A Mediação como Meio Alternativo para Resolução de Conflitos: Uma Análise Sobre a Lei nº 13.140/2015 e o Novo Código de Processo Civil

Resumo:O presente artigo tem por escopo buscar uma melhor compreensão acerca da mediação, como método alternativo de resolução de conflitos. Para isso, fez-se uma análise da mediação sobre a Lei nº 13.140/2015, que regulamenta o método, e o novo Código de Processo Civil. Frisou-se também a importância da figura do mediador, como peça fundamental na intermediação entre as partes, para uma composição consensual.

Palavras-chave: Mediação. Conflito. Resolução. Meios Alternativos.Mediador.

Sumário: Introdução; 1.Natureza jurídica e aspectos legais da mediação; 2.O mediador e suas atribuições; Conclusão; Referências

Introdução

Com a promulgação da atual Constituição da República Federativa do Brasil – CFRB, no ano de 1988, o texto constitucional passou a garantir diversas dimensões de direitos, em especial os direitos fundamentais individuais.

Dentre as garantias individuais, pode-se mencionar a cláusula de acesso ao Poder Judiciário, prevista no Art. 5, XXXV, CRFB, que denotou uma profunda mudança na sistemática jurisdicional, tornando cada cidadão um possível demandante.

Posteriormente, na década de 90, fora sancionada a Lei nº 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, garantindo ainda mais o acesso à justiça pelo cidadão.

Denota-se que, as mudanças acima conquistadas, foram de suma importância para a concretização do Estado Democrático de Direito. Entretanto, trouxeram como consequência a excessiva procura pelo poder judiciário para resolução dos mais diversos conflitos, o que vem dificultando a prestação eficiente da tutela jurisdicional.

Apesar dos esforços do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, com a implementação de metas, o poder judiciário atual é eivado pela morosidade, e ineficiência, tendo como um dos fatores a grande massificação das ações judiciais.

Para se ter uma base, segundo o CNJ, pelo relatório  “Justiça em Números 2014”, tendo como ano-base 2013, foram protocoladas mais de 28 milhões de ações novas, isso sem incluir o Supremo Tribunal Federal – STF (RELATÓRIO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2014).

Com esse panorama, a descrença no poder judiciário acaba por ser uma consequência, vez que a demora na resolução de litígios, pela via judicial, desestimula os cidadãos, que querem uma solução rápida para sua lide.

Diante desse cenário preocupante, os meios alternativos para a resolução de conflitos podem surgir como uma solução para o desafogamento do judiciário, e para celeridade na resolução da mais diversas lides.

Consonante a essa realidade, a Lei nº 13.105/2015, denominada como o novo Código de Processo Civil, que entrará em vigor a partir do ano de 2016, incluiu como uma de suas bases principiológicas, a busca pela resolução consensual de conflitos, inclusive pela mediação, instrumento este que é citado em diversos dispositivos do novo código.

Ademais, com a sanção da Lei nº 13.140/2015 (Lei de Mediação), a mediação ganhou um marco legal próprio, vez que a citada lei regulamenta a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias, e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.

Verifica-se, portanto, que a mediação, dentre os meios alternativos para resolução de conflitos, é a que vem chamando maior atenção dos estudiosos, e que está sendo mais enfatizada pelo legislador, merecendo a total atenção pelos aplicadores do Direito.

1Natureza jurídica e aspectos legais da mediação

A própria Lei nº 13.140/2015, que regulamenta sobre a mediação, se encarregou de conceituá-la, no seu Art. 1º, Parágrafo Único, como:

“a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.”

Lilia Sales também conceitua mediação como sendo “um procedimento em que e através do qual uma terceira pessoa age no sentido de encorajar e facilitar a resolução de uma disputa, evitando antagonismos, porém sem prescrever a solução” (SALES, 2004, p.23).

Diante dos conceitos supracitados, consegue-se extrair algumas conclusões sobre este instituto: 1) que a mediação é um modelo de resolução de conflitos sem poder decisório, ou seja, as partes que deverão chegar a um denominador comum; 2) que o mediador não poderá incitar uma solução que achar conveniente, este deverá apenas auxiliar as partes; 3) que a mediação somente será possível com a anuência das partes.

 De forma taxativa, a Lei nº 13.140/2015 ainda estabelece os princípios aos quais a mediação deverá ser orientada, quais sejam: a imparcialidade do mediador, a isonomia entre as partes, a oralidade, a informalidade, a autonomia da vontade das partes, a busca do consenso, a confidencialidade, e a boa-fé (BRASIL, 2015).

Percebe-se que a orientação principiológica da mediação é norteada pela equidade. Assim, o objetivo da mediação é a resolução de conflitos entre as partes. Não se trata, portanto, de ganhar ou perder, mas sim chegar-se a um consenso, em que ambas as partes deverão ceder em algo, para ter seu direito concedido em contrapartida.

A mediação, segundo Leite (2008, p.108), tem como objetivo:

“a responsabilização dos protagonistas, capazes de elaborar, eles mesmos, acordos duráveis. um trunfo da mediação é a restauração do diálogo e da comunicação, alcançando sua pacificação duradoura.”

Assim, a mediação possui suma importância na participação das pessoas, na efetiva solução dos conflitos, por meio do diálogo.

1.1Mediação Extrajudicial e Mediação Judicial

Importante frisar que existem duas modalidades de mediação previstas na Lei nº 13.140/2015: a mediação extrajudicial e a mediação judicial.

Trata-se a mediação extrajudicial de uma iniciativa entre particulares que se reunirão em local adequado, com o intuito de negociar determinada lide que embaraça o direito das partes.

O Art. 21, da Lei de Mediação, disciplina como se deve a iniciativa para a mediação “o convite para iniciar o procedimento de mediação extrajudicial poderá ser feito por qualquer meio de comunicação e deverá estipular o escopo proposto para a negociação, a data e o local da primeira reunião”(BRASIL, 2015).

Extrai-se do artigo supracitado, que para se iniciar um procedimento de mediação, basta que uma das partes interessadas realize o convite, contendo as especificações acima dispostas, pelo meio que achar melhor conveniente, podendo a outra parte aceitar ou não o convite. Ainda no Art. 21, no Parágrafo único, a Lei de Mediação prevê como rejeitado o convite “[…] se não for respondido em até trinta dias da data do seu recebimento”(BRASIL, 2015).

No Art. 9ª, da mesma lei, indica-se como mediador extrajudicial:

“qualquer pessoa capaz, que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se” (BRASIL, 2015).

Na mediação extrajudicial, a Lei de Mediação não exige qualquer requisito técnico para que uma pessoa intermedeie uma mediação, sendo apenas necessária que seja reconhecida, de forma subjetiva, a capacidade desta para realizá-la.

Verifica-se, portanto, que a mediação extrajudicial se trata de um procedimento basicamente informal, mas que possui como pilares o interesse das partes, e à capacidade do mediador de fazer com que estas vislumbrem um meio amigável para solução da lide.

No que tange à mediação judicial, esta servirá como uma ferramenta disponível ao poder judiciário com o igual objetivo de solução consensual de conflitos, entretanto, com algumas distinções e requisitos não exigidos pela mediação extrajudicial.

As audiências de mediação judicial deverão ser realizadas em centros judiciários de solução consensual de conflitos, realizada por mediadores cadastrados pelo tribunal, e habilitados para atuar em mediação judicial.

A Lei nº 13.140/2015 prevê, no seu Art. 28, um prazo de 60 (sessenta) dias para a conclusão da mediação judicial, contados da primeira sessão, salvo quando as partes requererem sua prorrogação.

Quanto aos requisitos para atuar como mediador judicial, a Lei de Mediação, estabelece no seu Art. 11, que:

“poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada já pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de medidores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça”(BRASIL, 2015).

Como forma de incentivo, a Lei de Mediação, prevê no seu Art. 29, a isenção das custas judiciais finais do processo, quando solucionado o conflito pela mediação antes da citação do réu.

No que se referente à exigência de patrono, diferentemente da mediação extrajudicial, que é uma faculdade, a mediação judicial exige que as partes deverão ser assistidas por advogados ou defensores públicos, nos termos do Art. 26, da Lei n 13.140/2015.

Percebe-se, portanto, que tanto a mediação extrajudicial como judicial, ressalvados alguns requisitos técnicos, possuem a mesma pretensão, qual seja, a resolução do consensual do conflito, por meio do diálogo.

1.2 A Mediação eo Novo Código de Processo Civil

Conforme mencionado inicialmente, o método da mediação fora bastante citado no texto de lei do novo Código de Processo Civil, vez que uma das matrizesprincipiológicasdo novo código, é a solução consensual dos conflitos.

Já no Art. 3º, §3º, a Lei nº 13.105/2015 estabelece que:

“a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial” (BRASIL, 2015).

Percebe-se, portanto, pelo dispositivo supracitado, que o escopo do novo código é que os aplicadores do direito deverão sempre almejar a resolução dos conflitos pelo meio consensual. Extrai-se, ainda, que a continuidade do processo pela via judicial deverá ser vista como uma exceção, apenas quando esgotadas os meios alternativos.

Pelo texto do novo código, é também enfatizada a questão da autonomia da vontade entre as partes, até mesmo nos procedimentos, conforme observamos no Art. 166, §4º “a mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais.”(BRASIL, 2015).

No que tange às ações de família, ramo do Direito em que se verifica uma maior animosidade entre as partes, o novo código frisa bastante a questão de despender esforços para a resolução consensual, é o que se verifica no Art. 694, da Lei nº 13.105/2015, “Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação”(BRASIL, 2015).

Uma relevante alteração do novo código, é que o legislador inclui a mediação como uma opção em que o litigante irá manifestar o seu interesse, em sede de petição inicial, conforme se observa no Art. 319, VII, do novo Código de Processo Civil.

Outra inovação, trazido à baila pelo novo Código de Processo Civil, é a possibilidade da realização de mediação pelo meio eletrônico, que com a atual situação tecnológica em que vivemos, facilita a composição do diálogo entre partes de lugares distintos, vez que transcende a barreira da distância física, é o que se constata no Art. 334, §7º.

Importante frisar, que quanto a algumas disposições técnicas, existem algumas dissonâncias entre a Lei nº 13.140/2015, e o novo Código de Processo Civil. Dissonâncias estas, que ainda não chegaram a uma discussão prática, quanto à aplicabilidade, vez que a primeira somente entrará em vigor no dia 26 de Dezembro de 2015, e a segunda, no dia 18 de Março de 2016.Entretanto, é de suma relevância ter-se o conhecimento dessas divergências, para quando do vigor das referidas leis, entender-se qual delas terá aplicação prática.

Cita-se, portanto, em síntese, algumas das dissonâncias encontradas entre a Lei de Mediação e o Novo Código de Processo Civil: requisitos do mediador (Art. 167, CPC x Arts. 9º e 11, Lei nº 13.140/2015), escolha do mediador (Art. 168, CPC x Arts. 4º e 25, Lei nº 13.140/2015), confidencialidade da mediação (Art. 166,§1º e §2º, CPC x Art.30, §1º, Lei nº 13.140/2015), entre outras.

2O mediador e suas atribuições

Trata-se o mediador de uma peça fundamental no processo de mediação, vez que apesar de não interferir no litígio, ele irá suscitar os questionamentos necessários que irão guiar as partes ao encontro de um denominador comum, em busca de uma resolução consensual do conflito.

Conforme descreve Buitoni (2007, p.56), o mediador:

“não se envolve no conflito como se fosse ele uma das partes, mas sim sente o conflito em todas as suas dimensões, percorre o conflito, com os mediados nas suas sutilezas, para que sejam criados os novos caminhos que transcendam o conflito.”

Também retrata bem sobre o mediador, Braga Neto (2008, p.78):

“o mediador, em sua intervenção, coordena um processo de positivação do conflito, que nada mais é do que fruto da estrutura relacional existente entre eles no passado e presente, com a conscientização de que o futuro está em suas próprias mãos”.

E o mesmo autor, aindaassenta que:

a atuação do mediador, portanto, é, na vertente do auxílio na administração do conflito, a fim de promover como resultado a responsabilidade, não somente gerada na inter-relação existente ou que existia, mas, sobretudo, no que poderá ser construído no futuro a partir dele (BRAGA NETO, 2008, p.79).

Observa-se, portanto, que a figura do mediador é de extrema importância para a desenvoltura da mediação, vez que ele é quem terá o poder de despertar nas partes o interesse pela solução amigável.

Conforme dito anteriormente, a Lei de Mediação não prevê requisitos técnicos para a atuação de uma pessoa na mediação extrajudicial. Entretanto, pelo disposto acima, evidente se torna que o mediador deverá ser uma pessoa extremamente capacitada e preparada para a condução do diálogo entre as partes.

Não se pode vislumbrar a mediação apenas como mero procedimento a ser cumprido pelas partes, mas sim como um método de fato solúvel na composição de um conflito, devendo ser a escolha de um mediador capacitado, de fundamental relevância para a eficiência da mediação.

Neste ponto, se faz também de suma importância a atuação dos aplicadores do Direito (juízes, promotores, advogados, etc.), vez que estes, conforme bem denota o novo Código de Processo Civil, devem estimular a solução consensual dos conflitos.

No que concerne à figura do mediador, importante frisar que a Lei de Mediação prevê, no seu Art. 5º que “Aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz”. Tal dispositivo possui o escopo de evitar que o mediador viole um princípio fundamental da mediação, o da imparcialidade, princípio este de fundamental importância para que a esta possa atingir sua real finalidade.

Além disso, nos termos do Art. 6º, da mesma lei, “O mediador fica impedido, pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência, em que atuou, de assessora, representar ou patrocinar qualquer das partes”. Isso deve como forma de proteger a boa-fé no procedimento de mediação, não podendo um mediador, que conhece as nuances do conflito, pela sua atuação, favorecer posteriormente uma das partes.

A confidencialidade do mediador e das outras partes envolvidas, outro princípio motriz do método, está igualmente previsto na Lei nº 13.140/2015, com algumas exceções, conforme se denota do Art. 29:

“Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para o cumprimento de acordo obtido pela mediação” (BRASIL, 2015).

Importante se faz, portanto, a figura de um mediador capacitado na realização de uma mediação, devendo a atuação deste ser feita com lisura, respeitando os princípios e regras estabelecidas tanto na Lei nº 13.140/2015, como no novo Código de Processo Civil.

Conclusão

Ante as recentes sanções da Lei de Mediação e do novo Código de Processo Civil, evidente se mostra, que os meios alternativos para resolução de conflitos estão surgindo à tona como uma forte tendência para a solução da grave deficiência que aflige o Poder Judiciário.

Dentre os diversos modelos existentes, a mediação destaca-se nesse cenário atual, tanto como uma forma para a resolução dos litígios judiciais, quanto para a solução extrajudicial de conflitos.

Defende-se aqui, com a normatização desse método, uma maior difusão da prática da mediação pelos aplicadores do Direito, com o intuito de se promover uma justiça social mais célere e eficiente.

Para o alcance de resultados efetivamente positivos, com a utilização da mediação, faz-se necessário a utilizaçãode mediadores capacitados, vez que estes são fundamentais para a composição de um diálogo entre as partes, e para o levantamento dos principais questionamentos que poderão levar às partes a chegarem a um consenso.