A tutela cautelar no novo CPC

Resumo: Este artigo pretende realizar uma breve exposição sobre o tratamento dado à Tutela Cautelar pelo Novo Código de Processo Civil Brasileiro (CPC/15), uma vez que a nova legislação alterou de forma significativa o modelo adotado pelo código revogado. A maior preocupação do autor não é esgotar todos os assuntos referentes à tutela cautelar, mas sim trazer as principais alterações feitas pela nova lei e como começam a ser discutidas na teoria, pela doutrina, e na prática, pela jurisprudência.

Palavras-chave: Tutela Cautelar. Processo Cautelar. Novo Código de Processo Civil Brasileiro.

Abstract: This article intends to make a brief presentation on the treatment given to Protective Measure by the New Code of Brazilian Civil Procedure (CPC/15), since the new legislation has significantly altered the model adopted by the revoked code. The main concern of the author is not to exhaust all matters relating to prudential supervision, but to bring the main changes made by the new law and how they begin to be discussed in theory, in doctrine, and in practice, in jurisprudence.

Key Words: Protective Measure. Cautelar Process. New Code of Brazilian Civil Procedure.

Sumário: 1. Da Natureza da Tutela Cautelar. 2. Do Fim da Autonomia do Processo Cautelar. 3. Dos Procedimentos Cautelares no CPC/15. 3.1. Dos Procedimentos Cautelares Típicos. 3.2. Do Poder Geral de Cautela. 3.3. Da Tutela Cautelar Incidental. 3.4. Da Tutela Cautelar Antecedente. 3.4.1. Do Recebimento da Inicial e Da Contestação. 3.4.2. Da Concessão e Efetivação da Tutela Cautelar Antecedente. 3.4.3. Da Conversão do Processo Cautelar em Principal. 4. Da Tutela Cautelar contra a Fazenda Pública.

1. Da Natureza da Tutela Cautelar

Etimologicamente, “tutela” quer dizer defesa, amparo, proteção; “cautelar” é o que é próprio para “acautelar”, que por sua vez, significa pôr de sobreaviso, prevenir, precaver, guardar com cautela alguma coisa.[1]

Juridicamente, o termo está atrelado, no Processo Civil, a uma espécie de pretensão que busca possibilitar o resultado útil de outra pretensão diversa, chamada de principal.Trata-se, pois, de uma medida que, além do direito à cautela, refere-se a outro direito distinto (DIDIER-BRAGA-OLIVEIRA, 2016).[2] E exatamente por conta desse vínculo, o qual se estipulou chamar de referibilidade, a melhor doutrina definiu que o processo cautelar seria um processo acessório em relação ao processo principal (BARBOSA MOREIRA, 2012).[3]

Sendo objeto de um procedimento acessório, a tutela cautelar tem como característica marcante a sumariedade, que se revela tanto no aspecto material, como no aspecto formal. Neste, diz respeito ao fato de o procedimento cautelar ter um rito mais curto do que o previsto para o procedimento comum. Naquele, significa ser a tutela cautelar concedida via cognição sumária, por ser a cognição exauriente incompatível com a sua urgência. Disso decorre a ideia da tutela cautelar como espécie de tutela provisória, como explica Leonardo Greco (GRECO, 2016):

“Para a devida compreensão da matéria, impõem-se explicar a noção de tutela provisória, abrangendo a tutela da urgência, cautelar e antecipada, e a tutela da evidência. A ideia de provisoriedade, difundida por Piero Calamandrei, a respeito das providências cautelares, é uma consequência da cognição não exaustiva, não permitindo que o provimento judicial tutele definitivamente a situação jurídica por ele resguardada. Tutela provisória é aquela que, em razão da sua natural limitação cognitiva, não é apta a prover defintivamente sobre o interesse no qual incide e que, portanto, sem prejuízo da sua imediata eficácia, a qualquer momento, poderá ser modificada ou vir a ser objeto de um provimento definitivo em um procedimento de cognição exaustiva”.[4]

Como tutela provisória de urgência, a tutela cautelar, ao lado da tutela antecipada exige a demonstração da presença dos famosos fumus boni iuris e periculum in mora. Além disso, ambas tem em comum o fato de poderem ser concedidas liminarmente, sem prévia oitiva da parte adversa (art. 300, § 2º c/c 9º, parágrafo único, inciso I), e ensejam a responsabilidade por dano processual e pelos prejuízos causados pela efetivação da tutela, nos casos do art. 302 (quando beneficiado pela tutela obtém sentença desfavorável ou não procede à citação tempestiva do requerido no caso de concessão liminar, e nos casos de cessação da eficácia da medida, bem como no reconhecimento de prescrição ou decadência).

Não obstante as semelhanças com a tutela antecipada, a tutela cautelar possui finalidade peculiar. Enquanto a tutela antecipada objetiva satisfazer faticamente o direito da parte, garantindo a utilidade do processo (ex: liberação imediata de um medicamento), a tutela cautelar busca assegurar uma futura satisfação do direito (ex: sequestro de bens, que não se justifica por si só). É como ensina Pontes de Miranda: “a tutela cautelar garante para satisfazer e a tutela antecipada satisfaz para garantir” (PONTES DE MIRANDA, 1974). [5]

Em razão da natureza assecuratória da tutela cautelar e da natureza instrumental de qualquer processo, a doutrina passou a chamar a tutela cautelar de “instrumento do instrumento” ou “instrumento ao quadrado”, como explica Piero Calamandrei (CALAMANDREI, 2000):

“Se todos os procedimentos jurisdicionais são um instrumento de direito substancial que, através destes, se cumpre, nos procedimentos cautelares verifica-se uma instrumentalidade qualificada, ou seja, elevada, por assim dizer, ao quadrado: estes são de fato, infalivelmente, um meio predisposto para o melhor resultado do procedimento definitivo, que por sua vez é um meio para a aplicação do direito; são portanto, em relação à finalidade última da função jurisdicional, instrumentos do instrumento”.[6]

Para Neves “a característica especial de instrumentalidade no processo cautelar se deve justamente a que este não serve de instrumento para a obtenção do bem da vida, mas sim para tornar possível tal obtenção” (NEVES, 2016).[7] Contudo, cabe mencionar que a instrumentalidade do processo cautelar é hipotética, uma vez que não necessariamente o beneficiado pela tutela cautelar será o vencedor do processo principal, como ressalta o notável Barbosa Moreira:

“Por que hipotética? Porque a medida cautelar é concedida para a hipótese de que aquele que a pleiteia eventualmente tenha razão; isto é, o juiz diante de um requerimento de providência cautelar, admite a premissa de que o desfecho do pleito principal possa revelar a existência efetiva do direito afirmado pelo requerente”.[8]

Além dessa hipótese, Neves lembra outra: quando o beneficiado pela concessão de medida cautelar antecedente, em processo cautelar não convertido em principal, obtém a satisfação voluntária do direito alegado pelo autor (NEVES, 2016).[9] Isso evitará a formulação de um pedido principal, corroborando que a instrumentalidade do processo cautelar é de fato hipotética.

2. Do Fim da Autonomia do Processo Cautelar

Na vigência do CPC/73 o processo cautelar, ao lado dos processos de conhecimento, de execução e dos especiais, sempre representou uma modalidade autônoma de processo no ordenamento jurídico brasileiro. No Livro III do antigo código eram regulamentados, de forma pormenorizada, diversos procedimentos cautelares específicos, tais como o arresto, o sequestro, a busca e apreensão, e o arrolamento de bens.

Essa autonomia do processo cautelar em relação ao principal era verificada tanto antes da instauração do processo principal (processo cautelar preparatório ou antecedente) como durante (processo cautelar incidental ou incidente). E apesar de naquela época já defendesse autorizada doutrina a possibilidade de o pedido cautelar incidental ser feito nos mesmos autos do processo principal (FUX, 2004)[10], o entendimento tradicional pregava que a atividade desenvolvida pelo juiz na tutela cautelar, consistente em avaliar a necessidade de se assegurar o resultado útil do processo principal, era tão específica a ponto de justificar um processo autônomo.

Porém, com o tempo, a autonomia entre tipos processuais foi sendo relativizada e substituída pela ideia do sincretismo processual, cujo conceito é bem explicado pelo ilustre professor Carreira Alvim (ALVIM, 2004):

“O sincretismo processual traduz uma tendência do direito processual, de combinar fórmulas e procedimentos, de modo a possibilitar a obtenção de mais de uma tutela jurisdicional, simpliciter et de plano (de forma simples e de imediato), no bojo de um mesmo processo, com o que, além de evitar a proliferação de processos, simplifica (e humaniza) a prestação jurisdicional”.[11]

A título de exemplo tivemos a reforma feita pela Lei 11.232/05 que, ao alterar o CPC/73 para instituir o rito do cumprimento de sentença, fez cair por terra o dogma de uma necessária autonomia entre os processos de conhecimento e de execução. Antes disso, a Lei 10.444/02 alterou o CPC/73 permitindo ao juiz deferir a medida cautelar em caráter incidental quando entendesse que a tutela antecipada requerida, na verdade, tinha natureza cautelar e preenchia os respectivos requisitos, o que acabou ficando conhecido como princípio da fungibilidade da tutela provisória. De lá para cá a prática forense revelou que, inequivocamente, tais modificações contribuíram para efetividade da tutela jurisdicional.

O CPC/15 bebeu da mesma fonte e deu mais um significativo passo em prol do sincretismo processual. O art. 308, § 1o do novo codex permite expressamente que o pedido principal do processo seja formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar e “sendo possível essa cumulação inicial dos dois pedidos, também se admite a cumulação superveniente” (NEVES, 2016).[12] Portanto, é “indiscutível o fim do processo cautelar incidental” (NEVES, 2016).[13]

Com relação ao processo cautelar antecedente, o caput do art. 308 previu a possibilidade de o processo cautelar ser convertido em processo principal, vejamos:

“Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais”.

Assim, a nova regra determina que a medida cautelar seja requerida no mesmo processo em que pleiteada a tutela final, pondo fim à dicotomia processo acessório-principal no âmbito da tutela cautelar. O sincretismo processual foi então ampliado, pois poderá haver num mesmo processo cognição, cumprimento de sentença e medidas provisórias cautelares.

Cumpre ressalvar, por fim, a posição de Neves, aparentemente minoritária, de que não teria havido o fim do processo cautelar antecedente, mas apenas sua mitigação. O referido autor parte da premissa de que a conversão do processo cautelar em principal só seria possível diante da sua concessão liminar seguida da efetivação tempestiva da tutela. Para Neves, quando o autor não consegue sua tutela cautelar antecedente de forma liminar, ou quando a tutela cautelar é concedida, mas não é efetivada no prazo legal, o procedimento seguiria regulado pelos arts. 305 a 307 e terminaria com uma sentença cautelar autônoma. [14]

Porém, como será demonstrado, a maior parte da doutrina se posiciona no sentido de que o procedimento previsto nos arts. 305 a 307 dá origem a uma decisão interlocutória, de forma que o procedimento terá sequência e poderá ser convertido em principal. Desse modo, são dois momentos de postulação: “o primeiro, fundado em elementos – alegação e prova – quiçá menos consistentes, ajustados a uma cognição superficial, adequada ao momento de urgência; e um relativo à ‘tutela final’ ou ‘principal’.” (YARSHELL, 2016)[15]

Portanto, o CPC/15 avançou, tendo harmonizado os dois elementos postulatórios (cautelar e “principal”) em consonância com a evolução da doutrina do sincretismo processual. A nova sistemática deve ser celebrada, pois certamente contribuirá para a simplificação e eficiência da tutela jurisdicional.

3. Dos Procedimentos Cautelares no CPC/15

3.1. Dos Procedimentos Cautelares Típicos

Consoante já aludido, o CPC/73 além de estipular disposições gerais da tutela cautelar no Capítulo I de seu Livro III, previa e regulamentava os diferentes procedimentos das chamadas medidas cautelares típicas, que estavam disciplinadas, no Capítulo II, em 15 seções.

O CPC/15 não repetiu tal modelo de organização. No Livro V, que trata das tutelas provisórias, o art. 301 se limita a enumerar algumas medidas cautelares (arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem), sem regulamentá-las de forma específica como era feito no ordenamento antigo.

Outros procedimentos cautelares tratados no CPC/73 foram distribuídos, e disciplinados, por diferentes capítulos do Livro I da Parte Especial do CPC/15. São eles: a produção antecipada de prova, o arrolamento e a justificação, e a exibição de documento ou coisa, todos no capítulo das provas (arts. 381 a 383 e 396 a 404), a homologação do penhor legal, que virou procedimento especial (arts. 703 a 706), e as notificações, interpelações e protestos, tratadas agora como procedimentos de jurisdição voluntária (arts. 726 a 729).

Apesar dessas alterações, para Leonardo Greco “salvo naquilo em que essas providências possuem regras próprias ou em que a sua própria natureza o impeça, a elas devem aplicar-se as regras constantes dos artigos 294 a 311, como regras gerais aplicáveis a todas as hipóteses de tutela provisória. Assim a instrumentalidade e a revogabilidade, claramente decorrentes dos artigos 294 e 296, são também, de um modo geral, características de todas as medidas cautelares reguladas ou previstas no Código de 2015”. (GRECO, 2016)[16]

3.2. Do Poder Geral de Cautela

Reconhecendo ser impossível prever todas as situações passíveis de tutela cautelar, o CPC/73 previa, no art. 798, que “além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.

A isso a doutrina chamou de poder geral de cautela, que corresponde ao poder do juiz de se valer dos meios que entenda adequados a evitar no caso concreto o perecimento do direito do autor, se este demonstrar os requisitos necessários à concessão da tutela de urgência (fumus boni iuris e periculum in mora), o que era pacificamente aceito pela jurisprudência:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. PODER GERAL DE CAUTELA. PROCEDIMENTO ESPECÍFICO. ARRESTO. DÍVIDA LÍQUIDA E CERTA NÃO CONFIGURADA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO EM TRÂMITE. GARANTIA DA EFICÁCIA DA DECISÃO. POSSIBILIDADE.

É admissível o ajuizamento de ação cautelar inominada, com os mesmos efeitos do arresto, em face do poder geral de cautela estabelecido no art. 798 do CPC, para fins de assegurar a eficácia de futura decisão em ação de indenização proposta pelo autor, caso lhe seja favorável. Na hipótese, existe óbice à concessão desse procedimento específico – arresto – em razão da dívida não ser considerada líquida e certa (art. 814 do CPC), pois ainda em trâmite a outra demanda proposta contra o requerido. Recurso provido.”[17]

No CPC/15, o art. 297 manteve o poder geral de cautela ao prever que “o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória”. Da mesma forma, o art. 301 determina que “a tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”. Com base em tais previsões, foi pacificado entendimento doutrinário no Enunciado nº 31 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): O poder geral de cautela está mantido no CPC.

Com isso, as medidas cautelares inominadas passam a constituir a regra geral, mas, segundo pontua Leonardo Greco, estão sujeitas a dois limites intransponíveis: o primeiro é a dignidade humana; o segundo é a impossibilidade de adotar cautelarmente provimento que não poderia ser adotado por meio de um provimento definitivo (GRECO, 2016).[18]

3.3. Da Tutela Cautelar Incidental

Segundo define a doutrina, “a tutela provisória incidental é aquela requerida dentro do processo em que se pede ou já se pediu a tutela definitiva, no intuito de adiantar seus efeitos (satisfação ou acautelamento)” (DIDIER-BRAGA-OLIVEIRA, 2016).[19]

Em caráter incidental o pedido cautelar pode vir acompanhado do pedido principal (art. 308, § 1º) ou pode ser feito em qualquer fase do processo de conhecimento, incluída a fase de cumprimento de sentença, ou do processo de execução. Conforme o Enunciado nº 496 do FPPC, preenchidos os pressupostos de lei, o requerimento de tutela provisória incidental pode ser formulado a qualquer tempo, não se submetendo à preclusão temporal.

Portanto, “o requerimento pode ser formulado: a) na própria petição inicial (contestação, petição de ingresso do terceiro ou de manifestação do Ministério Público); b) em petição simples; c) oralmente, em mesa de audiência ou durante a sessão de julgamento no tribunal – quando deve ser reduzido a termo; d) ou no bojo da petição recursal” (DIDIER-BRAGA-OLIVEIRA, 2016).[20]

Um tema bastante analisado pelo STJ sobre tutela provisória cautelar incidental diz respeito ao pedido de efeito suspensivo feito pela parte ao recorrer (efeito suspensivo ope judicis), cuja natureza cautelar é visualizada no art. 995, parágrafo único: “A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. O assunto foi abordado no REsp 1.237.567/MT:

“TUTELA PROVISÓRIA INCIDENTAL – PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL JÁ ADMITIDO – AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO C/C PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE E CONDENAÇÃO EM PERDAS E DANOS – INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE JULGARAM PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS – INSTAURAÇÃO DO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO – FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – CONCESSÃO DO EFEITO ALMEJADO. Hipótese: após acolhida a questão de ordem e desconsiderado o pedido de desistência, analisa-se a pretensão de atribuição de efeito suspensivo a recurso especial já admitido, a fim de suspender os efeitos do acórdão que mantivera a parcial procedência do pedido de resolução de contrato de arrendamento rural, com a determinação da reintegração do autor na posse de 50% (cinquenta por cento) do imóvel. 1. À concessão do efeito suspensivo aos recursos extraordinários, faz-se necessária a presença concomitante dos requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora: o primeiro relativo à plausibilidade, aferida em juízo sumário, da pretensão recursal veiculada no apelo extremo (sua probabilidade de êxito) e o segundo consubstanciado no risco de dano irreparável que, em uma análise objetiva, revele-se concreto e real. 2. In casu, estão satisfeitos os aludidos pressupostos. 2.1 No que concerne ao fumus boni iuris, depreende-se a relevância do fato novo trazido pelo recorrente, consistente na existência de posterior decisão judicial, com trânsito em julgado, reconhecendo a rescisão do compromisso de compra e venda de imóvel rural, título no qual se embasa/funda a presente demanda. 2.2 Quanto ao periculum in mora, infere-se presente diante da existência de cumprimento provisório de sentença, com a determinação de expedição de mandado de reintegração de posse. 3. Tutela cautelar deferida.”[21]

O CPC/15 não regulamentou o procedimento das tutelas provisórias requeridas incidentalmente, limitando-se a prever a possibilidade de seu cabimento (art. 294, parágrafo único). Diante disso, sugere Leonardo Greco, numa interpretação sistemática, que tudo o que o legislador dispõe sobre o procedimento da tutela de urgência antecedente se aplique à tutela de urgência incidente, com a ressalva do que possa ser incompatível (GRECO, 2016).[22]

Assim, requerida a tutela cautelar incidental junto com o pedido principal, ou antes de realizada a audiência de conciliação ou mediação, deve o réu ser citado para contestar o pedido cautelar no prazo de 5 dias na forma do art. 306 e intimado para comparecer a audiência de conciliação ou mediação conforme o procedimento estabelecido pelo art. 335.

Se a referida tutela for requerida após frustrada a audiência de conciliação ou mediação, “será o requerido citado, por seus advogados ou pessoalmente, para contestá-la, seguindo-se a instrução e decisão da medida no procedimento da causa principal em curso” (GRECO, 2016).[23]

Para Neves, que, como já averiguado, parte de uma premissa diversa do restante da doutrina, “nas cautelares preparatórias tacitamente suspensas quando do ingresso da ação principal e nas cautelares incidentais, normalmente há uma só instrução probatória, que servirá ao juiz para o julgamento conjunto de ambas as demandas” (NEVES, 2016).[24]

3.4. Da Tutela Cautelar Antecedente

Conforme conceito da doutrina, “a tutela provisória cautelar antecedente é aquela requerida dentro do mesmo processo em que se pretende, posteriormente, formular o pedido de tutela definitiva, cautelar e satisfativa” (DIDIER-BRAGA-OLIVEIRA, 2016).[25] Para ilustrar a hipótese, Câmara traz o seguinte exemplo (CÂMARA, 2015):

“Pense-se, por exemplo, na hipótese em que um devedor de dívida ainda não vencida (contra quem ainda não é possível ajuizar demanda para cobrança) esteja a tentar desfazer-se de seus bens penhoráveis. Neste caso, haveria interesse em postular-se a media cautelar (de apreensão de bens destinados a garantir a futura execução) em caráter antecedente”.[26]

Um outro exemplo pode ser retirado da jurisprudência do STJ, que seria o requerimento de tutela cautelar antecedente para suspender execução de decisão sobre a qual o autor irá ajuizar ação rescisória, conforme precedente destacado abaixo:

“PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A AÇÃO RESCISÓRIA. NULIDADE DA DECISÃO LIMINAR POR FALTA DE DISTRIBUIÇÃO REGULAR DO FEITO. PREVENÇÃO INEXISTENTE. COMPETÊNCIA. ARTS. 78 E 79 DO RISTJ. COMPETÊNCIA DO STJ PARA EXAME DA RESCISÓRIA. RECONHECIMENTO. TUTELA CAUTELAR. DEFERIMENTO. 1. Considerando que, à luz do art. 800 do CPC/1973, a medida cautelar preparatória deve ser dirigida ao juiz competente para conhecer da ação principal, a cautelar preparatória de ação rescisória de acórdão prolatado pela Quarta Turma do STJ deveria ser distribuída a um dos Ministros integrantes da Terceira Turma, por força dos arts. 78 e 79 do RISTJ. Nulidade superada com a redistribuição.2. Reconhece-se a competência do STJ para o julgamento de ação rescisória desde que tenha proferido decisão meritória e que, pelo menos, alguma das matérias suscitadas na ação rescisória tenha sido objeto de sua decisão. Assim ocorrendo, a competência do STJ prorroga-se para o exame das demais matérias deduzidas na ação.3. Evidenciados os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, impõe-se o deferimento da tutela cautelar pleiteada. 4. Ação cautelar julgada procedente para suspender os efeitos do acórdão rescindendo até o julgamento final da ação rescisória.”[27]

Ao contrário do que fez com a tutela cautelar incidental, o CPC/15 não se limitou a prever a tutela cautelar antecedente, mas sim regulamentou seu procedimento em capítulo próprio. Naturalmente, isso gera um maior enfrentamento de questões, que passamos a abordar agora.

3.4.1. Do Recebimento da Inicial e Da Contestação

O procedimento começa com uma petição inicial que, além dos requisitos genéricos do art. 319, deverá trazer os requisitos específicos do art. 305:

“Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento (é a chamada referibilidade ao objeto da ação principal, a permitir ao juiz analisar a necessidade de concessão da cautelar requerida), a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora).”

No que se refere ao valor da causa, parece ter o CPC/15 sugerido que ele já diga respeito ao valor do pedido principal. Isso porque o art. 308, in fine dispensa o pagamento de custas no aditamento que converte o processo cautelar em principal. Tal interpretação representaria outra novidade do novo regramento, pois na vigência do CPC/73 entendia-se que o valor da causa do processo cautelar não teria vinculação necessária com o valor do pedido principal. Nesse sentido, Neves defende aplicação analógica do art. 303, § 4º, que, tratando da tutela antecipada antecedente, determina que o valor da causa considere o pedido de tutela final (NEVES, 2016).[28]

De qualquer forma, o exame de admissibilidade caberá ao juiz que, recebendo a inicial, e verificando a sua inépcia, deverá possibilitar que o autor a emende, sob pena de extinção do processo sem análise do mérito (art. 321 c/c 330). Estando ela regular, poderá o juiz tomar três providências diferentes, analisadas a seguir.

Em primeiro lugar, entendendo que o pedido de tutela cautelar tem na verdade natureza satisfativa, poderá convertê-lo no procedimento da tutela antecipada, como está previsto no art. 305, parágrafo único. Para o STJ, trata-se de verdadeira aplicação do princípio da fungibilidade[29], que tanto para a Corte, como para a doutrina “é um fenômeno de mão-dupla” (NEVES, 2016).[30] Ou seja, apesar do silêncio da lei, “caso o juiz entenda que o pedido de tutela antecipada em caráter antecedente tenha natureza cautelar, observará o disposto no art. 305 e seguintes” (Enunciado nº 502 do FPPC).

Em qualquer hipótese, devido ao princípio da adstrição ao pedido, o juiz está limitado a adequar o tipo de tutela de urgência ao caso concreto, não podendo ir além do pedido do autor. Referida adequação deve ser feita já na decisão sobre o pedido de tutela antecedente do autor, em virtude das consequências diferentes que ela pode gerar, notadamente a estabilização prevista no art. 304, que se restringe à tutela antecipada antecedente.

Em segundo lugar, o juiz pode conceder a tutela cautelar liminarmente, protegendo de imediato o direito alegado pelo autor, o que corresponde à verdadeira essência das medidas cautelares (art. 9º, parágrafo único, inciso I c/c art. 300, § 2º). Nesse caso, o contraditório será postergado, devendo o autor fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 dias, sob pena de responder pelos prejuízos causados em virtude de sua omissão (art. 302, inciso II).

Em terceiro lugar, caso não entenda pela concessão liminar e nem pela conversão no rito da tutela antecipada, o juiz mandará citar o réu, na forma do art. 246, para no prazo de 5 dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir.

Não havendo contestação, o réu será considerado revel, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão por ele aceitos como ocorridos, e o juiz proferirá julgamento antecipado do mérito dentro de 5 dias (art. 355, inciso II c/c 307). Devemos lembrar aqui que a presunção de veracidade não importará na procedência automática da tutela cautelar, uma vez que o juiz goza do livre convencimento motivado (art. 371).

Caso o réu conteste o pedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento comum (art. 307, parágrafo único). Portanto, somente até a contestação o procedimento cautelar é especial, e sua principal diferença em relação ao procedimento comum é o fato de não ser o réu notificado para comparecer à audiência de conciliação e mediação, e sim para oferecer contestação.

A contestação, bem como a indicação de provas, deve nesse momento se limitar aos requisitos do pedido cautelar, uma vez que, prosseguindo o processo, haverá nova contestação e nova instrução referente ao pedido principal. A previsão dessas duas fases reflete a observância do legislador ao principio do contraditório (art. 5º, inciso LV, CRFB).

Oferecida a contestação, poderá o juiz intimar o autor a se manifestar em réplica, consoante expresso no Enunciado nº 381 do FPPC. Prosseguindo o rito, pode haver uma instrução probatória ainda que não exauriente, de modo que “a produção da prova não deve ser de tal intensidade que crie um juízo de certeza, estranho à tutela cautelar” (NEVES, 2016).[31]

3.4.2. Da Concessão e Efetivação da Tutela Cautelar Antecedente

A decisão que concede, ou não, a tutela cautelar antecedente é uma decisão interlocutória, vez que o processo prosseguirá nos mesmos autos. Por isso, ela será impugnável por agravo de instrumento, conforme previsto no art. 1.015, inciso I.

Em não sendo concedida, como há autonomia entre a tutela cautelar e a principal, esta poderá ser formulada pela parte nos mesmos autos e o respectivo julgamento só será influenciado se o fundamento do indeferimento for a prescrição ou decadência do pedido principal (art. 310).

Em sendo concedida a tutela cautelar antecedente, deverá o autor fornecer os meios para sua efetivação, dentro do prazo legal, sob pena de cessação de sua eficácia (art. 309, inciso II). Ressalta Neves que “a cessação nesse caso não será dos efeitos da tutela cautelar, ainda não gerados, mas da eficácia de decisão que concedeu a tutela cautelar” (NEVES, 2016).[32] A hipótese “liga-se a ausência de periculum: houvesse, de fato, urgência, o autor atuaria com o intuito de efetivar a tutela. Pode-se mesmo dizer que, no caso, o comportamento do autor é contraditório” (MEDINA, 2015).[33]

E para efetivar a tutela, explica a doutrina que “bastará ao demandante, no prazo de trinta dias, praticar todos os atos necessários para viabilizar a efetivação da medida (como o recolhimento de custas ou fornecimento de endereço onde se deva praticar o ato de efetivação da medida cautelar), para que a decisão concessiva da tutela cautelar permaneça eficaz” (CÂMARA, 2015).[34]

Assim, não cessará a eficácia da tutela quando a causa do atraso em sua efetivação for da parte contrária ou do órgão judicial. No mesmo sentido: “Decorrido esse prazo sem efetivação da medida, e desde que isso seja imputável ao próprio requerente, presume-se que desapareceu o risco e que a parte não mais deseja a medida cautelar” (DIDIER-BRAGA-OLIVEIRA, 2016).[35]

Se o pedido de tutela cautelar antecedente for acolhido e efetivado, o autor terá 30 dias para aditar a inicial, formulando o pedido principal, sob pena de cessação da eficácia da medida cautelar (309, I) e da extinção do processo (Súmula 482, STJ). A não formulação do pedido principal no prazo legal pelo autor demonstraria a falta de interesse processual no prosseguimento da ação como meramente cautelar, o que representaria uma desistência tácita da ação, fazendo incidir o art. 485, III (MEDINA, 2015).[36] Há na doutrina, porém, entendimento em sentido diverso (DOTTI, 2015):

“A perda de eficácia da tutela cautelar poderá ser declarada de ofício pelo juiz, sem a necessidade de requerimento da parte contrária. É medida automática, prevista pela lei. A regra se justifica diante da referibilidade existente entre tutela cautelar e tutela definitiva, ou seja, deferida a tutela, sua subsistência dependerá de uma apreciação com cognição exauriente. Por tal razão, o disposto neste dispositivo não se aplica caso a tutela cautelar tenha sido indeferida. Nessa hipótese não haverá sequer início do prazo. Destaque-se, por outro lado, que mesmo diante da perda de eficácia da tutela cautelar, o pedido principal poderá ser deduzido a qualquer tempo, desde que dentro do prazo decadencial do direito material. Isso porque uma coisa é a perda de eficácia da tutela cautelar (pela perda da referibilidade tempestiva), outra é a possibilidade de formulação do pedido principal dentro dos prazos previstos na lei civil. E, vale a pena lembrar, como se trata de um único procedimento (para ambas as tutelas), a perda de eficácia da tutela cautelar não gerará a extinção do processo (como ocorria no sistema do CPC/1973). Isto porque o autor pode prosseguir nos mesmos autos, formulando (ainda que a destempo) o pedido principal. Trata-se aqui do aproveitamento do processo e da valorização do julgamento de mérito”.[37]

Conforme art. 308, caput, o prazo de 30 dias se inicia na data da efetivação da medida, ou seja, não é a data de sua concessão, mas sim na data de seu efetivo cumprimento. Para Neves, “em respeito ao princípio do contraditório o prazo só terá início após a intimação da parte de que a medida cautelar foi devidamente cumprida” (NEVES, 2016).[38] No entanto, o STJ firmou entendimento no sentido de que “o prazo de trinta dias para o ajuizamento da ação principal é contado a partir da data da efetivação da medida liminar e não da sua ciência ao requerente da cautelar”.[39]

No caso de efetivação parcial da tutela cautelar, “o prazo para interposição da ação principal tem início uma vez praticados os primeiros atos de apreensão, ainda que não concluídos todos”. Por exemplo, “em se tratando de apreensão de bens, entende-se por efetivação da liminar o momento em que se verifica um ato qualquer de restrição”.[40]

O mencionado prazo é decadencial e se justifica no caráter provisório das medidas cautelares, que não podem prejudicar o réu por tempo indefinido. Até mesmo porque se tratam de medidas concedidas em cognição sumária. Ele não incidirá, porém, quando houver impedimento legal ao ajuizamento da ação principal. Neves cita o seguinte exemplo: “uma medida cautelar de constrição de bens para assegurar futura execução de pagar quantia certa de dívida que só se torne exigível após o vencimento do prazo de 30 dias” (NEVES, 2016).[41] Nesse caso, somente quando a dívida estiver exigível, poderá o autor formular o pedido principal, pois antes lhe faltaria interesse de agir.

3.4.3. Da Conversão do Processo Cautelar em Principal

Formulado o pedido principal tempestivamente, o processo cautelar antecedente converte-se em processo principal e as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu (art. 308, § 3o). Não havendo autocomposição, terá início o prazo de 15 dias para oferecimento de contestação e o processo seguirá pelo rito do procedimento comum até a sentença, que julgará, em definitivo, o pedido cautelar e o pedido principal.

Se o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito, cessará a eficácia da tutela cautelar concedida de forma antecedente (art. 309, III). Em ambas as hipóteses o autor é derrotado e isso descaracteriza o fumus boni juris, impondo a perda da eficácia da tutela cautelar concedida.

Outra possibilidade, não prevista no código, foi destacada pelo Enunciado nº 504 do FPPC: “Cessa a eficácia da tutela cautelar concedida em caráter antecedente, se a sentença for de procedência do pedido principal, e o direito objeto do pedido foi definitivamente efetivado e satisfeito”. De fato, não haveria utilidade em acautelar um direito já realizado.

Para Marinoni, a perda da eficácia só ocorreria após o trânsito em julgado das referidas decisões, uma vez que podem ser reformadas por recurso (MARINONI, 2008). [42] No entanto, Neves defende que a cessação da eficácia já se opera desde a prolação da sentença, pois “a sentença do processo principal será proferida mediante cognição exauriente do juiz, devendo gerar efeitos imediatos sobre as decisões fundadas em cognição sumária, como ocorre com a tutela cautelar” (NEVES, 2016).[43]

De todo o modo, se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento (art. 309, parágrafo único).

4. Da Tutela Cautelar contra a Fazenda Pública

O art. 1.059 do CPC/15 dedicou tratamento especial à tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública. Nesse caso, o dispositivo em questão manda que se apliquem os arts. 1o a 4o da Lei 8.437/92, e o art. 7º, § 2º, da Lei 12.016/09.

Comentando a Lei 8.437/92, que regula o procedimento cautelar em face do Poder Público, Barbosa Moreira faz uma brilhante síntese do tema (BARBOSA MOREIRA, 2012):

“Assim: não cabe liminar, quando providência semelhante não puder ser concedida, por força de proibição legal, em processo de mandado de segurança (art. 1º, caput), nem liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação (art. 1º, § 3º); exclui-se a possibilidade de obter, em juízo de primeiro grau, providência cautelar inominada, em caráter final ou in limine, ‘quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal’(art. 1º, § 1º); a liminar e a própria sentença concessiva da medida cautelar (enquanto não transitada em julgado) podem ter suspensa a execução por ato do presidente do tribunal a que competir o conhecimento do recurso, ‘a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas’ (art. 4º, caput), cabendo agravo do ‘despacho’ (rectius: decisão) que conceder ou negar a suspensão (art. 4º, § 3º). Acrescenta o art. 3º que ‘o recurso voluntário ou ex officio, interposto contra sentença em processo cautelar, proferida contra pessoa jurídica de direito público ou seus agentes, que importe em outorga ou adição de vencimentos ou de reclassificação funcional, terá efeito suspensivo’. A referência a ‘recurso ex officio’ deve ser entendida como alusão atécnica às hipóteses de reexame obrigatório da sentença em grau superior de jurisdição”.[44]

Cabe destacar, ainda a Media Provisória nº 2.180-35/01, que acrescentou os §§ 4º e 5º ao art. 1º da Lei 8.437/92, para obrigar, nos casos em que cabível medida liminar, a intimação imediata do representante judicial do órgão ou entidade, e para vedar a concessão de liminar que defira créditos tributários ou previdenciários.

Por seu turno, o art. 7º, § 2º, da Lei 12.016/09, que regula o rito do mandado de segurança, determina que “não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”.

Portanto, a legislação conferiu à Fazenda Pública prerrogativas processuais no que tange à tutela cautelar, especialmente quando requerida em caráter liminar para determinadas matérias. Isso tem gerado discussão doutrinária acerca do princípio da igualdade processual, assunto que deixamos para enfrentar em outra oportunidade.

CONCLUSÃO

De forma breve, o presente artigo pretendeu expor o novo regramento da Tutela Cautelar no direito brasileiro. Como verificado, o CPC/15 trouxe diversas modificações ao tema, mas manteve a vigência de algumas normas a ele anteriores, notadamente as Leis 8.437/92 e 12.016/09, que são especiais para a Fazenda Pública.

O grande destaque é, sem dúvidas, o fim da autonomia processual, que, influenciado pela doutrina do sincretismo processual, contribuirá para duração razoável do processo e para a primazia do julgamento de mérito, princípios que se encontram dispostos logo no primeiro capítulo do novo código e que devem nortear sua aplicação.

Com efeito, o novo panorama possibilita não só que o pedido cautelar seja feito em conjunto ou após a formulação do pedido principal, mas também antes do próprio pedido de tutela final, observadas as regras de conversão do processo cautelar em principal.

As boas novas não param por aí. Fim do tratamento das cautelares típicas em capítulo próprio. Reforço ao poder geral de cautela. Dupla fase postulatória. Unicidade de custas processuais. Manutenção da fungibilidade. Elenco de hipóteses de perda da eficácia da tutela provisória concedida. Interdependência entre a concessão, efetivação e a conversão da tutela cautelar em principal. Todas essas e outras novidades prometem aprimorar a prestação da tutela jurisdicional, seja provisória, seja definitiva.

Por outro lado, a nova legislação possui algumas lacunas, que, em suma, dizem respeito à inércia da parte diante da rejeição do pedido cautelar antecedente, ou mesmo de seu acolhimento (sem proceder à efetivação), e ainda mesmo quando acolhido e efetivado (sem requerer a tutela principal). Essas três hipóteses têm em comum o seguinte: i) pedido cautelar; ii) apreciação judicial do pedido cautelar; iii) não formulação do pedido principal.

Nesses casos, vimos que a doutrina já começa a opinar. Medina defende a extinção do processo por desistência tácita. Dotti sustenta que o processo continua pendente enquanto não consumado o prazo de prescrição do direito material em jogo. E Neves defende a extinção do processo por uma sentença cautelar, o que colocaria em cheque o fim da autonomia processual celebrada pela doutrina majoritária.

Desse modo concluímos que, apesar da necessidade de integrar algumas lacunas verificadas (tarefa a ser realizada especialmente pelos magistrados nos casos que lhes forem sendo apresentados), as mudanças adotadas pelo CPC/15 estão em consonância com a constitucionalização do direito processual civil e por isso tendem a “humanizar” a prestação da tutela jurisdicional pelo Estado.