Interpretação constitucional dos benefícios da seguridade social

Resumo: O direito à seguridade social está previsto na Constituição Federal de 1988 e regulado pelas leis 8.213/91, 8212/91 e decreto 3048/99, tem como primazia assistir o cidadão e sua família nas diversas adversidades que possam ser experimentadas em sua vida (morte, idade avançada, reclusão, invalidez, gravidez, redução da capacidade laboral, desemprego involuntário), com o escopo de proteção a sociedade. Deste modo, a proteção garantida constitucionalmente pela seguridade social abrange as pessoas vinculadas ao sistema previdenciário e de igual modo os que não o são. Este artigo tem como objetivo aclarar temas referentes à interpretação constitucional dos benefícios da seguridade social, fazendo uma interpretação extensiva utilizando dos princípios do direito e aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana. Questionando a possibilidade da relativização dos requisitos que o legislador constituinte derivado inseriu no ordenamento jurídico pátrio, aplicando a normativa com equidade e aplicando os princípios assegurados constitucionalmente em prol das pessoas que necessitarem da seguridade social.

Palavras-chaves: Seguridade social. Interpretação constitucional. Benefícios previdenciários e assistenciais.

Abstract: The right to social security is provided for in the Federal Constitution of 1988 and regulated by Law 8,213 / 91, 8212/91 and decree 3048/99, has as a priority to assist the citizen and his family in the various adversities that may be experienced in their life (death , Old age, seclusion, invalidity, pregnancy, reduction of work capacity, involuntary unemployment), with the scope of protection of society. Thus, the protection constitutionally guaranteed by social security covers persons linked to the social security system and likewise those who are not. This article aims to clarify issues regarding the constitutional interpretation of social security benefits, making an extensive interpretation using the principles of law and application of the principle of the dignity of the human person. Questioning the possibility of relativizing the requirements that the constituent legislator derived inserted in the legal order of the country, applying the legislation with equity and applying the principles constitutionally guaranteed for the benefit of those who need social security.

Keywords: Social security. Constitutional interpretation. Social security and assistance benefits.

Sumário. Introdução. 1. Seguridade social. 2. Tipos de vínculos e segurados. 3. Inscrição e filiação. 4. Qualidade de segurado. 5. Benefícios previdenciários. 6. Requisitos essenciais dos benefícios da seguridade social. 7. Da natureza dos benefícios previdenciários. 8. Da interpretação constitucional dos benefícios da seguridade social. Conclusão. Referências.

Introdução

A seguridade social pode ser conceituada como a sistematização com a finalidade essencial de proteção a sociedade, formada com a contribuição do Estado, pessoas físicas e pessoas jurídicas, onde incluem-se os beneficiários, com a finalidade precípua de garantir o sustento dos carentes, trabalhadores e seus dependentes, para evitar infortúnios da vida tais como: velhice, morte, desemprego, invalidez, idade avançada, prisão.

A proteção citada supra pela normativa social abarca os segurados do RGPS e seus dependentes, como também os não segurados do mesmo regime, garantindo através de ações e benefícios para manutenção da vida com dignidade (fundamento constitucional).

Este artigo tem como objetivo aclarar questões referentes à interpretação normativa constitucional dos benefícios da seguridade social. Questionando a possibilidade da flexibilização dos requisitos impostos pelo poder constituinte derivado, aplicando uma interpretação constitucional assegurando a dignidade de pessoa humana.

1. Seguridade social

A seguridade social no Brasil é regularizada pela Constituição Federal da República Federativa do Brasil do ano de 1988 e tem o intuito de proteger as pessoas contra os riscos sociais que estão todos sujeitos tais como: incapacidade laboral, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, prisão, morte, promovendo ao indivíduo a concessão de recursos financeiros para auxiliar às pessoas para suprir necessidades básicas e em alguns casos de seus dependentes.

A seguridade social envolve a saúde, previdência social e assistência social. Em síntese a saúde é assegurado a todos sendo de total responsabilidade do Estado prestar um serviço de qualidade reduzindo os riscos de diversas doenças de forma igualitária (decorrentes os direitos de segunda geração). O acesso à saúde não necessita de contribuição direta do usuário e insta salientar que independe das condições financeiras dos beneficiários deste serviço e de nacionalidade.

Por sua vez a assistência social garante aos indivíduos benefícios como, um salário mínimo ao idoso e ao deficiente desde que comprove a impossibilidade de prover sua subsistência de maneira digna. A assistência social é de caráter gratuito, de igual modo que a saúde, independente de contribuições diretas do beneficiário, haverá direito à assistência social, regida pela lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993.

A previdência social, por sua vez, tem caráter contributivo e com filiação do RGPS de forma obrigatória, desde que ocorra o fato gerador de desenvolvimento de atividade profissional remunerada. A previdência social tem como objetivo fornecer aos beneficiários, e aos dependentes dos segurados, meios de subsistência com dignamente, de maneira a contribuir para que os indivíduos (segurados) e família tenham condições de viver em casos de infelicidades (morte, incapacidade laboral, reclusão, idade avançada).

2. Tipos de vínculos e segurados

A Previdência Social é responsável pelo prestamento dos benefícios a seus beneficiários (segurados e dependentes). Os segurados são pessoas físicas, não permitindo pessoas jurídicas serem seguradas do regime geral de previdência social, contudo sejam contribuintes para mantença do sistema da seguridade social.

Os segurados são divididos em dois grupos: obrigatórios e facultativos. Primeiramente os segurados obrigatórios são pessoas físicas que tenham enquadramento no fato gerador (exercer atividade remunerada), não incluindo neste grupo os servidores públicos efetivos e militares tendo em vista estarem vinculados ao Regime Próprio de Previdência do ente federativo, tendo regido tal sistema por legislação própria.

O rol dos segurados obrigatórios está previsto no artigo 12 da Lei 8.212/91:

“ Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

I – como empregado;

II – como empregado doméstico: aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividade sem fins lucrativos;

III – (Revogado pela Lei n. 9876, de 26-11-1999.)

IV – (Revogado pela Lei n. 9876, de 26-11-1999.)

V – como contribuinte individual;

VI – como trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento;

VII – como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros a título de mútua colaboração.”

Por sua vez, os segurados na modalidade facultativa são aqueles que não exercem atividade remunerada, contudo desejam ter a disposição benefícios previdenciários em casos de infortúnios.

O artigo 11 do Decreto n. 3.048/99 prevê os requisitos do segurado facultativo:

“Art. 11. É segurado facultativo o maior de dezesseis anos de idade que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, na forma do art. 199, desde que não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da previdência social.

§1.º Podem filiar-se facultativamente, entre outros:

I – a dona de casa;

II – o síndico de condomínio, quando não remunerado;

III – o estudante;

IV – o brasileiro que acompanha cônjuge que presta serviço no exterior;

V – aquele que deixou de ser segurado obrigatório da previdência social;

VI – o membro de conselho tutelar de que trata o art. 132 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, quando não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;

VII – o bolsista e o estagiário que prestam serviços a empresa de acordo com a Lei n. 6494, de 1977;

VIII – o bolsista que se dedique em tempo integral a pesquisa, curso de especialização, pós-graduação, mestrado ou doutorado, no Brasil ou no exterior, desde que não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;

IX – o presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;

X – o brasileiro residente ou domiciliado no exterior, salvo se filiado a regime previdenciário de país com o qual o Brasil mantenha acordo internacional; e

XI – o segurado recolhido à prisão sob regime fechado ou semiaberto, que, nesta condição, preste serviço, dentro ou fora da unidade penal, a uma ou mais empresas, com ou sem intermediação da organização carcerária ou entidade afim, ou que exerce atividade artesanal por conta própria”.

Deste modo qualquer pessoa caso queira se filiar ao RGPS para utilizar dos benefícios previdenciários assegurados nos termos da lei 8.213/91, desde que preenchidos os requisitos que a normativa impõe, não precisando neste caso necessariamente de estar exercendo alguma atividade remunerada.

3. Inscrição e filiação

Filiação conforme dispõe o art. 3 da instrução normativa n. 77 (INSS/PRES Nº 77, DE 21 DE JANEIRO DE 2015 – DOU DE 22/01/2015), é o vínculo que estabelece entre pessoas que contribuem para o RGPS a qual originam direitos e obrigações.

Assim, filiados à Previdência Social somente os cidadãos contribuintes para a mantença do regime previdenciário, haja vista o caráter contributivo, segurados obrigatórios (empregado, empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual e especial) e os contribuintes facultativos.

Da filiação há prestações sendo os benefícios (pensão por morte, aposentadoria por idade, auxílio-doença, aposentadoria por invalidez) e serviços (reabilitação profissional, assistência social).

Contribuir ao RGPS há a possiblidade de fazer de forma mensal ou trimestral. É evidente que a obrigação e o direito são interligados em um direito ou obrigação ao outro sujeito da relação jurídica aqui determinada. O direito do segurado de auferir benefícios é composto da obrigação do Estado em pagar tal benefício previdenciário, assim como a obrigação do segurado de contribuir ao sistema previdenciário. As demais pessoas que tenham relações com a previdência social os dependentes, curadores, procuradores, advogados, não são filiados, tem outra relação jurídica, não podendo deste modo requerer benefício em nome próprio, salvo se enquadrar nos requisitos legais exigidos.

A idade mínima para que o segurado possa se filiar ao RGPS é de dezesseis anos. Contudo, há exceção o menor acima de catorze anos pode filiar-se ao RGPS na condição de menor aprendiz, respeitados os requisitos legais.

A filiação na condição de segurado facultativo, trata-se de ato volitivo, não sendo obrigatório, a atividade prestada de forma gratuita ou voluntária não gera filiação obrigatória à Previdência Social, já ao contribuinte individual tal responsabilidade acessória é obrigatória.

Já a inscrição é o mero ato de informar a previdência os dados para a caracterização da relação jurídica entre a previdência social e a pessoa física junto ao Cadastro Nacional de Informações Sociais.

4. Qualidade de segurado

A qualidade de segurado do regime geral da previdência social encontra-se definida segundo o art. 15 da lei 8.213/91, vejamos:

“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I – sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II – até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III – até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV – até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V – até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI – até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.”

Qualidade de segurado é a condição de toda pessoa filiada ao RGPS que possua uma inscrição e efetue os pagamentos mensais ou trimestrais como mencionado supra a título de contribuição social tributária.

Manutenção da qualidade de segurado

Os filiados ao RGPS enquanto estiverem recolhendo aos cofres da previdência social estarão mantendo esta qualidade de segurado, continuam na condição de segurado, podendo quando necessário efetuar agendamento junto ao INSS, com a finalidade de postular o beneficio desejado. Todavia, o ordenamento jurídico dispõe que ainda que não haja recolhimento, os filiados ao RGPS continuarão a manter tal qualidade, o que é denominado período de graça. Tal previsão encontra-se no art. 15 da lei 8213/91:

“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I – sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II – até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III – até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV – até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V – até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI – até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.”

Como se extrai da norma legal, além dos prazos citados, pode ocorrer a extensão por mais 12 meses no caso de desemprego e mais 12 meses totalizando 36 meses de qualidade de segurado, mesmo sem contribuições ao RGPS em casos de haver contribuído sem perda da qualidade de segurado por 120 meses (10 anos).

 Perda da qualidade de segurado

Após passado todo o período citado supra a que o cidadão tinha direito para manter sua condição de segurado do RGPS, mesmo sem efetuar recolhimentos, haverá a perda da qualidade de segurado, deste modo para gozar dos benefícios previdenciários deverá haver novas contribuições, recuperando assim a qualidade de segurado. De acordo com a legislação, a data em que será fixada a perda da qualidade de segurado será no 16º dia do 2º mês subsequente ao término do prazo em que estava no período de graça

5. Benefícios previdenciário

Em decorrência da filiação, contribuições adquirindo a qualidade de segurado, e demais requisitos especiais em cada caso (óbito, reclusão, gravidez, incapacidade laboral, redução da capacidade laboral, desemprego), pode-se então requerer os benefícios previdenciários como:

Aposentadoria;

Por Idade;

Por Idade da Pessoa com Deficiência;

Por Tempo de Contribuição;

Por Tempo de Contribuição da Pessoa com Deficiência;

Por Tempo de Contribuição do Professor;

Por Invalidez;

Especial por tempo de contribuição;

Auxílio-doença;

Auxílio-acidente;

Auxílio-reclusão;

Pensão por morte;

Salário-família;

Salário-maternidade;

6. Requisitos essenciais dos benefícios da seguridade social

Os principais requisitos para concessão dos benefícios previdenciários são: possuir a filiação ao RGPS; qualidade de segurado, carência de 12 contribuições (isenta em caso de acidente de trabalho ou algumas doenças previstas em lei); comprovar doença que torne o cidadão incapaz ao labor (no caso de aposentadoria por invalidez e auxilio doença previdenciário), óbito ou reclusão nos casos de pensão por morte e auxilio reclusão, gravidez no caso de salário maternidade, idade de sessenta e cinco e anos e sessenta para homens e mulheres respectivamente, trinta e cinco anos de contribuição e trinta anos de contribuição no caso de aposentadoria por tempo de contribuição aos homens e mulheres respectivamente.

Caso perca a qualidade de segurado, deverá cumprir metade da carência novamente (inovação legislativa (lei nº 13.457, de 2017); para o empregado em empresa deve estar afastado do trabalho há pelo menos 15 dias (corridos ou intercalados dentro do prazo de 60 dias), pois, os princípios 15 dias de incapacidade laboral quem irá custear a fonte de sobrevivência será o empregador. Após os 15 dias, o INSS pagará auxilio doença ou até aposentadoria por invalidez.

7. Da natureza dos benefícios previdenciários

A previdência social pertence a seguridade social, contudo difere em razão da exigência das contribuições dos seus segurados ao RGPS para fins de concessão de prestações como mencionado supra. O RGPS está estruturado no financiamento de repartição, consistente na contribuição atual dos segurados na atividade laboral para custar os segurados que estão em gozo de benefício naquele momento, que anteriormente contribuiu para o RGPS.

A legislação previdenciária é constituída principalmente pela Constituição Federal de 1988, Lei nº 8.212/91 e 8.213/91, decreto 3048/99 e instrução normativa 77 de 2015.

Deste modo, a normativa prevê que todos os indivíduos que auferem renda decorrente de atividade laboral estão vinculados ao Regime de Previdência Social e têm o dever legal de efetuar suas contribuições para que quando necessitarem dos benefícios da previdência social, possam usufruir e ter a tranquilidade, haja vista a substituição do salário por benefício previdenciário. O princípio da universalidade de cobertura e atendimento, a seguridade social deve abarcar todas os infortúnios sociais que geram a necessidade de proteção social das pessoas, tais como velhice, doença, acidente, invalidez, maternidade, morte e reclusão. A Assistência Social por sua vez é uma organização constituída de prestações sociais gratuitas, oferecida pelo Estado às pessoas hipossuficientes que necessitam de auxilio estatal para uma vida mais digna. Assim, percebe-se que os benefícios aqui tratados têm natureza alimentar e essencial ao ser humano, haja vista a ligação intima com o princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado na Constituição Federal de 1988.

É nítido o caráter alimentar e ser de direito constitucional, por esta intimamente ligado a manutenção da vida, pois substitui a renda decorrente do albor do segurado por benefício previdenciário, garantindo a dignidade da pessoa humana ao que gozam de tais benefícios da seguridade social.

8. Da interpretação constitucional dos benefícios da seguridade social.

Os direitos fundamentais de segunda dimensão definem a proteção à dignidade da pessoa humana, enquanto os de primeira dimensão tem como foco a liberdade ao poder de império do Estado. A segunda dimensão visa não uma abstenção estatal, mas uma atuação positiva (ação) do Estado.

As prestações positivas para a população visavam a efetividade das liberdades pleiteadas pela primeira dimensão dos direitos fundamentais, pois sem qualidade de vida, educação, saúde e igualdade ocorreria instabilidade nos direitos fundamentais consagrados anteriormente. Insta salientar que as dimensões dos direitos e garantias fundamentais são cumuláveis, uma não anula as demais.

A Carta constituição federal de 1988 em seus artigos 194 a 204 estabelece o procedimento e a organização relativa à Seguridade Social. Assim, mais especificadamente em relação ao art.194, parágrafo único, prevê expressamente os objetivos que devem ser seguidos para melhor assegurar os direitos relativos à Previdência Social.

“Art.194: A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

§ único: Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

I- Universalidade da cobertura e do atendimento.”

Extrai-se a existência de regra prevista na Constituição Federal que a assistência do Poder Público em proporcionar à sociedade os direitos relativos à Previdência Social (direito assegurado constitucionalmente de 2° geração).

Ademais, o art. 201 da Constituição:

“Art.201: A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I- Cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;”

A instituição que tutela da Previdência Social tem como dever atender as ocorrências de dano especialmente no que se refere a casos de doença e invalidez, morte, reclusão, idade avançada, conforme se depreende da legislação em tela.

Em casos que a Autarquia Previdenciária – INSS nega a conceder os benefícios aos seus segurados e dependentes, possibilita com que os mesmos busquem o poder judiciário para ver sanada tal erro administrativo que possa ocorrer por parte Autarquia-INSS. Vez que a Constituição Federal assegura este direito a todos, pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional¸ previsto no artigo 5°, XXXV da CF:

“XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”

O auxílio-doença será devido aos segurados que, depois de cumprido quando for o caso, a carência exigida, pois há casos que não há necessidade de cumprimento da carência de 12 meses (tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada, ficar incapaz ao seu labor ou para sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Inclusive a AGU (advocacia geral da união), objetivando eliminar a produção de recursos e medidas judiciais, editou acerca a matéria o seguinte enunciado:

ENUNCIADO Nº 25: “Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial, aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais”.

Por sua vez, a Lei nº. 8.213/91 estabelece, nos artigos 59 e 62, os requisitos para a concessão e manutenção do auxílio-doença:

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Art.62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deve submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez”.

O fato acerca da incapacidade laboral, deve ser comprovada com provas documentais, avaliação do perito do INSS e na via judicial quando for o caso por pericial médica judicial, podendo inclusive ser realizada por pericia multidisciplinar.

Vale notar que a Autarquia-INSS deve seguir o princípio da legalidade, previsto na carta magna, em seu artigo 37, caput:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

Como a finalidade do direito previdenciário é propiciar aos segurados e seus dependentes meios indispensáveis à existência com dignidade, o INSS em casos de indeferimento dos benefícios do RGPS, pode vir a ser concedido via judicial em casos de indeferimento administrativo. Faz-se necessário nestes casos (benefícios postulados judicialmente) que o INSS, apresente em juízo, qual motivação do ato administrativo em que o benefício foi cessado ou indeferido, fundamentando o ato autárquico em função do princípio da publicidade.

Neste sentido os artigos 378 c.c 396 do código de processo civil dispõem:

“Art. 378.  Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.

Art. 396.  O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.”

Em casos de incapacidade, esta deve impedir o retorno das atividades habituais, sendo indispensável à continuidade de tratamento e o afastamento do trabalho, na busca de uma possível recuperação e retorno ao labor.

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

Benefícios previdenciário previsto no caput do artigo 42 da Lei nº 8.213/91 dispõe:

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.

Deve sempre se observar a manutenção da qualidade de segurado, bem como o cumprimento do período de carência, podendo sempre utilizar o CNIS (cadastro nacional de informações sociais), carteira de trabalho ou guia de recolhimentos previdenciários (GPS), para tal provocação.

No tocante à presença da moléstia incapacitante, em casos de auxilio doença e aposentadoria por invalidez, comprova-se com laudos, exames e atestados médicos, que o segurado é portador de moléstias incapacitantes, caracterizado assim a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade laborativa remunerada, necessitando de tratamento médico não sendo passível de recuperação.  

Vejamos o entendimento a jurisprudência neste sentido:

“PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL E DEFINITIVA. COSTUREIRA. CONDIÇÕES PESSOAIS. HONORÁRIOS PERICIAIS. TUTELA ANTECIPADA. 1. Tendo a perícia médica concluído estar a autora incapacitada para o exercício de suas atividades habituais, pela condições pessoais da requerente, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez, desde a data do laudo, quando restou atestada a incapacidade definitiva. 2. Uma vez que a perícia constatou que a incapacidade já existia desde dezembro de 2007, deve ser concedido à demandante o benefício de auxílio-doença, desde tal data, e convertido em aposentadoria por invalidez, desde a data da realização da perícia, quando restou caracterizada a definitividade da incapacidade, pelas condições pessoais. 3. Sucumbente o INSS, deverá arcar com o pagamento dos honorários periciais. 4. A antecipação de tutela resta mantida, porquanto confirmados a verossimilhança da alegação e o fundado receio de dano ou de difícil reparação”. AC 5891 RS 2009.71.99.005891-4, Relator(a): LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE Julgamento: 16/12/2009 Publicação: D.E. 18/01/2010

Deste modo quando o segurado se encontrar incapaz de continuar exercendo sua função habitual profissional. Deve-se associar o grau de instrução, as atuais condições do mercado de trabalho, aspectos socioeconômicos, socioculturais e saúde debilitada, se tais fatores impossibilitam sujeitá-lo a ficar à mercê de exercer outra atividade remunerada para manter as mínimas condições de sobreviver dignamente, e também, sua invalidez social, onde não conseguiria concorrer em condições de igualdade, com o atual mercado de trabalho, deve-se conceder os benefícios da previdência social.

Deve-se levar em consideração a incapacidade laboral biopsicossocial. Não apenas limitação físicas, a jurisprudência neste sentido é pacífica.

A perícia médica a ser realizada no segurado seja administrativamente ou judicial, deve analisar com cautela todos os documentos médicos que o segurado tenha para apresentar, constatando a sua incapacidade para o labor, de forma a impossibilitar a sua reabilitação profissional, a concessão dos benefícios decorrentes da incapacidade laboral deve ser realizada pelo RGPS.

Conforme entendimento recente do C. STJ deve-se analisar o contexto e a realidade em que vive casa segurado:

“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL QUE COMPROVA A INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO. PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, DEVEM SER CONSIDERADOS OUTROS ASPECTOS RELEVANTES, ALÉM DOS ELENCADOS NO ART. 42 DA LEI 8.213/91, TAIS COMO, A CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA, PROFISSIONAL E CULTURAL DO SEGURADO. O MAGISTRADO NÃO FICA VINCULADO À PROVA PERICIAL, PODENDO DECIDIR CONTRÁRIO A ELA QUANDO HOUVER NOS AUTOS OUTROS ELEMENTOS QUE ASSIM O CONVENÇAM. BENEFÍCIO DEVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o magistrado não está adstrito ao laudo, devendo considerar também aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado a fim de aferir-lhe a possibilidade ou não, de retorno ao trabalho, ou de sua inserção no mercado de trabalho, mesmo porque a invalidez laborativa não é meramente o resultado de uma disfunção orgânica, mas uma somatória das condições de saúde e pessoais de cada indivíduo. 2. Havendo a Corte regional concluído pela presença das condições necessárias à concessão do benefício, com base em outros elementos constantes dos autos, suficientes à formação de sua convicção, modificar tal entendimento, importaria em desafiar a orientação fixada pela Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no Ag 1.291.195/MG, 5T, Rel. Min. MARCO AURÉLIOBELLIZZE, DJe 2.3.2012).” (STJ – AREsp: 695994 PR 2015/0097878-8, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Publicação: DJ 26/05/2015).

A interpretação da norma jurídica deve ser elastecida, aplicando uma interpretação axiológica e teleológica, onde se busca os fins e os valores que a norma legal pretende tutelar. Há que se ressaltar o princípio do ‘in dubio pro misero’, sendo os segurados os hipossuficientes informacionalmente e economicamente.

Vale lembrar, que quando se trata de benefícios da seguridade social o objeto em análise é um benefício, este com natureza alimentar como já mencionado supra que garante a subsistência dos segurados e dependentes, devendo levar em consideração também, por ter esta natureza, que está intimamente ligado à dignidade da pessoa humana, previsto como fundamento da Carta Magna, em seu artigo 1, III, e aos objetivos fundamentais constitucionais previstos no artigo 3º, onde prevê a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza e promover o bem de todos sem distinções:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III – a dignidade da pessoa humana;

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

A jurisprudência tem firmado este entendimento:

“APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RURÍCOLA. CONCEDIDO JUDICIALMENTE. MEDIANTE PROVA FALSA. RESTITUIÇÃO DE VALORES DESCABIMENTO. II – NÃO SE PODE OLVIDAR DA NATUREZA ALIMENTAR DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, restando, quiçá, impossível sua restituição, mormente em situações como o caso em tela, em que ora réu, é hipossuficiente e de avançada idade, de modo que, se desprovido do benefício previdenciário, mas compelido a devolver as prestações pretéritas, poderia ser reduzido à condição de miserabilidade.” (TRF-3 – AC: 18973 SP 0018973-71.2011.4.03.9999, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, Data de Julgamento: 07/08/2012,  DÉCIMA TURMA,)

Conclusão

Como se extrai de todo aqui exposto, a avaliação do segurado deve ser feita por um perito, servidor do INSS, onde irá analisar as patologias do segurado, e em casos de preenchimento do requisito incapacidade laboral, deve de igual modo ponderar se o periciando preenche os requisitos essências básicos para sua concessão: filiação, inscrição, qualidade de segurado, carência mínima (ressalvado os casos de isenção deste requisito). Finalizado tal ato de análise da Autarquia previdenciária, em casos de indeferimento no benefício postulado administrativamente cabe ainda ao segurado, buscar o poder judiciário auxilio para anular o ato administrativo, para concessão do benefício decorrente da incapacidade laboral ou qualquer outro do RGPS. A anulação pode ser feita tanto pelo Poder Judiciário, como pela Administração Pública, com base no seu poder de autotutela sobre os próprios atos, de acordo com entendimento já consagrado pelo Supremo Tribunal Federal. Súmula 346: "A Administração Pública pode anular seus próprios atos". Súmula 473: "A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".

Para ser feita pelo Poder Judiciário, a anulação depende de provocação do segurado – tendo em vista que a atuação do Poder Judiciário, diferentemente do que ocorre com a atuação administrativa, pauta-se pelo princípio da demanda – iniciativa da parte. O conceito de ilegalidade, para a finalidade de anulação do ato administrativo, não se limita tão somente à violação da lei. Pois abrange não só a infringência do texto normativo, como também o abuso, por excesso ou desvio de poder, ou por negação aos princípios gerais do direito ou afronta aos direitos dos segurados do regime geral de previdência social. Deste modo, pode após a negativa administrativa do ato de concessão de algum benefício previdenciário/assistencial buscar a tutela jurisdicional para apreciar novamente os fatos e decidir com imparcialidade a concessão de tais benefícios.