguais perante a lei”) e no mesmo artigo inciso I (“homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”). Este princípio estabelece que os iguais devem ser tratados de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida em que se desigualam”[v].

Ainda quanto ao conceito de igualdade, tem-se que o mesmo está cravado na grande maioria das Constituições, para alcançar uma sociedade mais justa.   

“Trata-se de um princípio jurídico disposto nas Constituições de vários países que afirma que "todos são iguais perante a lei", independentemente da riqueza ou prestígio destes. O princípio informa a todos os ramos do direito. Tal princípio deve ser considerado em dois aspectos: o da igualdade na lei, a qual é destinada ao legislador, ou ao próprio executivo, que, na elaboração das leis, atos normativos, e medidas provisórias, não poderão fazer nenhuma discriminação. E o da igualdade perante a lei, que se traduz na exigência de que os poderes executivo e judiciário, na aplicação da lei, não façam qualquer discriminação”[vi].

O princípio da igualdade, previsto no caput do artigo 5º da Constituição Federal, determina justamente que todos são iguais perante a lei. O artigo 45 da lei de concessão de benefícios inviabiliza o princípio garantido do artigo 5.º da Constituição, pois tratam de forma desigual os iguais.

É necessária a extensão do benefício aos demais.

O princípio da equidade nada mais é que uma forma justa da aplicação do Direito. O referido princípio busca adaptar a regra ao fato, a situação concreta com igualdade entre os iguais sem perder de vista a justiça. Com isso, a aplicação da equidade e interpretação da norma, vem de encontro a necessidade de se evitar que a aplicação da lei, em alguns casos se distancie da justiça, e chegue a prejudicar aquele que mesmo sendo igual, não seja alcançado pela letra fria da lei, preenchendo os vazios e tornando possível a justa aplicação da norma.  A equidade em suma completa o que a justiça não alcança.

No caso em análise, o decreto que regulamenta o art. 45 da lei de concessão de benefícios já limita quais moléstias configuram o direito ao recebimento do Plus adicional de que trata o artigo.

Assim, tendo o aposentado de qualquer modalidade, sido acometido de doença grave descrita no rol que assegura ao aposentado por invalidez, o direito ao recebimento de adicional de 25% ao seu benefício, deve o mesmo, ter o direito ao recebimento do mesmo benefício.

Os aposentados ao se depararem com a situação fatídica começaram a buscar junto ao INSS o direito a concessão do adicional. Diante da negativa, iniciaram a peregrinação junto aos tribunais.

Em sua maioria, as ações se processam nos juizados especiais federais, ante o valor da causa. Os pedidos passaram a ser concedidos judicialmente, pois ao comprovar a necessidade real, e ante os princípios que se aplicam aos casos, passaram a conceder o benefício.

A legislação se torna injusta ao garantir ao aposentado por invalidez, ainda que o valor somado ultrapasse o teto do valor pago pelo INSS, e não garante ao aposentado que ganhei 01 salário mínimo, simplesmente por conta da modalidade e nomenclatura da aposentadoria concedida.

O entendimento da possibilidade de aplicação da lei em favor de todos os aposentados, desde que preenchidos os requisitos de fato, independente de modalidade de aposentadoria se tornou quase uma unanimidade nas turmas recursais.

A jurisprudência vem no sentido de acatar a tese de extensão do referido benefício aos demais aposentados, desde que comprovado a necessidade, conforme se vê em decisão abaixo transcrita:

“TNU – PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL : PEDILEF 50033920720124047205. Ementa: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. EXTENSÃO DO ACRÉSCIMO DE 25% PREVISTO NA LEI 8.213/91 A OUTRAS APOSENTADORIAS (IDADE E CONTRIBUIÇÃO). POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA QUESTÃO DE ORDEM Nº 20. RETORNO DOS AUTOS À TURMA DE ORIGEM PARA REEXAME DE PROVAS. PARCIAL PROVIMENTO”. [vii]

Muito embora os juizados especiais estivessem reconhecendo o direito à extensão do benefício, inclusive com fundamento em decisão da TNU, acima, recentemente uma decisão do STJ suspendeu todos os processos em andamento, referente ao tema, para fim de julgamento de Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei N. 236 -RS (2016/0296822-0), de relatoria da Ministra ASSUSETE MAGALHÃES[viii], que questiona divergência de intepretação da lei. No caso, o INSS alega a divergência das decisões das turmas recursais com decisão do STJ e o alto impacto financeiro com a concessão da extensão do adicional aos demais benefícios.

Pois bem, aqui podemos verificar mais uma discrepância no tocante ao assunto. A lei prevê a concessão do benefício ao aposentado por invalidez, ainda que com isso o valor do benefício, exceda o teto de pagamentos de benefícios do INSS, e por outro turno não prevê a aplicação ao aposentado por idade ou tempo de serviço, ainda que o valor da aposentadoria não seja de 01 salário mínimo.

Engessar uma situação de fato, que é o caso da impossibilidade de conversão de uma aposentadoria por outra, que possa dar mais justeza e conforto ao segurado quando mais precisa, se reveste da injusta intenção do legislador, e nesse mote entrou em rota de colisão com o princípio constitucional. Não bastasse isso, apesar do tempo decorrido de vigência da lei que não regula o benefício as demais modalidades de aposentadoria, que já se vão por longos 26 (vinte seis) anos, tão somente agora é que o judiciário se arvora em face da injusta aplicação do instituto.

E não é só, eis que os congressistas ainda não se atinaram acerca da grave discrepância existente quanto à questão trazida à colação, e ao que parece, tal modificação lamentavelmente somente ocorrerá a partir de diversos julgados até uniformização jurisprudencial, que possa causar matéria de repercussão geral.

Certo é que a Lei 8.213/91 é posterior a Constituição Federal, que é de 1988.  A Constituição já previa o princípio da Igualdade, em seu artigo 5.º, que garantes que todos são iguais perante a lei.

Posto assim, o art. 45 da lei de concessão de benefícios contraria princípio constitucional, ao tratar de maneira desigual àqueles que se encontram na mesma situação de fato. 

2 Conclusão

Resta concluir que o artigo que concede a um determinado grupo, o acréscimo de 25% em seu benefício, e não prevê o mesmo benefício aos demais aposentados em razão da modalidade de concessão de aposentadoria, encontra-se em total desarmonia com os princípios que norteiam a nossa lei maior. Representa um retrocesso social, pois tentar privar o trabalhador que em muitos casos contribuiu para um sistema previdenciário por mais de 30 anos, e não pode ser socorrido ao final de sua vida se a sua situação de fato se modificar. É plenamente plausível a indignação do cidadão que se vê indefeso, sem forças para prover seu sustento, e necessitando da ajuda de um terceiro para suas atividades mais comuns do seu dia a dia, e ser impedido de receber um auxilio pelo fato de não estar em situação de invalidez no ato da concessão de sua aposentadoria. Cabe a judiciário, por meio da equidade na aplicação da lei e em harmonia com o princípio da igualdade e isonomia estender a todos os aposentados que comprovadamente se encontram em situação de invalidez após a concessão de aposentadoria, ainda que a mesma tenha sido concedida na modalidade de tempo de contribuição ou idade.

Posta assim a questão, é de se propor a modificação da norma em comento, pugnando-se ampla correção da injusta norma em destaque, e como corolário se adequar a realidade premente independente do que se atribui ao binômio arrecadação/despesa, vez que planejamento adequado dará possibilidade de inclusão desse benefício às outras modalidades de aposentadoria.