Amanda Nicole Aguiar de Oliveira[1]
Ingo Dieter Pietzsch[2]
Resumo: Com o surgimento de novas formas de compra, venda e prestação de serviços através da globalização, faz-se necessária a busca por métodos eficazes, capazes de compreender as evoluções sociais e suas constantes mutações. O e-commerce surge como um meio de expandir negócios e interligar o mercado através da rede mundial de computadores. O modelo de justiça estatal não está preparado para lidar com essas novas ferramentas, o resultado disso são taxas de congestionamentos de processos em filas de trabalho. Eis o campo fértil para a ampliação do uso da arbitragem. As vantagens do juízo arbitral vêm de encontro às necessidades geradas pelas novas formas de relacionamento em uma sociedade digital, a qual a cada dia se torna mais sólida, principalmente no tocante à celeridade dos processos e ao conhecimento específico envolvido em cada caso, afastando o caráter de generalidade das decisões judiciais embasadas na falta de conhecimento específico sobre determinados assuntos que envolvem o litígio.
Palavras-chave: Conflitos. Arbitragem. Economia. Celeridade.
Abstract: With the emergence of new ways of buying, selling and providing services through globalization, it is necessary to search for effective methods, capable of understanding social developments and their constant changes. E-commerce emerges as a means of expanding business and connecting the market through the worldwide computer network. The state justice model is not prepared to deal with these new tools, the result of which is congestion ratios at work queues. This is the fertile ground for broadening the use of arbitration. The advantages of arbitral judgment meet the needs generated by the new forms of relationship in a digital society, which is becoming more solid every day, especially in terms of the speed of processes and the specific knowledge involved in each case, removing the character generality of court decisions based on a lack of specific knowledge about certain matters involving the dispute.
Keywords: Conflicts. Arbitration. Economy. Celerity.
Sumário: Introdução. 1. A arbitragem e o processo arbitral. 2. A evolução histórica da arbitragem no Brasil. 2.1 Entraves ao processo judicial e analise econômica da arbitragem. 3. O e-commerce: aspectos gerais, contrato eletrônico, regulamentação e o marco civil da internet. 4. Os benefícios da arbitragem e o e-commerce. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
Com o advento da internet, os meios de comunicação, potencializados pelas novas tecnologias, são os propulsores de uma hegemonia eletrônica que permite a cada dia a concretização de negócios em diferentes regiões simultaneamente no planeta. Nesta perspectiva surge o Direito Digital com objetivo de regular esses negócios e, principalmente, harmonizar as relações que se originaram na nova modalidade de comércio intitulado de e-commerce[3].
Com essa modalidade de comércio globalizado, os conflitos serão inevitáveis, e, por conseguinte, desaguarão nos palcos do Poder Judiciário. Este, por sua vez, se encontra em crise. Inúmeros processos abarrotam filas de trabalho nos tribunais brasileiros sem o devido tempo na prestação jurisdicional. É com essa visão que se faz necessária a utilização de um meio mais célere para solucionar as controvérsias do e-commerce, haja vista que as novas tecnologias e o mercado competitivo evoluem a cada segundo.
As vantagens do juízo arbitral vêm de encontro às necessidades geradas pelas novas formas de relacionamento em uma sociedade digital, a qual a cada dia se torna mais sólida, principalmente no tocante à celeridade dos processos e ao conhecimento específico envolvido em cada caso, afastando o caráter de generalidade das decisões judiciais embasadas na falta de conhecimento específico sobre determinados assuntos que envolvem o litígio, fazendo da arbitragem uma excelente forma de gestão de conflitos para o e-commerce
Além de ser célere, há a possibilidade de ser totalmente sigilosa. Ao contrário do Poder Judiciário que basta fazer uma simples pesquisa no sistema de busca dos tribunais que surge à tela todos os processos em que aquela parte figure em um dos pólos, ocasionando, muitas vezes, constrangimentos. Na arbitragem, ao contrário do poder estatal não se é permitida a leitura do caso por pessoas que não estejam envolvidas no caso concreto, assim, consequentemente não causa constrangimentos Com um modelo de jurisdição que apresenta falhas, abriu-se campo fértil para a utilização e expansão da arbitragem como método de resolução de conflitos.
- A ARBITRAGEM E O PROCESSO ARBITRAL
De acordo com DIDIER JR. (2017, pág.192), a arbitragem é “uma técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam em uma terceira pessoa, de sua confiança, a solução amigável e “imparcial” (porque não feita pelas partes diretamente)”. A arbitragem, desta forma, é um meio alternativo de solução de controvérsias fora dos palcos do Poder Judiciário, mediante a intervenção de uma terceira pessoa neutra, escolhida em comum acordo entre as partes, especialista no objeto do litígio e que verse sobre direitos patrimoniais disponíveis.
Esses direitos patrimoniais disponíveis podem ser conceituados como sendo os bens e direitos com valor econômico que podem ser livremente transacionados (vendidos, doados, transferidos, trocados, etc.) pelo seu proprietário, sem qualquer ônus ou encargo. Tudo aquilo que é de propriedade de pessoa plenamente capaz de realizar os atos da vida civil bem como sem a proteção jurídica aos herdeiros ou obrigações é passível de ser objeto de arbitragem. Compreende Carmona, o conceito de arbitragem como:
“É o meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial, é colocada à disposição de quem quer que seja, para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor. (CARMONA, 2009, pág. 31)”
É importante frisar que a sentença arbitral depois de finalizada torna-se um título executivo judicial, nos termos do art. 515 do CPC/2015. Assim, podemos deduzir que a arbitragem pode substituir o processo de conhecimento, transferindo o lugar de processamento da fase probatória para as câmaras arbitrais e ao final com a sentença arbitral em mãos, sem a necessidade de homologação, pode ser executada mediante a apresentação ao Poder Judiciário. Existem para início da instauração da arbitragem dois institutos: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
A cláusula compromissória[4] é uma cláusula contratual inserida no corpo de um contrato, em documento anexo ou aditivo no qual as partes elegem uma câmara arbitral para ser o local que tramitará o litígio, bem como escolhem quantas pessoas julgarão essa causa. Caracteriza-se pelo pacto de levar futuras e eventuais desavenças decorrentes de direitos patrimoniais disponíveis à solução arbitral.
Por outro lado, o compromisso arbitral é aquele firmado entre as partes litigantes quando o conflito já existe. Ambos se obrigam mediante este compromisso à submetê-lo a arbitragem, não sendo permitido a submissão ao Poder Judiciário uma vez já instaurado o procedimento arbitral. Sua principal característica é a permissão dada a arbitragem para resolver não somente litígios contratuais mais, também, litígios extracontratuais que envolvam direitos patrimoniais disponíveis.
A manifestação da vontade das partes, traduzida em convenção arbitral, que pode ser tanto cláusula compromissória quanto compromisso arbitral, é elemento essencial para a instauração do procedimento, conforme preceitua os artigos 3º, 4º, caput, 9º, 10º e 11 da Lei 9.307 de 1996, observadas as alterações pela Lei 13.129 de 2015, o qual rege a formação e extinção da convenção de arbitragem.
No tocante ao procedimento arbitral, observa-se o capítulo IV da Lei de Arbitragem. O início do procedimento arbitral, nos termos do artigo 19 da Lei, se dá através da aceitação de ambas as partes do árbitro ou árbitros. A arbitragem possui aspectos particulares que a difere do processo judicial estatal, é preciso atenção e ponderação, pois é neste momento que irá se analisar a especialização, e, por conseguinte, a imparcialidade para melhor solucionar a lide apresentada. Também neste momento, tem-se o marco para interrupção de prescrição e terá aspectos reflexivos no processamento de tutelas de urgências, nos moldes do art. 22-A e 22-B da Lei de Arbitragem.
Após esta fase, é bastante comum que a primeira manifestação do árbitro seja a convocação das partes para assinar o termo de arbitragem, citado no parágrafo primeiro do artigo 19 da lei em epigrafe como adendo[5]. Trata-se de um instrumento processual que organiza a arbitragem, dando uma última oportunidade para que as partes delimitem suas pretensões e estabeleçam com mais precisão a lide a ser analisada. Superada esta etapa é permitida a parte que queira alegar questões relativas à competência, suspeição, impedimento, nulidade, invalidade ou ineficácia a faça na primeira manifestação aos autos, permitindo o entendimento que há preclusão no processo arbitral, ressalvada as hipóteses de desconhecimento no momento.
Em continuidade, ultrapassado os parágrafos do art. 20, é pautada a audiência preliminar, onde há esclarecimentos sobre o procedimento bem como se apresenta a possibilidade de um acordo, semelhante à audiência de conciliação da justiça estatal. Em caso de acordo firmado entre as partes lavra-se termo de acordo e os árbitros proferem a sentença de homologação. Caso não haja a possibilidade de acordo, segue o procedimento com as alegações escritas das partes.
Em seguida, acontece a audiência de instrução onde se produz todas as provas possíveis e cabíveis às partes como perícias, esclarecimentos das partes e peritos, oitiva de testemunhas e depoimentos pessoais conforme dispõe o art. 22 da Lei de Arbitragem. Após a fase instrutória, as partes apresentam suas alegações finais e os árbitros proferem a sentença com os elementos obrigatórios do art. 26.
Se uma das partes entender que há algum erro ou alguma obscuridade na sentença, nos moldes do artigo 30 e seus incisos, é possível que em prazo de cinco dias, a contar do recebimento de ciência da sentença, haja a interposição dos embargos declaratórios arbitrais. Contudo, a via estatal poderá ser acionada quando preenchido uma das hipóteses do art. 32 da Lei de Arbitragem para a validade jurídica do procedimento bem como a analise de nulidade da sentença arbitral.
- A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ARBITRAGEM NO BRASIL
Antes de 1996 a arbitragem não era citada no ordenamento jurídico nem popular como alternativa para os litígios. Tinham-se dois grandes impedimentos criados pela própria legislação brasileira que dificultava o seu uso: o primeiro demonstrava que o legislador ignorava os instrumentos de instauração do procedimento arbitral, pensamento concluído a partir do corpo jurídico do código civil de 1916 e do código de processo civil de 1973; o segundo era a imposição da homologação judicial da sentença arbitral, obrigando a arbitragem a se sujeitar ao Poder Judiciário.
O Governo Federal, após perceber o atraso legislativo em comparação com os demais países que constituem a América do Sul, dos quais já tinham incorporado em seus ordenamentos jurídicos a possibilidade de uso da arbitragem, permitiu a criação do primeiro anteprojeto de lei, elaborado em meados de maio de 1981, no qual foram atacados os dois obstáculos que impediam o uso da arbitragem no Brasil.
O segundo anteprojeto surgiu em 1986, publicado no Diário da União um ano depois. Neste anteprojeto, mera estipulação da arbitragem era o suficiente para afastar a jurisdição estatal, permitindo que a arbitragem seja a forma de obtenção da sentença que dirimia o conflito. Embora com conteúdo melhorado em relação ao primeiro anteprojeto, possuíam em seu corpo alguns defeitos que permitiam o arquivamento da causa definitivamente para a arbitragem, como a confusão entre arbitragem e arbitramento.
Em 1988, o ano da Constituição Cidadã, nasce o último anteprojeto oferecido a debate pelo Governo Federal. Discussões frutíferas permitiram disciplinar a cláusula compromissória em companhia do compromisso arbitral, tornando-se marcos para a instauração do procedimento arbitral. Porém, este anteprojeto foi arquivado, sob o argumento de que o árbitro deveria ser obrigatoriamente bacharel em direito e que necessitaria de uma alteração radical no Código de Processo Civil de 1973.
Com o arquivamento do último anteprojeto de origem governamental, os estudiosos do instituto decidiram que não poderia ser possível uma criação de lei que emanasse do próprio Poder Público. Desta forma, em 1991 com o advento da Operação Arbiter[6] cujo propulsor foi Petrônio Muniz, com iniciativa de grandes bancas de advocacia, organizações jurídicas e até mesmos colaboradores do poder público, foi reaberto os debates sobre o instituto abandonado para satisfazer aqueles que buscavam por um meio alternativo eficaz e célere.
Terminada a Operação Arbiter, as dúvidas e erros dos anteprojetos anteriores não podiam ser repetidos. Carlos Alberto Carmona (2009, pág.11 apud, LEMES, 1997,p. 32-35) nos fala sobre onde buscaram auxílio:
“A comissão foi buscar subsídio especialmente na legislação espanhola então vigente (1988) e na Lei Modelo sobre a Arbitragem Comercial da Uncitral sem esquecer as disposições das Convenções de Nova Iorque (1958) e do Panamá (1975). Vale lembrar que, à época da edição da Lei de Arbitragem, apenas a Convenção do Panamá estava em vigor, graças ao Decreto nº 1.902, de 9.5.96 (o texto da Convenção de Nova Iorque somente foi aprovado pelo Decreto Legislativo nº 90, de 6.6.95); o texto da Convenção de Nova Iorque somente foi aprovado em abril de 2002 (Decreto Legislativo nº 52, de 25.4.2002), sendo finalmente promulgada a Convenção pelo Decreto nº 4.311, de 23.7.2002. “
Este auxílio buscado na lei vigente na Espanha e demais convenções foi capaz de permitir que este anteprojeto pudesse prosseguir ao processo legislativo, criando suporte para a aprovação, pois, assim, corrigido os erros dos seus antecessores, produziu um enriquecedor conteúdo capaz delimitar a atuação estatal em face da autonomia privada usada como base para a instauração arbitral. Desta forma, em sessão solene realizada em 23 de setembro de 1996, foi sancionada pelo Presidente da República a lei de arbitragem sob o nº 9.307. Atualizada, posteriormente, em 2015 com a lei nº. 13.129, incluindo novos institutos, a exemplo a carta arbitral.
2.1 ENTRAVES AO PROCESSO JUDICIAL E ANÁLISE ECONÔMICA DA ARBITRAGEM
Para se compreender a simplicidade da arbitragem e o seu contraste ao Poder Judiciário, faz-se necessário entender o que é processo em si. Processo é o procedimento lógico de atos contínuos para se atingir como resultado final uma sentença com o direito e o dever das partes, pelo qual se dá solução de conflitos. É através do processo que as partes apresentam a lide e a conduz com instrução de provas e debates.
Na justiça estatal, diferentemente da arbitragem há um apego a formalidade. A formalidade do processo deve ser observada no tocante que não prejudique a parte ou que não dificulte o seu regular andamento. Quando se é “adorada”, ou seja, estritamente seguida torna-se um excesso que causa prejuízos ao regular andamento do processo, e consequentemente, ao tempo de duração. Desta forma, criam-se grandes obstáculos tanto para os serventuários do Poder Judiciário quanto aos operadores do direito, na qual Cézar Fiuza já explicava:
“Frequentemente, o advogado se vê em dilema sobre qual recurso interpor, a fim de defender direito elementar de seu cliente, qual seja, submeter a decisão, qualquer que seja ela, final ou não, à apreciação de instância superior. E não só os advogados enfrentam esse problema. Os próprios juízes, repetidas vezes, o encaram. Querem ministrar justiça a caso que se lhes submete, mas não podem, uma vez que formas processuais lhes impedem. Querem corrigir erro do qual se dão conta, mas, tarde demais, primeiro a forma, depois a justiça. Tudo isso torna o processo judicial, como regra, ineficaz distanciado da sociedade, em função da qual, em última instância, deveria existir. (FIUZA, 1995, pág. 36-37)”
O excesso ao formalismo descaracteriza o verdadeiro objetivo do legislador que se é alcançar justiça. Não é julgar que não deva existir o formalismo, longe disso, pois o mesmo se torna forma de organização para o próprio processo, porém se extrapolados seus limites, torna-se ineficaz da forma que acaba prejudicando a eficiência da matéria, estagnando o processo. Luiz Olavo Baptista comenta sobre as vantagens e desvantagens do modelo judicial estatal, nos permitindo a analisar de forma crítica:
“A grande queixa que se tem do judiciário é da despesa e do tempo consumido. É verdade que os custos são largamente subsidiados pelo Governo. Aquilo que se cobra a título de custas, dos litigantes, não é suficiente para pagar os custos reais do Estado com a solução da disputa. Acrescente-se a isto aquelas despesas que nós todos sabemos que não são reembolsadas, tais como honorários de advogados (muitas vezes fixados pelos Juízes em limites inferiores aqueles do mercado ou da convenção entre as partes), honorários de peritos que quase sempre exigem algo a mais do que aquilo que o juiz fixa diligências de oficial de justiça (que tradicionalmente são cobradas dos advogados em tarifas muito superiores àquelas fixadas pelos tribunais), gratificações dadas aos cartórios (também indispensáveis para se obter aqueles serviços que o cartório deveria prestar e que de outra maneira não prestará ou prestará de maneira inadequada e atrasada). Todas essas são despesas que encarecem e que tornam muitas vezes economicamente proibitivo o acesso aos tribunais. Entretanto muitas vezes não para ai as críticas que se fazem aos tribunais. Falam-se, com certa frequência, nos problemas que decorrem da limitação dos poderes dos tribunais, em razão do formalismo do processo. Muitas vezes vemo-nos forçados a frustrar as aspirações de nossos clientes por falta de possibilidade jurídica de obter a prestação almejada. Com efeito, nem sempre o trabalho legislativo acompanha o crescimento ou a evolução da sociedade, e o juiz tem que agir nos limites do que a lei lhe faculta. (BAPTISTA,1991, pág. 142-143)”
O excesso de formalismo somado à crise do Poder Judiciário o qual se demonstrou incapaz de lidar com a grande demanda de litígios oriundos da sociedade principalmente quando envolvidas questões empresarial, deu o impulso necessário para solidificação da arbitragem no Brasil nos últimos anos. Apesar da morosidade e ineficiência do Poder Judiciário, a arbitragem por ser um instituto já reconhecido e de grande sucesso no âmbito internacional permitiu quebrar as barreiras fronteiriças da atividade empresarial alcançando possibilidades de resolução de contratos de grandes multinacionais.
Preenchendo as lacunas deixadas entre a necessidade de especialidade do julgador e a dinâmica empresarial que em muitas vezes exige o sigilo para não “manchar” a imagem da empresa que entram em cena, dos quais a arbitragem se encaixa, as soluções alternativas ou ADR[7]. Porém, cabe ressalvar que a arbitragem não é a salvação de todos os problemas, pois ela não substitui integralmente a atividade jurisdicional do Estado haja vista que a sentença arbitral será executada no Poder Judiciário, retornando para a morosidade de um processo de execução. Mas, todavia, o modelo de processo arbitral se torna aplicável no tocante à morosidade dos processos de conhecimento por causa da sua celeridade e simplicidade, algo que o poder estatal não possui.
Os instrumentos de aplicação da lei devem, em conjunto, ser responsáveis por impulsionar estímulos aos agentes tomadores de decisões econômicas. Se usados de forma célere, visando a estabilidade das relações entre particulares causarão efeitos positivos na segurança jurídica e na eficiência econômica. Compreende-se, portanto, em uma análise econômica do direito, que a arbitragem possui a capacidade de substituir a atividade jurisdicional estatal permitindo a redução de custos de transação associados a solução de controvérsias, além de representar um ganho em celeridade e eficiência para as partes.
- O E-COMMERCE: ASPECTOS GERAIS, CONTRATO ELETRÔNICO, REGULAMENTAÇÃO E O MARCO CIVIL DA INTERNET.
Ao se falar em internet nos lembramos, inicialmente, de inúmeras trocas de informações em tempo real onde as barreiras físicas não são obstáculos. É sob este mesmo enfoque que surge o e-commerce, também chamado de comércio eletrônico, o qual consiste em uma modalidade de mercado na qual se realizam atividades de compra, venda ou prestação de serviços por intermédio de programas digitais, se adequando a nova realidade social em que a tecnologia modifica os tempos. Tarcísio Teixeira fala sobre os avanços do e-commerce:
“O comércio eletrônico ou e-commerce representa parte do presente e do futuro do comércio. Existem várias oportunidades de negócios espalhadas pela internet, além de muitas que são criadas em todo momento. É bem provável que uma pesquisa de preços na internet traga não só́ o menor preço, como também melhores opções de bens. E, apesar do gargalo representado pelo “analfabetismo digital” de uma grande parcela da população, o e-commerce já desponta junto a uma geração que nasceu com o computador “no colo” ou “nas mãos”. O crescimento do número de internautas na última década é espantoso. (TEIXEIRA, 2015, pág. 19)”
Para melhor se compreender sobre o comércio eletrônico é necessário que venhamos fazer uma análise sobre as palavras que o envolve. Segundo ROCCO (1993, apud REQUIÃO, 1995, p.4) o “comércio é aquele ramo da produção econômica que faz aumentar o valor dos produtos pela interposição entre produtores e consumidores, a fim de facilitar a troca das mercadorias”. Assim, é definido como a operação de compra e venda com o objetivo lucrativo ao final. Quanto à palavra eletrônico, deriva-se do termo eletrônica, compreendido como os dados emitidos via computador por impulsos elétricos que criam a comunicação eletrônica. Por essa este motivo, justifica-se a utilização do termo eletrônico para o comércio firmado por comunicação gerada via computador ou qualquer outro aparelho que acesse a internet.
O comércio eletrônico tem sido não apenas uma saída para um mercado tão competitivo, mas como uma forma de acesso mais fácil aos consumidores. No Brasil temos um percentual de 45,6% dos habitantes com acesso à internet, sendo em números o valor expressivo de 90 milhões[8]. Desta forma, torna-se o comércio eletrônico um campo fértil para a divulgação de produtos, bem como a possibilidade de reduzir o valor dos bens, pois no ambiente virtual não há a necessidade de embutir nos preços os gastos realizados para levá-los até o expositor, por exemplo.
Portanto, podemos conceituar e-commerce como o ambiente digital onde ocorrem atividades de compra, venda ou prestação de serviço com suporte de equipamentos e programas de informática, por meio dos quais se possibilita realização da negociação, da conclusão e até da execução do contrato, em caso de bens intangíveis via download, impulsionados pela rede mundial de computadores, os quais permitem a expansão da globalização de mercados.
Porém cabe uma observação, nem tudo o que se realiza na internet pode ser considerado comércio, mas em grande parte do e-commerce se realiza em ambiente virtual. Embora o ambiente virtual gere a possibilidade de fenômenos como os negócios entre empresas, conhecidos como B2B[9] e no âmbito civil o C2C[10], a maioria dos negócios eletrônicos são realizados entre o fornecedor e o consumidor, que também podemos chamar de B2C[11].
Com relação a regulamentação do e-commerce, o Dec. nº. 7.962/2013 surge com o propósito de apresentar aspectos gerais para contratação no comércio eletrônico, regulamentando, secundariamente, o Código de Defesa do Consumidor em questões de e-commerce. Em todo o teor do decreto, podemos observar uma preocupação em resguardar o direito do contratante e estipular bases para o fornecedor, como por exemplo, o respeito ao direito de arrependimento e o que dispõe no art. 2º.
Quanto ao tocante dos contratos eletrônicos, se faz necessário ponderar sobre os primórdios do assunto. COELHO (2005, pág. 18) diz que o contrato “é o resultado do encontro de vontades dos contratantes e produz efeitos jurídicos (cria, modifica, ou extingue direitos ou obrigações) em função dessa convergência”. O contrato é uma espécie de negocio jurídico e importante fonte de obrigações assumidas entre os contratantes, resultante de um consenso mútuo fundado na ordem jurídica.
O contrato eletrônico tem como preceito que a sua celebração dependa da existência de um sistema informático ou de intercomunicação entre sistemas informáticos. Com o crescimento uso da internet para fins comerciais, a manifestação da vontade passou a ocorrer através da intercomunicação entre pessoas através da troca de dados, por videoconferências ou até mesmo através de programas que permitam a comunicação. Assim, o contrato eletrônico, nada mais é do que a extensão do contrato convencional, regido pelo princípio do pacta sunt servanda, realizado em ambiente virtual.
Uma das problemáticas que surge em torno dos contratos do e-commerce é a resolução dos conflitos oriundo deles, pois conflitos são inerentes a convivência humana. Embora essas transações comerciais sejam elaboradas em sede virtual, o conflito será resolvido materialmente através da personificação dos advogados, partes, prepostos e o poder estatal. Porém, a pergunta que aqui se faz, é se o Poder Judiciário está pronto para receber e solucionar esses tipos de conflitos.
- OS BENEFÍCIOS DA ARBITRAGEM PARA O E-COMMERCE
É notório que a arbitragem possui inúmeras vantagens em contraste ao Poder Judiciário, dentre elas podemos listar como princípios básicos a confidencialidade, confiança, rapidez, informalidade e especialidade. Estes princípios são extremamente compatíveis com as exigências de um mercado competitivo onde o custo e o tempo mal administrados podem ser aliados a ruína de uma empresa. É importante frisar sobre esta óptica, pois as partes buscam vantagens que o e-commerce oferece como a praticidade e a rapidez. Patrícia Peck Pinheiro afirma a aplicação da arbitragem no âmbito digital:
“Para o Direito Digital não existe melhor forma de resolução de conflitos que o uso dos mecanismos legais de arbitragem e mediação. As vantagens do juízo arbitral vêm ao encontro das necessidades geradas pelas novas formas de relacionamento na sociedade digital, principalmente no tocante à celeridade dos processos e ao conhecimento específico envolvido em cada caso. Em primeiro lugar, a própria lógica do juízo arbitral é de dar a menor sanção possível e a máxima recomposição dos prejuízos, de modo que a sentença arbitral não costuma trazer surpresa às partes com indenizações desproporcionais. (PINHEIRO, 2016, pág. 560)”
Embora, já seja possível verificar no Código Civil, nos artigos 884 a 886, a punição dada àquele que somente sem base jurídica se enriquecer em detrimento ao patrimônio de outrem, ainda se vê em determinadas situações que o valor da causa é inferior ao gasto com custas processual e honorário sucumbências, ou ainda, é arbitrado valores ao entendimento de um juiz togado, causando ônus para a parte vencida.
Com o estabelecimento do e-commerce, há a possibilidade de celebração de transações por intermédio de contratos eletrônicos. Com esta expansão dos negócios, podem ser fechadas contratações em várias partes do mundo. O grande dilema é se as partes envolvidas são de países e ordenamentos jurídicos distintos. Para tentar solucionar este problema e se envolver parte brasileira, teremos que nos socorrer na Lei de Introdução ao Direito Brasileiro em seu no art. 9º, caput e §2º, no qual dispõe que a lei a ser aplicada ao litígio é a do país onde se constituírem as obrigações.
Segundo este dispositivo, as obrigações adquiridas em solo brasileiro se aplicam a lei brasileira, obrigando em caso de fornecedores estrangeiros, como citado no exemplo a cima, que tenha altos custos em envio de pessoal ou gasto com escritórios advocatícios. O mesmo ponto deve ser observado para as partes brasileiras que se envolvem em um negócio sediado fora do território brasileiro.
Eis aí mais uma vantagem que a arbitragem apresenta em face ao Poder Judiciário, que é a possibilidade de escolha pelas partes da legislação aplicável ao caso, assim também, a possível escolha de usos, costumes e práticas comerciais ou equidade por livre convencimento do árbitro sobre as provas apresentadas. Esta flexibilidade demonstrada pela arbitragem é essencial, pois sem o embargo do árbitro, o qual deve pautar seu comportamento na ética e sem, obviamente, violentar os princípios de ordem pública e os bons costumes, abre-se caminho à confiança. Nesse sentido,Maristela Basso assevera:
“A arbitragem, não é demasiado lembrar, não tem o caráter formal e contencioso que permeia tradicionalmente a jurisdição estatal. A arbitragem é, em sua essência e originalidade, mecanismo misto de composição de conflitos, baseado tanto em negociação como adjudicação, no qual as partes investem de poder os árbitros que cheguem à solução satisfatória dotada de reconhecimento e identidade jurisdicional. (BASSO, 2007)”
Assevera-se que o Supremo Tribunal Federal considerou constitucional o uso da arbitragem, bem como a sua lei[12], porém mesmo com a possibilidade jurídica, seja através de leis ou de jurisprudências, a arbitragem ainda é discutida sobre o seu uso e sua celeridade. Recentemente, em um compêndio de dados intitulado de Justiça em Números, o Conselho Nacional de Justiça demonstrou o tempo demandado para se solucionar uma lide submetida ao Poder Judiciário.
No total de processos analisados pelo CNJ, tendo como ano base 2018, são mais de vinte e três milhões de processos cíveis pendentes, ou seja, parados. Cerca de mais de treze milhões de processos novos em fase de conhecimento. Em comparação são mais de oitocentos e onze mil processos de execução por títulos extrajudiciais. São dispensados até quatro anos e onze meses em processos cíveis em fase de conhecimento em 2018, sem justificativas plausíveis para tal[13].
PINHEIRO explana sobre a celeridade arbitral:
“Acrescente-se o fator tempo, já que as decisões arbitrais podem sair em poucos dias ou no máximo em seis meses, salvo se outro prazo for convencionado pelas partes (art. 23 da Lei n. 9.307/96, alterada pela Lei n. 13.129/2015), na sociedade digital o custo de um longo tempo em litígio pode superar, muitas vezes, o valor da própria causa, tornando cada vez mais verdadeiro o brocardo justiça tarda é justiça falha. […] Observamos que, quanto à aplicabilidade, a área que mais necessita de arbitragem nas questões de Direito Digital é, talvez, a das transações comerciais, ou seja, os contratos de e-commerce (ressaltamos também a importância da arbitragem para as questões de disputa de domínio). Ora, como a arbitragem permite que as partes não só definam a jurisdição, uma vez que a arbitragem pode ser também internacional, mas também a legislação aplicável ao caso, a inclusão de uma cláusula arbitral nos contratos eletrônicos seria a melhor maneira de resolver eventuais litígios. (PINHEIRO, 2016, pág.561)”
Assim, a arbitragem torna-se um poderoso meio de pacificação social que permite as partes um procedimento sequencial lógico, baseado na autonomia privada, permitindo a escolha de um terceiro especialista no objeto de litígio, que através das legislações ou forma escolhida pelas partes pode comandar um processo rápido e transparente para aqueles que integram os pólos do processo, garantindo-se ao final uma sentença justa, célere e com força executiva.
Uma pesquisa apresentada pelo site Migalhas[14] demonstrou o tempo médio de tramitação dos processos arbitrais nas principais câmaras de arbitragem do Brasil. Na CAMARB são 2 anos e 3 meses, na CAM-CCBC um total de 1 ano e 4 meses, na CBMA temos 1 ano e 6 meses e CÂMARA CIESP/FIESP o resultado de 1 ano e 10 meses. Se fizermos um resultado médio teremos cerca de 1 ano e 9 meses como duração dos processos.
É importante citar que os setores da economia abrangidos pela arbitragem, nesta pesquisa, são de grande impacto, pois os procedimentos arbitrais variam sobre infraestrutura, construção, disputas societárias, contratos públicos, disputas contratuais, mercado imobiliário, entre outros. Se fizermos um contraponto com a justiça estatal usando os dados do relatório Justiça em Números de 2019 do CNJ, vamos vitrificar que, conforme os dados apresentados pelo Tribunal de Justiça do Pará, um processo de conhecimento leva cerca de 3 anos e 1 mês para tramitar no Poder Judiciário do referido estado tomado como exemplo.
CONCLUSÃO
Apesar das vantagens incontestáveis, a arbitragem depara-se com resistências culturais. Inúmeros serventuários da Justiça estatal e até mesmo os operadores do Direito tem uma certa limitação ao se falar do instituto em análise, pois em muitas universidades não se é apresentado aos acadêmicos as formas de resolução de conflitos, sendo apenas conhecidas após a colação de grau e devida atuação como advogados ou serventuários.
Porém, com uma nova e moderna forma de contratar, como a eletrônica, sediada no e-commerce, se faz necessário uma atualização por parte dos operadores de Direito já que as partes buscam por uma forma de resolução que satisfaçam suas pretensões, acompanhando as evoluções sociais. Um dos objetivos da utilização do método de análise econômica é que as leis devem ser compreendidas e usadas como incentivos para a economia e desenvolvimento da sociedade.
Neste sentido a arbitragem, embora já amplamente divulgada internacionalmente, para o Brasil se mostra como uma grande forma de potenciação econômica pois os conflitos que são geralmente submetidos a ela são, em sua maioria, envoltos em contratos de grande quantia, de vários setores da economia. Citamos como exemplo de incentivo, a redução dos custos de transação e a celeridade, a possibilidade às partes de melhor dirimir seus conflitos com o ajuste do Termo de arbitragem, colaborando com a eficiência dos recursos.
Assim, a arbitragem se mostra o meio mais eficaz para aqueles que buscam por celeridade, especialidade, confidencialidade e principalmente sem os entraves da justiça estatal. Um meio de resolução que visa a pacificação social através do diálogo, do processo sequencial lógico pautado na informalidade e na celeridade processual, buscando uma total satisfação das pretensões das partes, mantendo o sigilo total.
REFERÊNCIAS
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[1] Acadêmica em Direito pelo Centro Universitário Luterano de Manaus – CEULM/ULBRA. Email: [email protected]
[2] Professor orientador do Trabalho de Curso em Direito do Centro Universitário Luterano de Manaus – Manaus, AM. Email: [email protected]
[3] Comércio Eletrônico.
[4] Nas palavras de CARMONA (2004, pág.35) “hoje, no Brasil, pode-se instituir arbitragem apenas e tão-somente com base em cláusula compromissória, dispensada a formalidade do compromisso. O compromisso será mera formalidade se a cláusula compromissória for completa”.
[5] A 3ª turma do STJ, no REsp nº. 1.389.763, de 12.11.2013, relatora Min. Nancy Andrighi esclareceu a incógnita sobre a substituição da convenção de arbitragem pelo Termo: “ […] 19. […] o Termo se aproxima do compromisso arbitral, porém com ele não se confunde. Isso porque o compromisso arbitral atribui a competência jurisdicional aos árbitros, enquanto o termo de arbitragem pressupõe o juízo regularmente instalado, delimitando-se a controvérsia e a missão dos árbitros. 20. Todavia, porque forjada na liberdade e disponibilidade, o Termo de Arbitragem poderá alterar ou suprir omissões e até sanar irregularidades- somente não se admitem alterações que atinjam o núcleo essencial e cogente relativo à igualdade das partes e ai contraditório. Noutros termos, a assinatura do Termo é o momento adequado para que o procedimento seja novamente objeto de deliberação e acordo das partes e dos árbitros”.
[6] Operação Arbitragem apresentada no Seminário Nacional de Arbitragem realizado em 1992 em Curitiba com o intuito de divulgar e debater o uso da arbitragem, bem como, reforçar a necessidade da criação de uma lei que instaurasse a arbitragem no Brasil.
[7]Do inglês “alternative dispute resolution” (resoluções alternativas de disputas). Alguns estudiosos da comunidade internacional da arbitragem preferem que se use no lugar de alternativo o termo “adequado” para que a sigla em inglês seja “adequate dispute resolution” (resolução adequada de disputa).
[8] Top 20 countries with the highest number of internet users. Disponível em <https://www. internetworlds.com/top20.htm> em: Acesso em: 15/10/2019, às 14:00h .
[9] “Business to business”, em português, negócios entre empresas.
[10] “Consumer to consumer”, em português, Consumidor para consumidor, negócios realizados entre consumidores particulares sem intermédio de vendedores ou fornecedores.
[11] Business to consumer, negócios entre fornecedores e o consumidor diretamente.
[12] O entendimento foi firmado no julgamento de recurso em processo de homologação de Sentença Estrangeira, sob a nomenclatura SE 5.206.
[13] Dados disponíveis em https://www.cnj.jus.br/pesquisas-judiciarias/justica-em-numeros/ acesso em 11/11/19 às 19:05h.
[14]Disponível em <https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI299336,21048 -Arbitragem + demora + em + media+1+ano+e+9+meses+para+solucionar+conflitos> , acesso em 12/11/2019 às 19:50h.
