Responsabilidade civil do empregador pelos danos decorrentes do acidente do trabalho causados a vigilante patrimonial por assaltantes

Resumo: Artigo científico destinado ao cumprimento de requisitos pelo autor para a obtenção do título de especialista em direito da seguridade social pelas Faculdades Legale. Este artigo trata do estudo sobre os limites da responsabilidade civil do empregador pelos danos decorrentes de acidente de trabalhado causados a vigilante patrimonial por assaltante, em face das disposições do artigo 120 da lei 8213 de 24 de Julho de 1991, bem como, sobre a inconstitucionalidade da majoração das alíquotas do Seguro de Acidente de Trabalho (SAT), no caso de acidente de trabalho causado por terceiros, sem concorrência da culpa do empregador.

Palavras-chave: Responsabilidade. Empregador. Acidente. Trabalho. Terceiro.

Abstract: Scientific paper intended to comply with requirements by the author to obtain the title of specialist in social security law by Legale Colleges. This article deals with the study of the limits of liability of the employer for damages resulting from working accident caused the equity vigilant for burglar, given the provisions of Article 120 of Law 8213 of July 24, 1991, as well as on the unconstitutionality the increase in rates of Labor accident Insurance (SAT) in the case of industrial accidents caused by third parties without competition the employer's fault.

Keywords: Liability. Employer. Accident. Work. Third.

Sumário: Introdução. 1. Normas Constitucionais e infraconstitucionais que regulam a responsabilidade do empregador no caso de ocorrência de acidente de trabalho. 2. Tese sustentada pelo INSS de que a responsabilidade do empregador seria objetiva diante da necessidade de se efetivar uma maior proteção ao trabalhador contra a recorrência dos acidentes de trabalho. 3. Delimitação da responsabilidade civil do empregador em decorrência da ocorrência do acidente de trabalho. 4. Hipóteses normativas em que o acidente de trabalho pode ser causado por terceiros e a relação que tais hipóteses tem com a responsabilização do INSS em pagar os benefícios previdenciários ao acidentado. 5. Análise das normas de segurança e higiene do meio ambiente do trabalho cuja inobservância pode gerar o dever do empregador ressarcir ao INSS. 6. Equilíbrio atuarial do sistema previdenciário e a ilegalidade da responsabilização objetiva do empregador para fins de custeio previdenciário. Conclusões. Referências.

Introdução

A partir de 2009 a Advocacia Geral da União – AGU Advocacia Geral da União passou a intensificar a propositura de ações regressivas previstas no art. 120 da lei 8213 de 24.07.1991, tendo inclusive divulgado em seu site na internet a "Cartilha acerca da Atuação nas Ações Regressivas Acidentárias", como parte de uma campanha institucional para tentar reagir ao número crescente de acidentes de trabalho.

Tal iniciativa, a princípio louvável, já que no Brasil o acidente de trabalho ocorre em números inaceitáveis e onera sobremaneira os cofres públicos, contudo, tem levado a alguns excessos por parte de alguns procuradores do Instituto Nacional da Seguridade Social – INSS, que tem tentado elastecer os limites da responsabilidade do empregador, em ações regressivas que visam restituir ao erário, o que foi gasto com o pagamento de benefícios previdenciários ao empregado acidentado ou aos seus sucessores, no caso de óbito.

Dentro desta problemática, busca-se com este artigo, a análise de uma situação muito específica, mas bastante recorrente, relativa às ações regressivas que o INSS tem proposto para se ressarcir dos gastos que realizou com o empregado vigilante que sofre acidente de trabalho ao ser alvejado por bandidos; situação esta que, ao menos na pesquisa realizada pelo autor, mostrou-se negligenciada pela doutrina especializada.

Para responder a esta pergunta, fez-se uma análise da doutrina, da legislação constitucional e infraconstitucional e ainda da “pouca” jurisprudência acerca do assunto, todas estas restritas ao âmbito nacional, já que, por delimitação metodológica, considerou-se desnecessário o estudo comparado com sistemas legais estrangeiros.

Além disto, pretende-se também analisar as repercussões na relação de custeio previdenciário, da responsabilização objetiva pelos acidentes de trabalho acima mencionados. 

1. Normas Constitucionais e infraconstitucionais que regulam a responsabilidade do empregador no caso de ocorrência de acidente de trabalho

A Constituição Federal estabelece nos incisos XXII e XXVIII de seu artigo 7º, respectivamente que:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

 XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;”

Em consonância com o que dispõe o referido texto constitucional, os artigos 120 e 121 da lei 8213/91, por sua vez, estabelecem também claramente que:

 “Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.

Art. 121. O pagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidente do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem.”

Ou seja, tanto a Constituição Federal, como a lei 8213/91 estabelecem, a princípio, que a responsabilidade civil do empregador, para fins de ressarcimento em ação regressiva movida pelo INSS, dependeria da comprovação da ocorrência de culpa por parte do empregador, mais especificamente no tocante à negligência do mesmo quanto a observância das normas de segurança e higiene do trabalho.

2. Tese sustentada pelo INSS de que a responsabilidade do empregador seria objetiva diante da necessidade de se efetivar uma maior proteção ao trabalhador contra a recorrência dos acidentes de trabalho

Não obstante a clareza das disposições do inciso XXVIII do art. 7º da Constituição Federal e dos artigos 120 e 121 da lei 8213/1991, tem se observado que há quem sustente que a leitura das disposições normativas do inciso XXII permite estender a responsabilidade do empregador, como forma de se dar efetividade ao combate contra o número crescente de acidentes de trabalho. (CASTRO E CAMARGO, 2012).

 Para tanto, sustenta-se que a existência de responsabilidade objetiva seria possível, ante a derrogação parcial do art. 120 da lei 8213/91, pelas disposições do art. 927, parágrafo único do Código Civil de 10 de Janeiro de 2003, nos casos em que há o risco do acidente de trabalho, em virtude da natureza da atividade.

Assim, segundo esta tese, se a atividade econômica explorada pelo empregador é essencialmente perigosa e expõe o empregado ao risco de sofrer acidente do trabalho – fato inclusive que poderia ser objetivamente observado levando-se em conta o nexo técnico epidemiológico – NTEP – poder-se-ia considerar a incidência do parágrafo único do art. 927 do Código Civil[1] e com isto, responsabilizar-se objetivamente o empregador nas ações regressivas do INSS.

Como exemplo desta situação, pode-se citar a situação em análise do vigilante patrimonial que corre o risco de ser alvejado por assaltantes, devido à própria natureza do serviço prestado pela sua empregadora, se esta for uma empresa de transporte de valores.

3. Delimitação da responsabilidade civil do empregador em decorrência da ocorrência do acidente de trabalho

Observou-se que o INSS tem se utilizado de tendência jurisprudencial trabalhista em que se tem buscado responsabilizar o empregador do vigilante patrimonial objetivamente. Sendo assim, fez-se primordial a análise sobre a (im) possibilidade de utilização da ratio decidendi destas decisões trabalhistas para as ações previdenciárias em análise deste estudo.

Pois bem, conforme se infere da leitura das disposições normativas anteriormente citadas, a ocorrência do acidente de trabalho pode levar o empregador a ser responsabilizado tanto pelo empregado, quanto pelo INSS.

Contudo, para se responder a questão fulcral sobre ser ou não correta a tese em exame sobre a possibilidade da responsabilização objetiva do empregador em ação regressiva movida pelo INSS, ainda que por atos de terceiros, deve-se antes se fazer um esforço para a delimitação da responsabilidade civil do empregador, primeiro face ao empregado e depois face ao citado INSS. Tal delimitação antes de ser um simples corte metodológico para este artigo, atende uma necessidade de se observar a coerência entre as premissas do raciocínio lógico que se está a efetivar, pois, como já observava Irving M. COPI (COPI, 1978), “se um conjunto de premissas é incoerente, essas premissas poderão gerar, validamente, qualquer conclusão, por mais irrelevante que seja.”

Nesta linha de raciocínio, observa-se que não se pode confundir a responsabilidade do empregador perante o empregado apurada em reclamações trabalhistas com a responsabilidade do empregador perante o INSS, nas ações regressivas por este proposta, simplesmente porque são diversas as naturezas jurídicas dos direitos subjetivos tutelados e, consequentemente, os princípios jurídicos que determinam a exegese de cada situação.

De fato, a proteção dos direitos subjetivos do empregado é balizado pelas disposições do art. 170 da Constituição Federal (COELHO, 2007) e encontra-se fundamentada nos artigos 5º a 9º do mesmo texto legal, em que se sobressaem os princípios da proteção e da dignidade da pessoa humana, enquanto que a natureza do direito buscado pela Administração Pública nas ações regressivas decorreria do dever de zelar pelo patrimônio público e pelo o equilíbrio atuarial do sistema, consoante o disposto no art. 201 da Constituição Federal e os princípios da  legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, estabelecidos pelo art. 37 da mesma Constituição Federal.

Além disto, observa-se que a interpretação constitucional pretendida pelo INSS implica na leitura tão somente do inciso XXII do artigo 7º da Constituição Federal, com desprezo do conteúdo normativo da parte final do inciso XXVIII do mesmo artigo 7º da Constituição Federal. Ou seja, no mínimo fere os mais comezinhos princípios hermenêuticos, para se disfarçar uma indisfarçável aplicação inconstitucional do parágrafo único do art. 927 do Código Civil brasileiro ao caso em análise.

Não obstante, ainda que se aceite tal “malabarismo” hermenêutico, nem mesmo a afirmação de que o artigo 927 parágrafo único do vigente Código Civil teria derrogado parcialmente as disposições do artigo 120 da lei 8213/91 pode se sustentar, diante do que dispõe o parágrafo segundo do art. 2º da lei de introdução às normas brasileiras. De fato, é evidente que o Código Civil – norma geral que é – não derrogou as disposições especiais de natureza previdenciária, previstas na lei 8213/91.

Portanto, a primeira e mais importante delimitação que se observa ao direito de ressarcimento do INSS nas ações regressivas, é dada pela letra clara do art. 120 da lei 8213/91, que estabelece sem dúvida e na única interpretação conforme a Constituição Federal, que é subjetiva a responsabilidade do empregador em ressarcir o INSS, pelo dano causado ao erário com o pagamento de benefícios previdenciários decorrentes de acidente de trabalho.

4. Hipóteses normativas em que o acidente de trabalho pode ser causado por terceiros e a relação que tais hipóteses tem com a responsabilização do INSS em pagar os benefícios previdenciários ao acidentado

Primeiramente é preciso anotar que o acidente de trabalho causado por terceiros é, na maioria das vezes, o acidente de trabalho equiparado, previsto no art. 21 da lei 8213/1971, notadamente nas hipóteses previstas nas alíneas “a”, “b”, “c”, “d”, “e”, do respectivo inciso II, sem embargo da possibilidade de se considerar que a ação ou omissão de terceiros possa atuar em concausalidade (art. 21, I da citada lei 8213/91), inclusive em acidentes de trabalho fora do ambiente de trabalho e “in itinere” (art. 21, IV, alíneas “a” a “d” da lei 8213/91) (ROCHA, D.M. e BALTAZAR JR, 2015).

Ou seja, o acidente de trabalho causado por terceiros pode ocorrer dentre e fora do ambiente de trabalho, ser decorrente de ato culposo ou doloso (tratado na lei 8213/91, como intencional) e até mesmo ser decorrente de mero caso fortuito, ou seja, ser causado por ação humana imprevisível e inafastável, sem qualquer relação com a culpabilidade do agente causador.

Importante ressaltar que a atuação ou omissão de terceiros, para a ocorrência do caso fortuito, pode até mesmo corresponder a um comportamento lícito, como nos casos em que não seria possível ao homem médio vislumbrar antecipadamente a ocorrência de um acidente ou nos casos em que o terceiro não estaria obrigado a agir ou se omitir de forma a evitar a ocorrência do acidente de trabalho. De fato, para se imputar um comportamento culposo, deve-se necessariamente ter presente o elemento da previsibilidade e/ou o dever de ação ou abstenção do comportamento, frente uma norma jurídica posta (DINIZ, 2007).

Nesta tessitura, pode ser perfeitamente possível, por exemplo, que um acidente de trabalho aconteça com um vigilante patrimonial, se este for alvejado por policiais, que o confundiram com um assaltante e assim acreditavam estar diante de uma hipótese de legítima defesa real, mas que era na verdade uma legítima defesa putativa. Neste exemplo, como se percebe, a ação dos policiais é lícita – quer se trate de legítima defesa real ou putativa – e o acidente de trabalho ocorre, independentemente de ser ilícita a conduta do policial ou não.

Diante deste cenário normativo, a conclusão a que se chega é a de que a responsabilidade do INSS pelo pagamento do benefício previdenciário prescinde da constatação da ilicitude do ato cometido por terceiros. Sendo assim, pouco importa se o vigilante acidentado foi alvejado por bandidos ou por policiais, para fins de concessão dos benefícios previdenciários que ele faz jus.

Assim conclui-se, portanto, diante desta demonstração que a responsabilidade do INSS é objetiva e que o respectivo fato gerador da obrigação da pagar a prestação previdenciária não é o fato ilícito, como na responsabilidade aquiliana, mas a incapacidade laborativa parcial ou total, ainda que momentânea, decorrente do acidente de trabalho.

Todavia, o fato de ser objetiva a responsabilidade do INSS e de prescindir da própria licitude da ação ou omissão do agente causador do acidente do trabalhado, não induz automaticamente à conclusão de que a responsabilidade do empregador também o seria, pois como já averiguado, o comportamento negligente do empregador quanto a observância as normas padrão de segurança do trabalho e de higiene no meio ambiente do trabalho é elemento essencial para a caracterização do dever de ressarcir o erário público.

5. Análise das normas de segurança e higiene do meio ambiente do trabalho cuja inobservância pode gerar o dever do empregador ressarcir ao INSS

Uma vez constatado que a responsabilidade do empregador é subjetiva e ainda que ela não guarda qualquer relação com a ilicitude ou licitude da ação do terceiro causador, cabe agora demonstrar quais descumprimento de normas legais  podem gerar o dever do empregador indenizar regressivamente o INSS.

Assim, inicialmente da leitura do artigo 120 da lei 8213/91, tem-se que o comportamento culposo idôneo a justificar a propositura de ações regressivas pelo INSS é o do empregador negligenciar às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva.

Coerentemente com tal disposição tem-se ainda que o art. 157 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece como obrigação do empregador: I – cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho; II – instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais; III – adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente; IV – facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente (BARROS, 2007).

Portanto, no caso de acidente com vigilantes patrimoniais que venham a se acidentar em decorrência de atos de terceiros, notadamente criminosos, é preciso que o INSS cabalmente demonstre na ação regressiva que o empregador negligenciou quanto ao cumprimento de normas de segurança e medicina do trabalho ou que não instruiu os vigilantes quanto as precauções necessárias para se evitar o acidente do trabalho, como por exemplo, no estudado alvejamento por bandidos.

Ou seja, caso o INSS não consiga demonstrar tais comportamentos negligentes, não terá qualquer direito ao ressarcimento do que pagou de benefícios previdenciários ao vigilante acidentado, ainda que alegue que a atividade de transporte e segurança de valores é, por sua natureza, perigosa ou que o assaltante agiu ilicitamente.

6. Equilíbrio atuarial do sistema previdenciário e a ilegalidade da responsabilização objetiva do empregador para fins de custeio previdenciário

O INSS tem argumentado que ocorreria desequilíbrio autuarial no sistema previdenciário ao não se permitir o regresso indenizatório objetivo nas atividades perigosas por natureza.

Contudo, tal argumento, “data venia”, não convence, pois, os recursos necessários ao custeio de tal majoração de gastos já são suportados pela contribuição previdenciária denominada SAT (Seguro de acidente de trabalho), cujas respectivas alíquotas são de 1%, 2% e 3% incidentes sobre o valor da folha de pagamento e variam em função do CNAE (código nacional de atividades empresariais). Não bastasse, se houver um acidente de trabalho por culpa do empregador negligente estas alíquotas podem ser dobradas.

Assim, já há uma tributação especificamente mais onerosa para as atividades empresariais perigosas, a desmentir a falácia de que a não responsabilização objetiva do empregador que explora atividades perigosas por natureza.

Importante anotar também que se tem observado que as empresas não têm se atentado que a majoração destas alíquotas tem se dado “automaticamente”, pelo mero enquadramento do NTEP com o CNAE, na maioria das vezes porque as empresas não se insurgem administrativamente contra tal enquadramento e conseqüente penalização, mesmo nos casos em que não concorreram culposamente para o acidente de trabalho.

Ou seja, tem ocorrido administrativamente a responsabilização objetiva dos empregadores, para fins do custeio previdenciário dos acidentes de trabalho. Porém, como já observado, tal objetivação da responsabilidade do empregador é inconstitucional, pois afronta as disposições do artigo 7º, XXVIII da Constituição Federal.

Conclusões

Diante do exposto conclui-se que a tentativa de se responsabilizar objetivamente o empregador do vigilante patrimonial, que sofre acidente do trabalho decorrente de ação criminosa de bandidos, só poderá gerar o direito à ação regressiva pelo INSS, nos termos do disposto no art. 120 da lei 8213/91, se o empregador for comprovadamente negligente quanto ao cumprimento das obrigações descritas no art. 157, incisos I e II da CLT.

Conclui-se ainda que haverá inconstitucionalidade na majoração das alíquotas do SAT (Seguro de Acidente do Trabalho) se tal majoração decorrer da responsabilização objetiva disfarçada, que ocorre pelo mera aplicação do NTEP (nexo técnio epidemiológico), sem se considerar que a responsabilidade do empregador pelo empregador deverá ser sempre subjetivamente fixada, tendo em vista o disposto no inciso XXVIII do art. 7º da Constituição Federal.