A inconstitucionalidade do art. 528, parágrafo 7º do novo Código de Processo Civil em face da dignidade da pessoa humana do alimentando e a necessidade da ampliação da incidência da prisão civil para além dos alimentos atuais

Resumo: A base deste estudo está centrada no direito à vida, mais precisamente em um dos pressupostos fundamentais da República Federativa do Brasil: a dignidade humana. Este artigo tem como objetivo abordar aspectos peculiares e os efeitos da medida de prisão civil do devedor de alimentos, autorizada na Constituição Federal de 1988, e os conflitos travados entre a hipótese de prisão, em face dos direitos fundamentais e da liberdade. Para isso, aborda-se a evolução histórica do instituto no mundo, e em especial a evolução constitucional no Brasil. Seguidamente, faz-se uma análise à luz da Carta Magna, quanto à eficácia da prisão civil, e uma leitura constitucional da súmula 309 do STJ e do artigo 528, Parágrafo 7º do Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/15), pautada na dignidade da pessoa humana e na premente correlação entre os alimentos e o mínimo existencial, e quanto à resolução dos conflitos normativos abordados, supera-se à luz da técnica de ponderação de interesses como afirmação dos valores constitucionais.

Palavras chave: prisão civil – artigo 528, parágrafo 7º do NCPC – súmula 309 do STJ – técnica de ponderação de interesses.

Sumário: Introdução. 1. Desenvolvimento histórico da prisão civil. 1.1 Normas constitucionais. 1.2. A proibição da prisão civil. 2. Dever de prestar alimentos. 2.1. Medidas disponibilizadas para sua efetivação. 3. A Eficácia da prisão civil. 4. A questão dos alimentos pretéritos. 4.1. Técnica de ponderação de interesses. 4.2. Visão clássica jurisprudencial e doutrinária. 4.3. Perspectiva constitucional: resultado da ponderação de interesses. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Dada a grande importância que a questão dos alimentos apresenta no ordenamento jurídico brasileiro, sendo inclusive, as regras que a disciplinam de ordem pública, demonstra ser de grande relevância para o Estado, pois envolve a manutenção de uma vida digna. Adota-se como núcleo argumentativo a questão da prisão civil do devedor inadimplente de alimentos dentro do ordenamento jurídico nacional, que, apesar de não ser uma punição ao inadimplemento do devedor, tem consequência direta quanto à efetividade da relação obrigacional alimentícia.

Trata-se, justamente, de uma análise da real eficácia da prisão civil como mecanismo de coerção para o adimplemento da obrigação alimentícia e como manutenção da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial, tanto pela ótica das garantias fundamentais do credor quanto do devedor alimentar.

Outrossim, utiliza-se a técnica de ponderação de interesses, ou proporcionalidade, para realização de uma leitura e análise constitucional da súmula 309 do Superior Tribunal de Justiça e do inovador artigo 528, parágrafo 7º do Novo Código de Processo Civil (Lei 13.015/15), que agasalhou a classificação doutrinária e jurisprudencial dos créditos alimentares como pretéritos ou atuais, e o respectivo cabimento da prisão civil apenas a estes.

Sendo certo, e sabido, que na execução de uma obrigação alimentícia, há o cabimento da prisão civil do devedor que não apresentar motivo relevante, e justificativa plausível para vir a inadimplir a obrigação, assegurando-se a ampla defesa e o contraditório. Dessa forma, por faculdade do legislador constituinte, tal cabimento dar-se-á de forma excepcional, mas, o rápido e eficiente mecanismo da prisão civil, ajustado à teoria geral da execução, submete-se a várias mitigações pela doutrina e jurisprudência pátria, pelo legislador infraconstitucional e por tratados internacionais.

As relações sociais modernas e a relevante perda de uma estrutura sólida familiar, acompanhada da importância do direito aos alimentos, fomentam uma profunda análise quanto as formas e a real eficácia da coerção ao adimplemento do débito alimentar, em especial a prisão civil, seu cabimento e se a sua exigibilidade no cenário jurídico atual pode estar vinculada ou não ao mero decurso do tempo.

1. Desenvolvimento histórico da prisão civil

A prisão civil vem a ser um instituto secular, identificado nas origens da civilização oriental, com previsão no Código de Hamurabi e também no Código de Manu. Acredita-se na sua aplicação, também, no Egito, à época do Novo Império, onde os deuses testemunhavam o que fora pactuado entre as partes, e consequentemente condenavam o inadimplemento. (CASTRO, 2008, p.20)

Na Lei das XII Tábuas, em Roma, era permitido que o devedor suprisse o inadimplemento mediante execuções proferidas contra o próprio corpo, como na prestação de serviços, ou até mesmo se tornando escravos dos devidos credores. Como pode-se observar (Lei das XII Tábuas):

“Tábua terceira (Dos direitos de crédito): […]

4. Aquele que confessar dívida perante o magistrado, ou for condenado, terá 30 dias para pagar.

5. Esgotados os 30 dias e não tendo pago, que seja agarrado e levado à presença do magistrado.

6. Se não pagar e ninguém se apresentar como fiador, que o devedor seja levado pelo seu credor e amarrado pelo pescoço e pés com cadeias com peso máximo de 15 libras; ou menos, se assim o quiser o credor.”

Com o desenvolver da sociedade, o povo passa a suplicar por aplicações de penas mais brandas, sem os requintes de crueldade aos quais os devedores eram submetidos. Eis que surge, em 326 a.C., a Lex Poetelia Papiria, onde o não pagamento do débito passou a ensejar não mais a execução pessoal do devedor, mas unicamente seu patrimônio. (CASTRO, 2008, p.83)

Na era medieval, com a predominância e conquistas dos Bárbaros, houve uma regressão na história aos fatos existentes na antiga Roma, sendo certo que o devedor inadimplente novamente passa a prestar servidão ao seu credor. E assim foi o cenário até o final do século XIX, onde gradativamente os países europeus foram se conscientizando, e reconhecendo, a matéria já apreciada anteriormente pela Lex Poetelia Papiria, e se prontificaram a mudanças.

No ordenamento Francês, a prisão civil por dívida, ou contrainte par corps teve sua aparição por volta dos anos de 1200, sendo extinta em 1274 e aberta exceções para determinados casos. Mantida pela monarquia desde 1563, persistiu até o advento da Revolução Francesa de 1789, quando a Declaração dos Direitos dos homens restringiu a prisão às dívidas comerciais para estrangeiros, e em alguns casos excepcionais para débitos civis, como alude e faz refletir Araken de Assis (2011, p. 98):

“Foi o tônus liberal que plantou o princípio da intangibilidade corporal em razão de dívidas. Coincidentemente, a contrainte par corps desapareceu no início da Revolução de 1789, para ressurgir logo depois, na onda da regressão republicana, e adquirir alentado prestígio. A Carta Política brasileira só permite a prisão em dois casos.”

No Brasil, durante um longo período se aplicou o direito lusitano, mesmo em momento posterior a nossa independência, pois se tratando de colônia de Portugal, a Assembleia Geral Constituinte e Legislativa do Império, em 1823, determinou que houvesse uma continuidade da observância e vigência do ordenamento português em nosso país. Sendo certo, que até o início do século XV, o instituto da prisão civil por dívida estava bem enfraquecido no Direito português, só tendo seu cabimento em momento posterior a execução dos bens do devedor.

Tal cenário só chega ao fim em 1867, com a promulgação do Código Civil Português, pois até tal marco, a doutrina e jurisprudência eram comuns aos dois países.

1.1. Normas Constitucionais

A primeira aparição do instituto da prisão civil no cenário nacional, como norma constitucional, foi na Constituição de 16.07.1934, em seu art. 113, n. 30, determinando de forma incisiva, não admitindo exceções: "não haverá prisão por dívidas, multas ou custas".

O cumprimento da obrigação passou a estar vinculado, de certa forma, ao patrimônio do devedor com o advento do Código Civil de 1916, em seu art. 1.518, correspondente ao art. 652 do Código de 2002, tratando-se da prisão civil do depositário infiel.

As Cartas de 1946 e 1967 passaram a excepcionar o depositário infiel, bem como o devedor de alimentos, com uma redação muito próxima à da Constituição de 1988, afastando a prisão de natureza civil, como se vê (BRASIL, 1946):

“Art 141 – A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: […]

§ 32 – Não haverá prisão civil por dívida, multa ou custas, salvo o caso do depositário infiel e o de inadimplemento de obrigação alimentar, na forma da lei.”

Percebe-se que no decorrer da história, no que atinge o instituto da prisão civil, nosso ordenamento viveu grandes variáveis, ora aderindo, ora se omitindo, e ora não autorizando, mas abrindo certas exceções, é no que nos deparamos com a análise do art. 5º, inciso LXVII da vigente Constituição Federal:

“Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade e à propriedade, nos termos seguintes: […]

LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;”

A redação da Constituição de 1988 tem sua inovação no tratamento do débito de caráter alimentar, trazendo elementos subjetivos e objetivos para a configuração da prisão civil, sendo preciso que o devedor tenha a certeza da vontade de descumprir a obrigação e não haja justificativa para tal omissão.

Há de entender que a CF/88, além de enaltecer o sistema democrático, pretende fazer valer as garantias individuais, e seguindo nessa ótica, a possibilidade de prisão civil por inadimplemento obrigacional deve ser amparada no regimento dos princípios fundamentais. Pois, para alguns, entende-se ser uma medida extremista, com traços de um tempo onde o devedor respondia com o próprio corpo pelo débito existente.

1.2. A proibição da prisão civil

A Constituição Federal vigente é direta ao prever que nenhum cidadão será privado de sua liberdade por uma dívida, excepcionando os casos de débito alimentar voluntário e inescusável, e o depositário infiel. Sendo certo que o art. 5, inciso LXVII, está disposto no capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, e claramente introduzido no Título II, que dispõe sobre os direitos e garantias fundamentais, é evidente que a vedação da prisão civil no nosso ordenamento, é de fato, um direito fundamental.

Há de se definir como básico os direitos humanos, sendo essenciais para a manutenção e afirmação da dignidade do ser humano, sendo assim, um dos pilares da República Federativa do Brasil, conforme se extrai de lição de Alexandre de Moraes (2003, p.50):

“A dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoais de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.”

Surge então, das próprias normas constitucionais, a certeza de que os direitos fundamentais não podem ser agredidos, sendo inabaláveis. E em total respeito a tal constatação, é veementemente proibida a prisão civil por dívida, atentadas às exceções constitucionais do débito alimentar e o depositário infiel, que na prática atual não tem mais aplicabilidade, em face à Convenção Americana sobre Direitos Humanos/Pacto de São José da Costa Rica (artigo 7º, parágrafo 7º) e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, conforme já assentou o Supremo Tribunal Federal na Súmula Vinculante de número 25.

Percebe-se, que a Constituição Federal de 1988, estipulou a dignidade da pessoa humana como uma matéria nuclear do nosso sistema jurisdicional, servindo como ponto de orientação para o ordenamento constitucional e infraconstitucional, devendo ser até as últimas consequências preservadas, sob pena da não validação e plenitude dos próprios direitos da personalidade. Acrescenta Luis Flávio Gomes (2010, p.13):

“Quando falamos em dignidade da pessoa humana, englobamos o conceito de direitos fundamentais (direitos humanos positivados em nível interno) e direitos humanos (no plano de declarações e convenções internacionais), constituindo um critério de unificação de todos os direitos aos quais os homens se reportam.”

Então, entende-se que tanto a prisão civil, como a prisão penal, devem estar em total conformidade com os princípios constitucionais, pois se isso não ocorrer poderá haver um esvaziamento dos fundamentos basilares da organização jurisdicional brasileira, isto, além de macular, de certa forma, o Estado Democrático de Direito.

2. Dever de prestar alimentos

A família, independentemente de sua forma de constituição, em uma ótica estatal, é a instituição[1] de maior importância, e tendo por consequência ampla proteção constitucional.

A distribuição entre grupos familiares sempre existiu, fazendo surgir entre seus membros amplas relações sociais e jurídicas, sendo elas de direitos ou deveres. Assim sendo, a tutela prevista no direito de família, gera uma obrigação de auxílio e cuidados mútuos, denominaram-se então os "alimentos".

Vislumbra-se que em uma concepção jurídica os alimentos podem ser conceituados como tudo o que se parecer necessário para a manutenção de uma pessoa humana, observado os mais variados valores necessários para uma vida com dignidade.

Acrescenta e faz esclarecer Cristiano Chaves de Farias (2012, p.761):

“A expressão alimentos tem sentido evidentemente amplo, abrangendo mais do que a alimentação. Cuida-se de expressão plurívoca, não unívoca, designando diferentes medidas e possibilidades. De um lado, o vocábulo significa a própria obrigação de sustento de outra pessoa. A outro giro, com a expressão alimentos, designa-se também o próprio conteúdo da obrigação”.

Assim, devemos enaltecer que os alimentos são um direito enaltecido pela nossa Constituição Federal, como forma de garantir a sobrevivência, pressuposto mínimo de uma existência digna, a fim de preservar os direitos básicos em sua plenitude.

 Tamanha é a relevância dos alimentos para o nosso sistema jurídico, que a Emenda Constitucional 64/10, expressamente, inclui a "alimentação" como um direito social, lê-se, então, a nova redação dada ao art. 6ª da Carta Magna: "São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

As generalidades da obrigação alimentar trazem características extremamente peculiares, como alude Cristiano Chaves de Farias (2012, p.762):

“Tratando-se de uma obrigação tendente à manutenção da pessoa humana e de sua fundamental dignidade, é natural que os alimentos estejam cercados de características muito peculiares, afastando-o das relações obrigacionais comuns.”

Tem origem no ser humano a denominada obrigação por alimentos, pois tem por fundamento a manutenção da sobrevivência da pessoa, na falta de meios próprios para obtê-los por si só, sendo assim, a lei determina quem deve suprir, se necessário, tal falta. Sendo, então, mútua e recíproca a obrigação entre descendentes e ascendentes, consoante dispõe o art. 1.696 do Código Civil Brasileiro:

“Art. 1.696 O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.”

Na ótica do direito de família, a obrigação alimentar é uma manifestação do dever moral sobre o prisma do princípio da solidariedade. Consoante dispõe o art. 1.694 do Código Civil:

Art. 1.694 Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

Isto posto, deve-se afirmar que a fixação dos alimentos deve obediência a uma perspectiva solidária, de forma geral enaltecendo o próprio art. 3º da Constituição Federal, norteada pela cooperação, pela isonomia e pela justiça social, como modos de consubstanciar a imprescindível dignidade humana (CF, art. 1 º, III). Nessa linha de idéias, é fácil depreender que, comprometida em larga medida a concretização dos direitos econômicos e sociais afirmados pelo Pacto Social de 1988 de pessoas atingidas pelo desemprego ou pela diminuição da capacidade laborativa (e.g., em adolescentes, em jovens ainda estudantes, em idosos, em deficientes, etc.), a obrigação alimentícia cumpre a relevante função de garantir a própria manutenção de pessoas ligadas por vínculo de parentesco. (FACHIN, 2003, p.283)

Ou seja, a obrigação alimentar é, sem dúvida, expressão da solidariedade social e familiar (enraizada em sentimentos humanitários) constitucionalmente impostas como diretriz da nossa ordem jurídica.

2.1. Medidas disponibilizadas para efetivação da obrigação

Sem dúvida alguma, uma das problemáticas mais críticas do Direito de Família na atualidade está vinculada às dificuldades de fato para que seja realizada a efetivação no cumprimento da obrigação por quem foi condenado a pagar alimentos. 

Claramente se posiciona Cristiano Chaves de Farias (2012, p.872):

“Partindo da afirmação fundamental de que os alimentos constituem expressão concreta do princípio da dignidade da pessoa humana e asseguram a própria subsistência da pessoa humana, é fácil depreender a natural exigência de um mecanismo ágil, célere, eficaz e efetivo de cobrança das prestações alimentícias. Até mesmo porque a relutância no cumprimento da obrigação alimentar coloca em xeque não apenas a efetividade de uma decisão judicial, mas o próprio direito à vida e o fundamento do ordenamento jurídico, que é a proteção do ser humano”.

A execução na obrigação alimentar, pode ser denominada como uma modalidade especial de execução por quantia certa contra devedor solvente, que merece tratamento especial em razão da natureza da prestação cujo cumprimento se pretende. (CÂMARA, 2006, p.344)

Podem, assim, os alimentos, nos casos de descumprimento, ter sua exigibilidade mediante cumprimento de sentença por quantia certa contra devedor solvente, com previsão nos artigos 528 a 533 do NCPC, em se tratando de título executivo judicial, e nos artigos 911 e 912 do NCPC, em se tratando de títulos extrajudiciais.

Assim, pode-se afirma que, respeitando regras peculiares, permite-se como providências o i) desconto em folha de pagamento do devedor, observada a peculiaridade do artigo 529 do NCPC, que limita o desconto a cinquenta por cento dos vencimentos líquidos, somando-se o débito exequendo e a parcela devida; ii) coerção patrimonial, através do instituto da penhora; iii) coerção pessoal, por meio de prisão civil do devedor; e a inovadora possibilidade do iv) protesto judicial da decisão transitada em julgado que reconheça a obrigação de prestar alimentos, com previsão no artigo 528, § 1º do NCPC, em consonância com o artigo 517 do NCPC, alocado nas disposições gerais do cumprimento de sentença.

De fato, o credor de alimentos dispõe de uma liberdade para eleger qual o meio processual que deseja desfrutar para obter o cumprimento forçado, não se aplicando a máxima, da regra processual que zela pela utilização do meio menos gravoso para o executado, o que levaria à insignificância do instituto da prisão civil.

Como pode-se ver em decisões em cede jurisprudencial:

TJ/SC, AgInstr. 96.011433-5 – comarca de Itajaí, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, p.8: "a execução de alimentos é modalidade de execução por quantia certa, subordinada com certas peculiaridades ao mesmo procedimento das demais dívidas em dinheiro. Por isso, nem o Código, nem a Lei n. 5.478/68, impõe ao credor a obrigação de primeiro executar o alimentante pelas vias comuns, de sorte que pode perfeitamente iniciar-se o processo executivo por qualquer dos caminhos legais".

Mas há, ainda que minoritário, entendimento contrário, onde deve-se sim, respeitar a regra do artigo 805 do NCPC, e observar a menor onerosidade ao devedor. Como se posiciona Fredie Didier Jr. (2012, p. 708):

“Contudo, o meio utilizado deve ser escolhido atentando-se para duas circunstâncias essenciais, a serem ponderadas no caso concreto: de um lado, sua idoneidade e aptidão para conferir uma tutela efetiva ao credor; de outro, a menor onerosidade para o devedor (CPC, art. 620). Na verdade, a execução prevista no art. 732 do CPC é uma execução normal, sem qualquer peculiaridade, não cabendo, nessa hipótese, a prisão civil. A execução de alimentos propriamente dita é aquela prevista no art. 733, podendo acarretar as medidas executivas aqui mencionadas (desconto em folha, recebimento de rendas, prisão civil).”

Além dos meios de coerção patrimonial, como desconto em folha de pagamento ou outras rendas e penhora de bens, há de se permitir a utilização de outros mecanismos processuais para a efetivação do dever alimentício. Dentre eles, vale a menção à possibilidade de tutela específica, com previsão no artigo 497 do NCPC em consonância com o artigo 139, IV do NCPC, que legitima a fixação de astreintes (multa diária, com natureza inibitória) inclusive em prestações pecuniárias, com o intuito de atuar psicologicamente sobre o devedor, forçando o cumprimento voluntário e evitando o inadimplemento. (FARIAS, 2012, p.873)

A pátria jurisprudência, inclusive, já patrocinava a tese, autorizando a tutela específica dos alimentos antes mesmo do mandamento expresso do artigo 139, IV do NCPC:

“TJ/SP, Ac. 3aCâm. de Direito Privado, ApCív.241.020-4/4 – comarca de São Caetano do Sul, rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani: “É permitido (…) que o Estado-juiz estabeleça, como mecanismo de conscientização para a razoável execução do título judicial, a imposição de multa (astreinte), um fator de inegável utilidade para a persuasão do provedor de alimentos a cumprir, no prazo, o dever de depositar a prestação.”

Há ainda doutrinadores, como Rosana Fachin, que propõem a real possibilidade de o credor em uma relação alimentícia possa pleitear atendimento especial da Seguridade Social. Coexistindo a possibilidade de prestação de serviços e a criação de um específico cadastro de devedores alimentícios, que acarretariam como consequências, o impedimento de contrair empréstimo bancário, participar de licitações, constituir uma empresa, dentre outras. (FACHIN, 2005, p. 176)

Nessa mesma linha de pensamento, o legislador mais uma vez inovou com o advento do artigo 782, §3º do NCPC, que prevê a hipótese de inclusão do executado em cadastro de inadimplentes, mediante requerimento da parte e acolhimento pelo magistrado, sendo necessária uma decisão judicial expressa.

Além dessas consequências e providências processuais peculiares à execução de alimentos, permite o Direito brasileiro, outrossim, com amparo constitucional, a prisão civil do devedor de alimentos como forma coercitiva, tendo de atuar no subconsciente do devedor, como garantia do cumprimento do dever alimentar, fundamental e indispensável para efetivação de uma vida digna de seu credor.

2.3. Meios de coerção para o cumprimento da obrigação

As alternativas utilizadas como meio de coerção para o cumprimento do dever de prestar alimentos tem como objetivo, basicamente, impedir o inadimplemento, e consequentemente o comprometimento da plenitude da integridade do credor.

Nos casos em que o devedor tem um vínculo empregatício, independendo se no serviço público ou na iniciativa privada, o método de maior eficácia é o desconto em folha de pagamento do débito alimentar vincendo.

Na falta de possibilidade do relativo desconto, a Lei de Alimentos previa a incidência da pensão alimentícia diretamente sobre aluguéis ou qualquer outro rendimento do devedor, mas tal disposição foi revogada expressamente pelo artigo 1.072, V do NCPC.

“Lei 5.478/68, art. 17: Quando não for possível a efetivação executiva da sentença ou do acordo mediante desconto em folha, poderão ser as prestações cobradas de alugueres de prédios ou de quaisquer outros rendimentos do devedor, que serão recebidos diretamente pelo alimentando ou por depositário nomeado pelo juiz”.

Contudo, há de se afirmar que a Lei de Alimentos ainda sobrevive, conforme se depreende do mandamento do artigo 693, parágrafo único do NCPC, o que mantém evidenciados os princípios da jus postulandi e da oralidade no tocante as ações alimentícias.

No caso de se frustrar a efetivação da obrigação alimentícia utilizando-se tais mecanismos, fica a cargo do credor optar entre a execução patrimonial, mediante o instituto da penhora, ou a coerção pessoal, que se concretiza através do instituto da prisão civil do devedor. Sendo, como visto anteriormente, pela maioria da doutrina, facultativo ao credor da obrigação. 

Partindo-se para a execução patrimonial, é possível inclusive, a penhora do bem de família legal do devedor, em razão de exceção prevista na própria lei:

Lei 8.009/90, Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido; III – Pelo credor de pensão alimentícia.

Na perspectiva da execução com coerção pessoal, todos os momentos ficam muito bem definidos a partir da explanação de Cristiano Chaves de Farias (2012, p.876):

“Utilizando-se o exequente da execução com coerção pessoal, deverá o executado ser citado para pagar a dívida ou justificar a impossibilidade de fazê-lo, no prazo de três dias, contados da juntada do mandado de citação aos autos. A justificativa da impossibilidade de pagamento há de ser séria e excepcional. Não se admite, pois, a discussão quanto a capacidade econômica do devedor no âmbito estreito da execução, sendo matéria a ser ventilada em sede revisional ou exoneratória de alimentos”.

Sendo certo, que unicamente o inadimplemento quanto à pensão alimentícia enseja a prisão civil, não se valendo dessa regra para outras verbas, como por exemplo, despesas processuais e honorários advocatícios.

O nosso ordenamento jurídico, em tela jurisprudencial, entende que até mesmo no inadimplemento parcial da obrigação alimentícia, é admissível a prisão civil do devedor: (STJ, 3ªT., HC 163.172/SP, rel. Des. Convocado Paulo Furtado: "o pagamento parcial do débito alimentar ou o pedido do seu parcelamento não são circunstâncias suficientes à suspensão da ordem de prisão civil.").

Vale ressaltar que a prisão civil por dívida alimentar, não tem plena natureza punitiva, não há de se falar em consolidação e aplicação de pena, e sim, mecanismo de coerção, com o intuito de atuar em face do devedor para forçá-lo ao cumprimento da obrigação. Outrossim, em se tratando de alimentos indenizatórios ou de alimentos voluntários, não há o cabimento de prisão civil, especificamente por conta do caráter puramente coercitivo. Sendo certo que a revogação da prisão se dá imediatamente após o pagamento da dívida. (DIDIER JR., 2012, p. 712-713)

A impossibilidade de renovação da prisão civil tendo como objeto uma mesma dívida não adimplida fica muito clara ante o argumento de Cristiano Chaves de Farias (2012, p.877):

“Confirmando o caráter coercitivo da prisão civil, não se pode olvidar a impossibilidade de se decretar uma nova prisão civil pela mesma dívida. Ora, se a prisão tem fulcro coercitivo, não alcançando o objetivo, que é o cumprimento da dívida, não se justifica uma nova segregação. Tal regra não se aplica aos períodos distintos de dívidas, que permitem novas medidas prisionais, como forma de coagir ao adimplemento destas novas obrigações”.

O fato de ter ocorrido a efetivação da prisão civil, não extingue a obrigação alimentar por parte do devedor, sendo que o procedimento executivo perdurará, só que a partir desse momento, se submetendo à coerção patrimonial por expropriação ou às regras do cumprimento de sentença previstas no Código de Processo Civil.

Em uma perspectiva de aprofundamento na temática do instituto da prisão civil, explana com primazia, o grande mestre Araken de Assis (2011, p.32):

“Considerada a natureza coercitiva da prisão civil por dívida alimentar ainda, entendemos descabida a prisão especial para o devedor, uma vez que não se trata de punição, mas de uma forma excepcional de atuação psicológica, devendo arrefecer a resistência do devedor em pagar. Assim, é preciso deixar bem claro ao devedor relapso, a quem se assegurou ampla defesa e contraditório, além de oportunidade de solver a dívida, que, inadimplidos os alimentos, a prisão será concretizada da pior maneira, através de confinamento em cela comum.”

Para encerrar as explanações quanto aos meios de coerção para o cumprimento da obrigação alimentícia, há de se pontuar a questão do prazo da prisão civil, que vem a ser questão controversa legal e doutrinariamente. A Lei de Alimentos, em seu art. 19, estabelece o prazo de 60 dias. Já o revogado art. 733, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973, previa a prisão civil pelo prazo máximo de 3 (três) meses. Tal divergência legal, fez surgir algumas correntes doutrinárias quanto ao tema. Mas em sede jurisprudencial e pela melhor doutrina, o entendimento é de que o prazo máximo da prisão civil é de 60 dias, por se tratar de regra mais favorável ao devedor, aplicando a máxima da odiosa restringenda, significando que toda norma que contém uma medida excepcional merece interpretação restritiva. (CÂMARA, 2006, p. 347-348)

Contudo, com o advento do Novo Código de Processo Civil (Lei 13.015/15), o ideal seria que se encerrasse tal divergência, pois o legislador optou por adotar em definitivo o critério já adotado no CPC de 1973, de forma que o artigo 528, § 3º, do NCPC delimita o prazo prisional entre 1 (um) e 3 (três) meses. Contudo, o artigo 19 da Lei de Alimentos não foi expressamente revogado, o que poderá dar margem a manutenção da controvérsia.

3. A eficácia da prisão civil

Há de se falar em algumas obrigações do ordenamento jurídico brasileiro que precisam ser encaradas com oportuna prioridade por serem consideradas pilares básicos para o equilíbrio social, como seria a liberdade no Direito Processual Penal, no Direito de Família seria a assistência familiar em sua plenitude.

Diante do amplo acervo de informações acadêmicas e midiáticas, o credor julga que dispõe no seu título executivo alimentar, o meio processual mais eficaz e dotado de alta carga coercitiva, consequentemente deduz que será rápida a satisfação do seu direito. Sente por esse mesmo viés que está protegido da morosidade judicial, estando liberto do desequilíbrio que usualmente provoca um processo judicial rendido ao decurso do tempo.

Observada a específica natureza da obrigação alimentar, encontra-se a justificativa da prisão civil do alimentante inadimplente, com a finalidade de manutenção da dignidade e integridade do alimentando. Tratando-se de forma peculiar de superar o descaso daquele que tenta ocultar o que possui para inevitavelmente prejudicar o seu credor de uma especial obrigação. (FARIAS, 2012, p. 879)

Encontra-se na Constituição Federal de 1988 uma clara justificativa para a via executiva da coerção pessoal, como magistralmente aponta Alexandre Freitas Câmara (2006, p. 346):

“Não tenciona sancionar aquele que deixou de pagar os alimentos, mas, diversamente, tende a coagi-lo ao pagamento da prestação tão importante para a subsistência do alimentando. Ou seja, é mecanismo disponibilizado pela Lex Mater para que o devedor seja compelido a cumprir o dever alimentar, sem caráter sancionatório, pois interessa que não seja descumprida, em particular, a obrigação de prestar alimentos. Exatamente por isso, é possível a prisão civil de ofício pelo juiz (ou por provocação do Ministério Público, quando funcione como fiscal da lei), independentemente de provocação da parte interessada”.

 Sendo forçoso reconhecer que o devedor de pensão alimentícia se esquiva de sua obrigação de forma muito fácil, o que ocorre com menos frequência em países de desenvolvimento econômico e social mais homogêneo do que o nosso. Por outro lado, o alimentando, que não consegue receber o que lhe é devido, não desfruta de qualquer proteção social. (FARIAS, 2012, p. 880)

Contudo, além da evidente previsão legal na Carta Magna, fica mais do que justificado a manutenção do instituto da prisão civil do devedor alimentar, tendo como base, fundamentalmente, a dignidade do alimentado, visando a solidariedade social que está intimamente relacionada a prestação alimentícia.

4. A questão dos alimentos pretéritos

Assim, resta evidenciado que o instituto da prisão civil tem embasamento legal e com finco constitucional em nosso ordenamento, embora haja um grupo de autores, ainda que minoritário, que não se sentem confortáveis quanto a real eficácia da prisão civil.

Vale ressaltar que a doutrina e jurisprudência, de forma pacífica, já vinham classificando os débitos alimentares em atuais, que seriam relativos aos três últimos meses obrigacionais, e pretéritos, que se referem às prestações vencidas há mais de três meses, ficando o cabimento ou não da prisão civil por dívidas de caráter alimentar vinculada a tal aspecto temporal, e trazendo questionamentos quanto à constitucionalidade de tal limite imposto.

Assim, pode-se afirmar que o art. 528, § 7º, do NCPC apenas reproduziu um entendimento já apresentado na redação da súmula 309 do STJ.

Reconhecido o deslocamento do eixo fundamental do Direito Civil, e das relações privadas como um todo, para a sede constitucional, é fundamental entendermos e reconhecermos a importância da técnica de ponderação dos interesses, como relevante mecanismo de efetivação e implementação dos valores constitucionais.

4.1. Técnica de ponderação de interesses

É sabido de todos, que não excepcionalmente, nos deparamos com um conflito, havendo a colisão entre diferentes valores de igual relevância. Sendo certo que inclusive entre as normas constitucionais há de perceber tal conflito.

Tal fenômeno deve ser encarado com naturalidade, tendo em vista a organização do ordenamento jurídico pátrio, esclarece Cristiano Chaves de Farias (2012, p. 880):

“Essa possibilidade de contradição entre diferentes normas ou princípios integrantes de um mesmo sistema é um fenômeno absolutamente natural e inevitável, pois na formação dele são acolhidas diferentes ideias fundantes, que, consequentemente, podem conflitar entre si”.

Entende-se, então, que a solução de conflitos normativos não mais poderiam estar pautadas pelos critérios primórdios, instituídos por uma visão clássica do Direito, mediante insuficientes e ineficientes máximas como, a título de exemplo, "norma posterior revoga anterior" e "norma especial prevalece sobre geral". De forma ainda mais especial, na nova estrutura jurídica apresentada pela Constituição Federal de 1988, que tem na dignidade seu valor máximo. (FARIAS, 2012, p. 880)

Desse ponto de partida, faz surgir a técnica de ponderação de interesses como o melhor dos critérios para os conflitos normativos, sempre amparada na persecução da afirmação do primordial valor constitucional moderno: a dignidade da pessoa humana. Como insuperavelmente explica Cristiano Chaves de Farias (2012, p. 881):

“A ponderação dos interesses é técnica disponibilizada para a solução dos conflitos normativos, devendo ser sopesados para que se descubra qual dos valores colidentes respeita, com maior amplitude, a dignidade humana. Em linguagem simbólica, devem ser justapostas em uma balança imaginária as normas em conflito para que o princípio da dignidade da pessoa humana (espécie de “fiel da balança”) indique qual delas deve, em concreto, preponderar”.

Nessa ótica, é fundamental enaltecer o papel da técnica de ponderação de interesses como importante critério de afirmação dos valores constitucionais e da própria efetividade da norma maior. Sendo que a norma constitucional preza pela efetividade e a técnica de ponderação de interesses vem com o fim de tornar material a legalidade constitucional. Ao ponderar diferentes valores, evidencia-se a importância da norma constitucional, proporcionando o enaltecimento da dignidade humana.

4.2. Visão clássica jurisprudencial e doutrinária  

Como visto acima, grande parte da doutrina e da jurisprudência vinha condenando o instituto da prisão civil, com seu caráter coercitivo, para fazer com que o inadimplente alimentício cumpra sua obrigação relativa às prestações vencidas há mais de três meses, os conhecidos débitos alimentares pretéritos. Como defende o Ministro Luiz Fux (2004, p. 1.466):

“É que no direito brasileiro a prisão do devedor por dívidas, consoante o cânone constitucional do art. 5, LXVII, é excepcional, por isso que se tem firmado o entendimento de que a coerção pessoal somente se justifica para o fim de compelir o devedor ao pagamento dos alimentos necessarium vitae, não se compreendendo, as vultuosas somas de atrasados acumulados por inércia do alimentado, posto revelar ausência de necessidade”.

Tal visão se embasa na alegação de que de fato, a medida prisional tem caráter excepcional com interpretação literal da Carta Magna, não sendo, assim, permitida a coerção pessoal nas dívidas há mais de três meses vencidas. Significando dizer que somente as parcelas vencidas nos últimos três meses autorizariam a utilização do instituto da prisão civil como meio coercitivo, sendo que as demais parcelas com vencimento anterior seriam submetidas aos meios de coerção patrimonial.

Este entendimento também é reforçado pelo prisma da quebra da boa-fé objetiva por parte do credor de alimentos, como explana Fredie Didier Jr. (2012, p.713):

“Não se deve decretar a prisão relativamente a prestações anteriores às três ultimas que antecederam o ajuizamento da execução. É que o devedor não pode prejudicar-se pela demora do credor em executar. Com efeito, o direito privado prevê a existência de um dever do credor de minimizar as suas perdas (duty to mitigate the loss). Esse dever decorre do princípio da boa-fé (art. 422 do Código Civil), sendo um dos deveres anexos que o tratamento cooperativo do vínculo obrigacional impõe ao credor. Ao não diligenciar que o valor dos próprios prejuízos não aumente consideravelmente, o credor cometeria abuso de direito, ferindo, portanto, o princípio da boa-fé”.

Assim, tal entendimento restou consolidado no Superior Tribunal de Justiça, chegando à edição da Súmula 309: "O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo". Desta forma, o legislador seguindo o posicionamento adotado pelos Tribunais Superiores, trouxe no artigo 528, § 7º, do NCPC a reiteração de tal posicionamento, limitando a aplicabilidade da prisão civil as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução.

Por interpretação lógica, sobre as parcelas vincendas, ou seja, as que se vencerão no curso do processo de execução, igualmente incidirão a possibilidade da prisão civil, visando evitar que o credor alimentício saia prejudicado por eventual morosidade processual. Sendo que a própria redação da Súmula 309 da Corte Superior é extremamente evidente ao demonstrar a possibilidade da prisão civil no que tange as dívidas vencidas após a propositura da referida execução. Como deixa ratificado em posicionamento jurisprudencial inerente ao tema, o que igualmente foi agasalhado pelo legislador infraconstitucional.

“STJ, Ac.3aT., HC 26.707/SP, rel. Min. Ari Pargendler, DJU 16.8.04, in RBDFam 27:128. Cabível a execução, sob pena de prisão, dos alimentos vencidos nos três meses anteriores ao ajuizamento da execução, bem como das prestações que se vencerem no curso do processo, sob pena de ser premiado o devedor recalcitrante e que se esconde para garantir sua imunidade ante a inadimplência quanto à obrigação alimentária.”

Ficando, assim, o Superior Tribunal de Justiça, posto a repelir a execução dos alimentos pretéritos, há muito acumulados, por alvitrar hipotética mudança na sua natureza, que assumiria conteúdo indenizatório e não mais alimentar. (ASSIS, 2011, p. 144)

O que inevitavelmente faz surgir o questionamento de qual seria o método de fato adotado para coibir a prisão civil referente às parcelas devidas a mais de três meses, considerando atual, taxativamente, um período trimestral.

Toda essa análise, por sua vez, deve ser feita sob a ótica ampliada a toda legislação pátria vigente atinente à problemática. Como questiona Cristiano Chaves de Farias (2012, p. 881):

“Tais questões ganham contornos ainda mais duvidosos quando se lembra que nem a Constituição da República (em seu art. 5º, LXVII), nem o Código de Processo Civil (arts. 732 e 733) e tampouco a Lei nº 5.478/68 fazem qualquer distinção entre a execução de alimentos vencidos em períodos diferenciados, não limitando o uso da prisão como mecanismo de coerção”.

Devemos, então, passar a uma perspectiva constitucional, para analisar a substanciação ou não, desse entendimento jurisdicional e de parte da doutrina quanto à impossibilidade de aplicação da prisão civil aos inadimplentes alimentícios no que tange os denominados alimentos pretéritos, e consequentemente a constitucionalidade do inovador artigo 528, § 7º do NCPC.

4.3. Perspectiva constitucional: resultado da ponderação de interesses

Resta como ponto alto do processo de construção do pensamento aqui apresentado, a análise e compreensão do instituto da prisão civil à luz da técnica de ponderação de interesses, sopesando proporcionalmente os valores relevantes, mesmo em lados completamente opostos. De um lado, a máxima constitucional de rejeição à prisão civil como meio coercitivo em relações obrigacionais, e de outro, o direito aos alimentos, como garantia de uma vida digna.

Fatalmente, a Constituição Federal de 1988, repudia a prisão civil por dívida, sendo em patamar de exceção permitida expressamente. Contudo, é a mesma Carta Magna que eleva o valor da solidariedade social e visa erradicar as desigualdades sociais. Sendo que tal conflito é abordado por Cristiano Chaves de Farias (2012, p. 881):

“[…] se não é justo permitir amplamente a prisão civil por dívida alimentar, reclamando-se, naturalmente, limitações ao exercício do direito de cobrança do pensionamento, evitando abusos por parte daquele que não precisa dos alimentos, também não é razoável permitir que um contumaz devedor de alimentos, que, dolosamente, deixa de pagar dois anos de pensão, se veja livre da coerção pessoal com o mero depósito das três parcelas mais recentes.”

Na prática forense, não é dificultosa a configuração de um devedor alimentar não possuir patrimônios que possam ser suscetíveis à execução por coerção patrimonial. Sendo que há jurisprudência no Rio Grande do Sul, vislumbrando tal fenômeno:

“TJ/RS, Ac. 8ªCam.Civ., AgInstr.595.166.810, rel. Des. Sérgio Gischkow Pereira: […] odioso é não pagar alimentos aos filhos. Alimentos dizem com a sobrevivência do ser humano, pelo que sua cobrança não pode ser desmoralizada. O Judiciário não pode acobertar a tradicional irresponsabilidade masculina em relação aos filhos. Em regra, a simples ameaça de prisão faz aparecer o dinheiro, o que é excelente, pois nada há de bom em ordenar a prisão de alguém. Todos devem querer que um dia a Humanidade não mais precise de prisões.”

Sendo certo, que a problemática em questão deve ser compreendida sob uma nova ótica, à luz da técnica de ponderação de interesses, visando equivaler valores e princípios constitucionais para garantir e enaltecer o maior fundamento constitucional que é a dignidade da pessoa humana. Equilibrando os direitos afirmados constitucionalmente ao alimentante e ao alimentado.

Primeiramente, é oportuno observar que a dívida alimentar conhecida como pretérita, não perde seu caráter alimentar, continuando a ser um débito alimentar, decorrente do inadimplemento do alimentante. Como esclarece Araken de Assis (2011, p. 145):

“[…] tecnicamente, o “envelhecimento da dívida" não muda seu caráter alimentício. Os alimentos pretéritos não deixam de constituir "alimentos" com o decurso do tempo. Neste sentido asseverou a 4ª Turma do STJ: "O decurso do tempo não retira o caráter alimentar da prestação que, não satisfeita oportunamente, repercute no padrão de subsistência do alimentando”.

Ainda nesse sentido, Leonardo Greco (2001, p. 535) explana o viés analítico vinculado ao restrito acesso à justiça das massas da sociedade: "Formula-se equivocado raciocínio ao sustentar que não reclamar alimentos significaria não precisar deles. Não raro, a dívida não é cobrada por falta de informações, pela dificuldade de acesso à justiça e de assistência jurídica gratuita".

Outrossim, é fundamental chamar atenção para o fato de que ao distinguir o débito alimentar, em período novo, sendo os atuais, e período velho, sendo os pretéritos, viola claramente a Carta Maior. Como brilhantemente se posiciona Cristiano Chaves de Farias (2012, p. 882):

“[…] demonstrando à toda evidência a inconstitucionalidade do tratamento diferenciado entre alimentos atuais e alimentos pretéritos: admitir efeitos jurídicos diferenciados para o débito alimentar pretérito (vedada a prisão civil como meio de coerção), importaria em tratamento desigual, diferenciado, para devedores e credores com dívidas de idêntica natureza. É dizer, sujeitos da mesma obrigação alimentícia estariam submetidos a consectários diferentes (permitida a prisão civil para a dívida nova, mas não para a dívida velha), o que martirizaria a legalidade constitucional, além de ser fonte induvidosa de injustiças.”

Não se pode alegar que o devedor de alimentos restaria prejudicado, pois há de se falar no contraditório, no sentido de que há possibilidade de justificar o inadimplemento, desde que embasado em uma impossibilidade absoluta, conforme se depreende do próprio artigo 528, § 2º do NCPC.

Uma crítica duríssima é apresentada à consolidação desse entendimento, no que tange a percepção de nítida inversão dos valores que substanciam a tutela executiva da obrigação alimentar. Como se posiciona Araken de Assis (2011, p.144):

“Erra a jurisprudência alinhada, e passível de grande crítica, partindo da inflexível pressuposição de que o devedor, em atraso há muito tempo, jamais ostentará recursos para pagar toda a dívida de uma só vez. Se for este o caso, certamente, sua defesa elidirá o aprisionamento, demonstrando a impossibilidade, que se evidenciará temporária, jungida à sorte momentânea de sua fortuna. Mas, na hipótese contrária, ou seja, fracassando o executado na demonstração de que lhe falta dinheiro para solver a dívida, no todo ou em parte, e patenteada, talvez, suas amplas condições financeiras, constranger o alimentário a outros caminhos, mais demorados e difíceis, importa na inversão dos valores que presidem a tutela executiva dos alimentos”.

Outro ponto importante é observarmos uma realidade fática onde temos a inércia dos membros do Ministério Público quanto à aplicação da tipificação penal pertinente ao inadimplemento sem justo motivo da obrigação alimentar (art. 244 do Código Penal), e o reflexo negativo sob a ótica do credor alimentício, ressaltando-se o tamanho potencial coercitivo de uma condenação penal, ante uma decretação da prisão civil, pelo prazo máximo de três meses, tanto que o legislador reforçou tal problemática ao inovar com o art. 532 do NCPC: "Verificada a conduta procrastinatória do executado, o juiz deverá, se for o caso, dar ciência ao Ministério Publico dos indícios da pratica do crime de abandono material".

Tal crítica também é apresentada por Leonardo Greco (2001, p. 534):

“Ante o desuso do crime de abandono material (art. 244 do CP), o devedor também escapa à repressão penal. Esta privilegiada situação contrasta com a do alimentando, na hipótese de não receber o crédito, na medida em que ele não desfruta de qualquer proteção social, pois inexistem, no país, planos de assistência social que amparem condignamente a infância, a velhice e a invalidez.”

Há também de se enfrentar a problemática quanto ao reflexo processual. Pois a inadmissibilidade da prisão civil relativa ao débito pretérito obriga diretamente ao desmembramento da execução, passando a adotar um procedimento com coerção patrimonial, que desde logo, percebe-se o potencial do insucesso, e periodicamente ultrapassados os três meses deve-se adotar tal medida, inevitavelmente abarrotando o Judiciário. (FARIAS, 2012, p. 883)

Sendo certo, que para solucionar tal problemática, deve-se passar, obrigatoriamente pela técnica de ponderação de interesses, onde busca-se o equilíbrio amparado à dignidade da pessoa humana, entre o conflito de dois valores. Sendo um a garantia que veda a prisão civil por dívida, pela natural repulsa aos meios vexatórios para o cumprimento de obrigações, e o outro, a possibilidade de prisão civil do inadimplente como mecanismo coercitivo, como manutenção da vida digna do alimentando.

A conclusão a tal ponderação há de depender do caso em sua concretude, analisando-se o fato gerador do débito e consequente inadimplemento por parte do alimentante, e a real necessidade da prisão civil como meio de solução do débito.

Outrossim, não se pode deixar de analisar que, hipoteticamente, deve se sobressair uma solução que atente maior afinidade à dignidade da pessoa humana. Como aborda Cristiano Chaves de Farias (2012, p.884): "o direito a alimentos tem características subjetivas naturais, é produto da ética e da solidariedade humana".

A corte do Superior Tribunal de Justiça, embora tenha editado a Súmula 309, afirmando determinado entendimento, confrontou o próprio entendimento consolidado, com um julgado enaltecendo a técnica de ponderação de interesses como parâmetro para concretização da prisão civil do inadimplente alimentar:

“STJ, Ac.4aT., HC 11.163, rel. Min. César Asfor Rocha, DJU 12.6.00: Prisão civil. Devedor de alimentos. Execução fundada no art. 733 do CPC. Permanecendo a inadimplência do executado no curso da execução fundada no art. 733 do CPC, legítimo se afigura o aprisionamento em virtude do não pagamento das prestações anteriores à execução e que foram seu específico objeto, não obstante o pagamento das três últimas vencidas antes do depósito. A natureza do débito não se altera em virtude do inadimplemento do devedor. A dívida de alimentos continua sendo de alimentos. O decurso do tempo não retira o caráter alimentar da prestação que, não satisfeita oportunamente, represente no padrão de subsistência do alimentado. A jurisprudência que, vinculada às peculiaridades dos casos concretos, restringe a prisão ao pagamento das três últimas prestações, não constitui regra absoluta, comportando temperamento após a análise das circunstâncias de cada hipótese.”

Amparando-se no abordado, defender a tese da impossibilidade de aplicação da prisão civil do devedor de alimentos pelo débito pretérito contraria os valores que embasam todo o ordenamento jurídico, como a solidariedade social e a dignidade da pessoa humana. Abstendo-se da possibilidade de enaltecer uma ótica mais humana do dispositivo legal.

Conclusão

Ampara-se em uma ótica constitucional, de uma normatização civil, onde a obrigação alimentícia também está vinculada à afirmação da dignidade da pessoa humana e da igualdade substancial, bem como ser fundamental para a concretização da solidariedade social.

Dessa forma, manter o instituto da prisão civil fundada unicamente no débito do trimestre atual em relação a ação alimentar é ter uma visão equivocada do ordenamento constitucional, não querendo se atentar à realidade empírica. Delimitando a possibilidade da prisão civil, restarão sacrificados direitos fundamentais do credor, que conta com proteção integral e prioridade absoluta, como reza o artigo 227 da Carta Magna, e beneficiando o devedor alimentar.

Nessa linha de análise, não se pode limitar a prisão civil do inadimplente alimentar ao débito do último trimestre, conhecido como atual, sob pena de cercear os mais básicos e relevantes valores constitucionais.

Sendo preciso observar, no caso concreto, qual o devido lapso temporal é razoável ao cabimento da prisão civil e capaz de atender às diretrizes constitucionais. Pode-se, então, afirmar, que é inconstitucional a impossibilidade de prisão civil do devedor de alimentos por período inadimplido há mais de três meses. Facultado ao magistrado decretar o cabimento da prisão civil como meio de coerção ao pagamento dos últimos seis, nove ou doze meses, analisando-se as circunstâncias do caso concreto, reconhecendo a inconstitucionalidade do artigo 528, § 7, do Novo Código de Processo Civil, e a necessidade de revogação expressa da Súmula 309 do STJ ante ao art. 1, III e art. 3, ambos da Constituição Federal.

Tal conclusão também pode-se evidenciar em julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, fazendo-se valer da técnica de ponderação de interesses como afirmação dos valores constitucionais:

“TJ/SC, HC 96.008733-8, rel. Des. Paulo Gallotti, DJ 9.10.96: […] tal posicionamento (da prisão civil apenas para a dívida pretérita) não deve ser adotado às cegas, impondo-se o exame de cada caso, pois a atitude do inadimplente de alimentos que reiteradamente só liquida a dívida sob a ameaça de prisão, como enfatizou o ilustre magistrado em seu despacho, ao consignar que esta é a terceira vez que o fato ocorre, não pode ser encampada e receber a proteção do direito.”

O decurso do tempo não deve ser encarado como formador de injustiças. Muito pelo contrário, é necessário extrair do tempo a experiência, para superar barreiras, e conceitos engessados, aplicados à revelia, sem questionamentos, pelo simples fato de haver uma posição preponderante no ordenamento. É fundamental, dessa forma, rever velhas fórmulas e aplicar compreensão mais moderna, adaptada aos novos tempos, no que tange à prisão civil do inadimplente alimentar.

Certo de que, por muitas vezes não se pode contar com o Poder Público na atribuição de suas funções, como no caso em que o Ministério Público simplesmente ignora a tipificação penal do Abandono Material (art. 244 do Código Penal), que além de todas as finalidades atribuídas à pena, teria poder coercitivo muito superior à prisão civil. Tendo tal omissão como consequência, unicamente, o estímulo ao não cumprimento da obrigação alimentícia.

Encerra-se com o apontamento magistral de Araken de Assim, em sinopse de sua obra, Da execução de alimentos e prisão civil do devedor:

“Não faltam vozes que, sob falsos pretextos, almejam premiar o devedor que deixa seus filhos com fome e com sede, financeira e emocionalmente desamparados, em nome de garantias que não se respaldam, direta ao indiretamente, nos direitos fundamentais. Não é só a Constituição que perde a sua força conformadora da realidade. Também a cidadania sofre com as interpretações complacentes. É preciso reagir, impedindo que o processo civil, incapaz de produzir resultados concretos em área tão sensível, aumente, ao invés de diminuir, a fome e a sede de Justiça dos necessitados de alimentos”.

Nessa situação, abordada por Araken de Assis, se encontra o instituto da prisão civil do devedor de alimentos por dívida pretérita. Onde, claramente, os operadores do Direito contemporâneo, rol ao qual eu me ensejo, devem realizar uma releitura da matéria, fundamental que é, à luz da ordem constitucional pátria.