As tutelas provisórias no novo Código de Processo Civil

Resumo: O estudo aborda o sistema de tutelas provisórias instituído pelo Código de Processo Civil de 2015, em comparação ao sistema anteriormente adotado pelo Código de Processo Civil de 1973. São apontados os princípios constitucionais e processuais que deram origem ao instituto das tutelas antecipadas e cautelares, que hoje dão lugar às tutelas provisórias de urgência e da evidência. São descritos, ainda, os novos procedimentos, destacando suas peculiaridades e o intuito do legislador ao incluir as inovações. É demonstrado que as tutelas provisórias de urgência contêm procedimentos mais simplificados, além de conferirem às partes o direito à escolha entre a análise exauriente ou a celeridade. Com relação à tutela provisória da evidência, inovação do sistema atual, é demonstrado que constitui instituto que confere força e respeito às teses firmadas em julgamentos de demandas pelo rito dos repetitivos. 

Palavras-chave: Código de Processo Civil. Princípios constitucionais. Resultado útil do processo. Novo sistema processual. Tutelas incidentais e antecedentes. Tutela provisória de urgência antecipada. Estabilização da tutela na antecedente. Tutela provisória de urgência cautelar. Tutela provisória da evidência.

Abstract: This article deals with the provisional guardianship system instituted by the Code of Civil Procedure of 2015, compared to the system previously adopted by the Civil Procedure Code of 1973. The constitutional and procedural principles that gave rise to the institute of early and precautionary guardianships are pointed out, which today give rise to provisional emergency orders and evidence. The new procedures are also described, highlighting their peculiarities and the intention of the legislator to include innovations. It is demonstrated that provisional emergency orders contain more simplified procedures, as well as conferring on the parties the right to choose between the ex-ante analysis or speed. With respect to the provisional guardianship of evidence, innovation of the current system, it is demonstrated that it constitutes an institute that confers strength and respect to the theses established in trials of demands by the rite of the repetitive ones.

Keywords: Code of Civil Procedure. Constitutional principles. Useful outcome of the process. New procedural system. Incidental tutelages and background. Preliminary emergency care. Stabilization of guardianship in the antecedent. Temporary custody of precautionary urgency. Temporary evidence stewardship.

Sumário: Introdução. 1 Importância dos princípios constitucionais no sistema processual civil e aplicação às tutelas provisórias. 2 A antecipação de tutela e as cautelares do código de processo civil de 1973. 2.1 A tutela antecipada. 2.2 A tutela cautelar. 3 As tutelas provisórias do código de processo civil de 2015. 3.1 Tutela provisória de urgência.  3.1.1 Tutela provisória de urgência antecipada. 3.1.2 Tutela provisória de urgência cautelar. 3.2 Tutela provisória da evidência. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O presente estudo cuida das tutelas provisórias, instituídas pelo Código de Processo Civil de 2015. Para tanto, será apresentado um breve resumo a respeito dos princípios que fundamentam e resguardam as tutelas provisórias, bem como as modalidades similares que existiam na vigência do Código de Processo Civil de 1973, realizando um comparativo entre suas espécies. O comparativo tem por objetivo demonstrar a origem das tutelas provisórias, destacando a intenção do legislador ao inserir alterações no novo sistema.

Serão, ainda, descritas as modalidades de tutelas provisórias, suas peculiaridades e ritos. As principais modificações entre o sistema processual revogado e o vigente serão apontadas, destacando o objetivo do legislador com tais modificações, a leitura da doutrina a respeito das inovações e o que se espera a respeito de sua aplicação pelos tribunais.

1. IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NO SISTEMA PROCESSUAL CIVIL E APLICAÇÃO ÀS TUTELAS PROVISÓRIAS

O sistema processual civil pauta-se por diversos princípios e garantias fundamentais, com o intuito maior de preservar, resguardar e efetivar os direitos a ele submetidos. A análise de sua evolução histórica revela um sistema que se iniciou com a premissa de um processo como mero exercício de direitos, com o objetivo de se alcançar o que hoje se identifica como verdadeiro instrumento do Estado para concretizar a justiça.

Enquanto em seu início o sistema processual era mero instrumento para solução de controvérsias privadas, sem muito se importar com os interesses públicos, têm-se atualmente um sistema de direitos processuais que visa efetivar os direitos fundamentais constitucionais e proteger o bem comum. Elpídio Donizetti elucida que

“embora contemple direitos do jurisdicionado (cidadão enquanto sujeito processual), a nova sistemática principiológica do Código de Processo Civil deve ser vista como indispensável garantia de concretização dos direitos substanciais do indivíduo (cidadão enquanto parte da sociedade), de forma isolada (direitos individuais) ou coletiva (direitos transindividuais), sendo esse o único modo de se obter convivência social harmônica.”[1]

Essa modificação de paradigma ocorre em razão da influência da Constituição Federal, cujos princípios se equiparam a normas e, por isso, se tornam os principais norteadores do sistema processual civil. Obrigatoriamente, o processo deve se pautar e ser compreendido à luz da Constituição Federal, como forma de garantir um processo justo, efetivo, célere e adequado, a teor do artigo 5º, XXXV da Carta Maior[2]. Alexandre Freitas Câmara aduz que

“O processo civil brasileiro é um procedimento em contraditório, que se desenvolve de forma isonômica perante o juiz natural, destinado a permitir a construção de decisões fundamentadas em tempo razoável sobre qualquer pretensão que se deduza em juízo (já que é garantido o acesso universal à justiça). É, enfim, um devido processo legal (entendido como devido processo constitucional). Pois é a partir desse modelo constitucional de processo que foi construído o Código de Processo Civil.”[3]

Magistrado e legislador, portanto, estão obrigados a observar tais preceitos.

O direito constitucional à tutela efetiva, célere e adequada exerce força sobre o magistrado quando dele exige subordinação e interpretação das normas à luz da Constituição Federal. Princípios como a igualdade, devido processo legal, contraditório, ampla defesa, motivação e inafastabilidade do controle jurisdicional são exemplos de determinações constitucionais que devem se sobrepor ao processo e que não podem ser ignoradas pelo magistrado.

Em relação ao legislador, essa prevalência constitucional pode ser observada quando ele é obrigado a criar mecanismos que permitam a celeridade na análise dos casos submetidos ao Poder Judiciário sem que ocorra a diminuição da qualidade dessa análise. Essa equação deve sempre garantir a efetividade da prestação jurisdicional[4].

Esse modelo trouxe ao sistema processual vigente mecanismos facilitadores do acesso ao Poder Judiciário, como a assistência judiciária gratuita, de julgamento em massa com prevalência da jurisprudência, como os institutos do incidente de resolução de demanda repetitiva e recursos repetitivos, e os garantidores do resultado útil do processo, como as tutelas provisórias.

Tais mecanismos revelam a preocupação do legislador em consagrar meios de efetiva concretização e respeito aos princípios constitucionais, bem como o caráter de observância obrigatória deles pelo sistema processual.

Para o presente estudo é importante a compreensão específica dos princípios do devido processo legal, da inafastabilidade, da duração razoável do processo, da dignidade da pessoa humana e da efetividade, ressaltando que outros não citados não são menos importantes, já que o instituto das tutelas provisórias é por todos eles regido ou resguardado. Há, apenas, a necessidade de especial destaque para alguns.

O princípio do devido processo legal, cuja origem está na Constituição Federal, em seu artigo 5º, LIV[5], é o postulado fundamental do processo, pois confere garantias mínimas para o emprego de meios adequados e suficientes para que a tutela pretendida seja resguardada. É um princípio que deve ser observado não apenas no processo jurisdicional, mas em toda e qualquer atuação estatal, tamanha sua importância. Dele surgem outros princípios, como a ampla defesa e o contraditório, sempre com vias a estabelecer normas razoáveis, proporcionais e equilibradas. Garante ele, portanto, o controle ao conteúdo das decisões judiciais e das leis[6], o que, por seu turno, confere maior segurança jurídica[7].

O princípio da inafastabilidade, ou da indeclinabilidade, com origem na Constituição Federal e também previsto no art. 3º do Código de Processo Civil de 2015, estabelece que “não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”[8], ou seja, o Estado-juiz, quando provocado, não pode delegar ou deixar de dirimir a questão que lhe for posta. Ademais, não basta a mera análise, ela há de ser adequada e eficiente[9], vez que deve prestar tutela que repare uma lesão ou que impeça essa lesão. E é dessa necessidade de eficiência e de concretização do resultado útil do processo que surge o instituto da tutela provisória[10].

A tutela provisória também encontra respaldo no princípio da duração razoável do processo, positivada pelo artigo 4º do Código de Processo Civil, já que a antecipação daquilo que potencialmente será concedido em sentença confere uma tutela tempestiva, adequada[11] e útil.

O princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 8º do Código de Processo Civil de 2015, é uma das bases para o instituto da tutela provisória, pois determina que “o indivíduo merece, em nome da dignidade da pessoa humana, não somente ter acesso à justiça, mas também ter direito de receber uma resposta efetiva, célere e adequada do Estado.”[12] A tutela provisória, por seu turno, confere não somente, mas principalmente, efetividade à prestação jurisdicional.

Embora sem previsão expressa no Código de Processo Civil ou na Constituição Federal, o princípio da efetividade é consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, e representa um dos três pilares da concepção de processo justo, que são a tutela efetiva, adequada e célere[13]. É um dos princípios que fundamenta a existência da tutela provisória, visto que esta tem como objetivo principal garantir o resultado útil do processo, do bem da vida que se busca tutelar, por meio da antecipação daquilo que provavelmente será garantido em sentença. É a efetividade, portanto, a essência das tutelas provisórias. Nas palavras de Darlan Barroso

“De fato, para o jurisdicionado, a tutela apenas será eficiente (com respeito aos princípios que norteiam o Processo Civil), quando prestada em tempo razoável, de modo a resolver o conflito, com garantia da utilidade do provimento (não adianta dar uma sentença que não evita a lesão ou seja capaz de repará-la), e com respeito os princípios próprios do Estado Democrático de Direito.”[14]

Os princípios supracitados não são os únicos que regem as tutelas provisórias, mas são os que representam o alicerce do instituto. Uma vez compreendidos, torna-se mais fácil compreender os motivos pelos quais o legislador instituiu as tutelas provisórias no Código de Processo Civil de 2015.

Importante, contudo, rememorar que as tutelas provisórias representam a evolução de dois outros institutos previstos no revogado Código de Processo Civil de 1973. São eles a antecipação de tutela e as cautelares.

2. A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E AS CAUTELARES DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973

O Código de Processo Civil de 1973 continha dois institutos que visavam, cada um com suas peculiaridades, resguardar, de maneira preventiva, o pretenso direito pleiteado pela parte. Isso porque existem situações em que a atuação do Estado-juiz por meio de tutela repressiva, apenas, não basta, culminando em uma ausência de efetividade da provocação jurisdicional.

Enquanto a tutela repressiva somente cria uma atmosfera para viabilizar o retorno à situação anterior à ocorrência de determinado fato ou circunstância, ou seja, repara um dano ocorrido, a tutela preventiva busca evitar a ocorrência do próprio dano.

Nesse contexto, haviam os procedimentos denominados de tutela antecipada e tutela cautelar. Este segundo, dotado de livro próprio, continha procedimento genérico e procedimentos específicos para cada questão a ser submetida a seu rito.

Enquanto a tutela antecipada voltava-se à antecipação daquilo que poderia ser concedido em julgamento final de mérito, mediante o preenchimento de certos requisitos, a tutela cautelar buscava resguardar os meios necessários para que o direito pleiteado ainda existisse quando do julgamento final de mérito.

2.1 A TUTELA ANTECIPADA

Previsto genericamente no artigo 273 do Código de Processo Civil de 1973[15], a tutela antecipada “deve ser entendida como a possibilidade da precipitação da produção dos efeitos práticos da tutela jurisdicional”[16]. Fredie Didier a conceitua como “decisão provisória (sumária e precária) que antecipa os efeitos da tutela definitiva (satisfativa ou não) – permite o seu gozo imediato”[17].

Ao julgador era obrigatório o deferimento do pedido de tutela antecipada formulado pela parte quando preenchidos os requisitos, a saber, a prova inequívoca da verossimilhança do alegado e o receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

A respeito da possibilidade de deferimento da tutela de ofício, sem que haja pedido da parte, Cassio Scarpinella Bueno defende que era possível, com fulcro no princípio da efetividade e o modelo constitucional do processo civil[18].

Qualquer meio de prova poderia ser utilizado para que o requisito da “prova inequívoca” fosse preenchido, inclusive a testemunhal, por meio de justificação prévia. A verossimilhança da alegação, por seu turno, era a consequência da demonstração da prova inequívoca. Cassio Scarpinella Bueno afirma que “é a prova inequívoca que conduz o magistrado a um estado de verossimilhança da alegação. Verossimilhança no sentido de que o que foi narrado e provado ao magistrado parece ser verdadeiro”[19].

O dano irreparável ou de difícil reparação era a exata essência do instituto da tutela antecipada, pois visava à prestação da tutela antecipadamente para evitar que a lesão ao direito acontecesse ou se perpetuasse até a definição da tutela final. O dano, por seu turno, deveria ser grave a ponto de justificar a sua concessão. 

A hipótese de abuso de direito de defesa ou propósito protelatório do réu devia estar aliada à verossimilhança da alegação, observada por meio de prova inequívoca, mas dispensava a presença de urgência. Era uma liminar com caráter punitivo, com a intenção de gerar uma sanção ao réu que assim procedesse[20]. Essa punição não se confundia com as demais previstas no Código, e poderia ser cumulada, como por exemplo, à indicada no artigo 18[21].

A tutela antecipada não poderia ser concedida nos casos de irreversibilidade da medida, assim entendida como aos efeitos práticos que surgem da decisão. Deveria ser possível o retorno das partes ao estado anterior, visto que a tutela antecipada era uma decisão provisória, precária, que a qualquer tempo poderia ser revogada ou reformada. A prática, contudo, revelou que a irreversibilidade era mitigada a depender do bem da vida que estava sendo protegido.

O pedido de tutela antecipada não tinha procedimento específico além da necessidade de preenchimento dos requisitos já apontados. Dessa forma, deveria ser apresentado por meio de petição simples ou tópico inserto na inicial. Ademais, inexistia prazo para a formulação de seu pleito, lembrando a necessidade de demonstração da urgência para que a medida fosse deferida.

Da decisão que deferia ou indeferia a tutela antecipada caberia agravo de instrumento, tendo em vista que era uma decisão interlocutória. 

A essência da tutela antecipada foi conservada pelo novo sistema processual, ocorrendo alteração em relação aos seus procedimentos e inclusão do instituto da estabilização da decisão, consoante será demonstrado oportunamente.

2.2 A TUTELA CAUTELAR

A tutela cautelar, era um instrumento previsto no Código de Processo Civil de 1973, utilizado para preservar e proteger  outro instrumento, garantindo a efetividade de um outro direito. Nas palavras de Fredie Didier, a “tutela cautelar não visa à satisfação de um direito (ressalvado, obviamente, o próprio direito à cautela), mas, sim, a assegurar sua futura satisfação, protegendo-o.”[22]. Cassio Scarpinella Bueno aduz que

“O “processo cautelar”, de acordo com a proposta original do Código de Processo Civil, quer ser próprio e distinto de um outro processo, que, naquela perspectiva, é chamado de “processo principal”, o “processo de conhecimento” e/ou o “processo de execução”. É para o asseguramento útil destes “processos” que serve, na formulação original acolhida pelo Código, o “processo cautelar”. Por isso, fala-se, usualmente, em ele fazer as vezes de um “instrumento do instrumento”, um processo que tem em mira a tutela de um direito a ser reconhecido ou satisfeito em outro processo e não nele próprio.”[23]

Seu deferimento dependia do requerimento expresso da parte, bem como da presença de fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, causasse ao direito da outra alguma lesão grave ou de difícil reparação. Os requisitos a serem preenchidos eram o fumus boni iuris e o periculum in mora, ou seja, a existência de plausibilidade do direito pretendido e a urgência na sua concessão, sob pena de ineficácia da medida.

A tutela cautelar era não-satisfativa, pois não permitia a imediata fruição dos efeitos da tutela pretendida. O intuito era apenas assegurar que ao final da demanda ainda existisse tutela a ser fruída.

Em que pese o teor do artigo 807 do Código de Processo Civil de 1973, Fredie Didier defendia que, uma vez proferida, a decisão cautelar estava sujeita à interposição dos respectivos recursos, mas uma vez preclusa, não podia ser revogada ou modificada a qualquer tempo, nem mesmo por fatos novos que se apresentassem[24].

O rito da tutela cautelar estava previsto no livro III do Código de Processo Civil de 1973, e suas principais características eram a de que devia ser ajuizado em autos apartados ao principal, podendo ser instaurado antes ou durante o curso dele. Quando ajuizado antes do processo que trazia em seu bojo o pedido de tutela principal, a parte tinha 30 dias para ajuizar a ação principal, sob pena da eficácia da cautelar cessar. O réu, por seu turno, tinha 5 dias para contestar o pedido cautelar.

O pedido cautelar poderia ser concedido liminarmente pelo juiz, ou poderia ser determinada uma audiência de justificação prévia para ouvir o réu antes de proferir decisão.

O diploma legal trazia tipos específicos de cautelares, quais sejam, o arresto, o sequestro, a caução, a busca e apreensão, a exibição, a produção antecipada de provas, os alimentos provisionais, o arrolamento de bens, a justificação, os protestos notificações e interpelações, a homologação do penhor legal, a posse em nome do nascituro, o atentado, o protesto e apreensão de títulos. Além destes, continha a previsão de instauração de medida cautelar inominada, para os casos que não possuíam previsão específica.

A eficácia da medida cautelar cessava, também, se não fosse executada em 30 dias ou quando o processo principal fosse extinto.

Havia previsão de que a parte autora da cautelar poderia responder à outra em razão de comprovado prejuízo ocorrido em decorrência do deferimento do pedido e sua posterior extinção por inércia, improcedência do processo principal, decadência ou prescrição.

Conforme será observado, a essência da medida cautelar foi conservada pelo novo sistema processual, sendo modificado apenas o procedimento para seu requerimento, simplificando-o e tornando-o menos custoso para a parte.

3 AS TUTELAS PROVISÓRIAS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

Contendo a mesma essência das tutelas antecipadas e tutelas cautelares, qual seja, a de antecipar uma medida judicial que não pode aguardar uma decisão definitiva do Poder Judiciário, o Código de Processo Civil de 2015 trouxe as tutelas provisórias para substituir aquelas medidas. Humberto Theodoro Junior descreve que

“As tutelas provisórias têm em comum a meta de combater os riscos de injustiça ou de dano, derivados da espera, sempre longa, pelo desate final do conflito submetido à solução judicial. Representam provimentos imediatos que, de alguma forma, possam obviar ou minimizar os inconvenientes suportados pela parte que se acha numa situação de vantagem aparentemente tutelada pela ordem jurídica material (fumus boni iuris). Sem embargo de dispor de meios de convencimento para evidenciar, de plano, a superioridade de seu posicionamento em torno do objeto litigioso, o demandante, segundo o procedimento comum, teria de se privar de sua usufruição, ou teria de correr o risco de vê-lo perecer, durante o aguardo da finalização do curso normal do processo (periculum in mora).”[25]

Previstas do artigo 294 ao 311 do Código de Processo Civil de 2015, as tutelas provisórias aboliram a ideia de processo principal e processo cautelar, para sincretizar tudo em uma demanda só, dentro da petição inicial ou em petição avulsa em processo já existente. Elas são divididas em duas categorias: tutela provisória de urgência e tutela provisória da evidência. Já a tutela de urgência se subdivide em antecipada e cautelar. A tutela provisória de urgência, seja antecipada ou cautelar, pode ser requerida em caráter antecedente ou incidental, a depender do momento processual em que for pleiteada. Será antecedente quando pleiteada antes do protocolo da petição inicial e incidental quando requerida durante o trâmite de processo já existente ou dentro da petição inicial.

Todas as tutelas demandam a existência de probabilidade do direito para o seu deferimento, que “deve estar evidenciada por prova suficiente, de forma que possa levar o juiz a acreditar que a parte é titular do direito material disputado”[26].

Há, especificamente, expressa autorização para a aplicação da fungibilidade da tutela provisória cautelar para a tutela provisória antecipada, mas o inverso não contém previsão. Elpidio Donizetti, no entanto, defende a fungibilidade em mão dupla, sob pena de prezar o instrumento mais do que o direito a ser tutelado[27].

As tutelas provisórias podem ser, a qualquer tempo, revogadas ou modificadas, e conservam sua eficácia durante todo o período de suspensão do processo, salvo decisão determinando o contrário. O juiz, por seu turno, pode se valer das medidas que entender necessárias para a efetivação da tutela.

As tutelas são impugnáveis por meio de agravo de instrumento quando deferidas ou indeferidas por decisão interlocutória e por apelação quando sua concessão ou revogação se der em sentença.

O magistrado poderá condicionar o deferimento da medida à prestação de caução, ou seja, cada caso será avaliado e a garantia será exigida se o magistrado entender necessário. Para Elpídio Donizetti, a exigência de caução está diretamente ligada ao grau de probabilidade do direito, mas jamais poderá ser um obstáculo ao deferimento da tutela, especialmente para aqueles que estão litigando sob o pálio da gratuidade de justiça[28].

Por fim, o Código de Processo Civil de 2015 mantém a previsão de que, por se tratar de tutela provisória, a parte que a pleiteou é responsável por eventual dano que o seu deferimento venha a causar[29]. A indenização, por sua vez, deverá ser liquidada nos próprios autos em que a medida foi deferida.

Em que pese a previsão de exigência de caução para o deferimento das medidas e a responsabilização do beneficiário da medida estejam inseridas no título que trata apenas da tutela de urgência, Elpídio Donizetti defende que tais previsões também são aplicáveis à tutela da evidência[30].

Explicitados os pontos comuns à todas as tutelas provisórias, importante discorrer a respeito de suas peculiaridades.

3.1 TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

A tutela provisória de urgência depende do preenchimento de dois requisitos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A ausência de qualquer um desses requisitos impede a sua concessão e, por isso, o magistrado pode designar audiência de justificação prévia ou postergar a análise do pedido para após a manifestação da parte contrária.

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo se configura quanto a parte não pode aguardar o resultado final do processo, pois este poderá perder a sua utilidade. É a proteção do direito pleiteado, que perecerá caso seja necessário aguardar o trâmite processual em sua completude.

Pode ser deferida liminarmente ou após justificação prévia, que é a manifestação da parte contrária a respeito do pleito. É o que estabelece o artigo 300, §2º do Código de Processo Civil de 2015.

Divide-se em antecipada e cautelar, que podem ser antecedentes ou incidentais. Será antecedente” toda medida urgente pleiteada antes da dedução em juízo do pedido principal, seja ela cautelar ou satisfativa”[31], e incidental quando requerida no curso de ação já ajuizada, o que pode ocorrer também em sentença ou grau recursal.

3.1.1 TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA

Por meio da tutela provisória de urgência antecipada a parte requer exatamente ou em parte aquilo que postula em tutela final, havendo, então, ligação intima entre o direito material e a medida concedida provisoriamente[32]. É uma medida que permite à parte, em razão da existência de probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, usufruir desde já, de maneira provisória, do direito pleiteado, em lugar de aguardar o encerramento da demanda.

Pode ser requerida por quaisquer das partes, em caráter antecedente ou incidental. Se requerida em caráter incidental, o será quando o processo já estiver tramitando e não dependerá do pagamento de custas processuais. O pedido deverá ser feito por meio de simples petição, a ser protocolada no processo já existente. O pleito pode ser requerido, e deferido, inclusive em sede recursal[33].

Poderá, ainda, ser solicitada em caráter antecedente, em momento anterior ao ajuizamento da ação principal, no caso em que o pleiteante for o autor, ou no momento da apresentação de reconvenção, quando o pedido for formulado em caráter antecedente pelo réu. O autor, ao apresentar o pedido em caráter antecedente pode fazê-lo por meio de desmembramento dos pedidos principais, em uma espécie de petição inacabada que será finalizada posteriormente. Elpídio Donizetti descreve que

“Essa possibilidade não era prevista no CPC/1973. Ou se requeria na petição inicial, juntamente com o pedido principal, ou incidentalmente. No novo Código, dependendo do grau de urgência, se permite que a tutela antecipada seja formulada em petição inicial incompleta (que será complementada a posteriori).”[34]

Essa modificação do procedimento é, sem dúvida, uma grande inovação do sistema processual, que beneficia as partes e seus procuradores. Isso porque, anteriormente, a parte que necessitava de uma medida antecipada e seu procurador ingressavam em uma verdadeira luta contra o tempo, para elaborar uma peça inicial que continha tanto o pedido da tutela quanto o pedido principal. Aquilo que era feito às pressas, em razão da urgência, nem sempre se amoldava aos verdadeiros anseios da parte, já que inexistia tempo para analisar cautelosamente o caso, os documentos e elaborar a tese a ser apresentada.

O novo sistema processual implementado modifica essa realidade, permitindo à parte e seu procurador a apresentação do pedido de tutela provisória de urgência antecipada para, depois de assegurado direito que estava em risco de perecer, elaborar os demais pedidos, denominados de principais. É conferido um prazo, portanto, para que documentos e teses sejam adequadamente elaborados e se amoldem com maior perfeição às pretensões das partes.

É, sem dúvida, uma inovação positiva, que garante maior qualidade na busca dos direitos do cidadão, que se inicia pela exordial e se encerra pela prestação jurisdicional. 

A tutela provisória de urgência antecipada requerida em caráter antecedente deve ser feita por meio de petição que atenda aos requisitos do artigo 319[35], e seu aditamento se resumirá à juntada de novos documentos, complementação da argumentação e confirmação do pedido de tutela final. Mesmo existindo a possibilidade de aditamento, a petição deve ser a mais completa possível, comprovando a existência de probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, contendo a exposição da lide e a indicação de que a parte pretende utilizar a prerrogativa de apresentar os pedidos principais posteriormente e, por fim, deve conter o pedido de tutela antecipada e a indicação de qual será o pedido principal. Ademais, deve ser atribuído valor da causa levando em consideração os pedidos de tutela antecipada e de tutela final.

Concedido o pleito antecipatório, a petição deve ser aditada no prazo de 15 dias a contar de sua concessão, sob pena de extinção do feito sem resolução de mérito. O réu será, então, citado e intimado para audiência e, após esta, se iniciará seu prazo para apresentar defesa.

Caso a tutela não seja concedida, o autor será intimado para emendar a inicial em 5 dias, sob pena do processo ser extinto sem resolução de mérito.

A tutela provisória antecipada requerida em caráter antecedente, concedida nos termos acima apontados, torna-se estável se não houver a interposição de recurso pela parte demandada. Esta é outra grande inovação conferida pelo novo sistema processual.

A consequência da estabilização é a imediata extinção do processo. É uma forma de resolver a lide com menor quantidade de trâmites processuais[36]. Ainda que o réu conteste os pedidos, a ausência de interposição do agravo de instrumento incorre na estabilização e extinção do feito. Elpídio Donizetti faz uma ressalva a respeito dessa extinção, afirmando que

“Não se trata de extinção sem resolução do mérito, uma vez que não se encontra presente qualquer hipótese que autorize essa modalidade de extinção (art. 5485). Por outro lado, também não se pode falar em extinção com resolução do mérito, porquanto não houve cognição exauriente, tampouco declaração de prescrição ou decadência, e assim a decisão não tem aptidão para formar coisa julgada material.”[37]

Observa-se, portanto, que para a estabilização ocorra deverão coexistir o pedido de tutela antecipada em caráter antecedente, com a indicação do intuito de obter a estabilização, e a inércia do demandado, litisconsorte ou terceiro com legitimidade para recorrer em relação à interposição de recurso contra decisão que conceda a tutela. Ausente algum destes requisitos a demanda prosseguirá até a prolação de sentença e seu respectivo trânsito em julgado[38].

Uma vez estabilizada a decisão e extinto o feito, ao demandado surgirá a opção de posteriormente, em um prazo decadencial de até 2 anos, ajuizar ação autônoma de revisão, reforma ou invalidação da decisão, consoante estabelecido pelo artigo 304, §2º. Esta ação será distribuída por dependência ao Juízo que concedeu a tutela antecipada (artigo 304, §4º), e será instruída com os autos da ação em que a tutela foi deferida, ou deverá ser requerido seu apensamento, a depender da necessidade de análise dos autos originais.

Em que pese inexista coisa julgada em relação à decisão que concede a tutela, a sua estabilização e o não ajuizamento de ação autônoma de revisão, reforma ou invalidação no prazo decadencial de 2 anos determina sua estabilização de forma definitiva, eis que somente o ajuizamento de ação autônoma tem o poder de afastar essa estabilidade.

É de se destacar que a estabilização somente engloba o tema submetido em sede de tutela antecipada requerida em caráter antecedente, bem como a decisão que a concedeu. E, por isso, a ação autônoma de revisão, reforma ou invalidação também somente poderá se limitar a esse tema, jamais podendo adentrar em temas afetos à tutela final.

Em razão desta dinâmica, à parte contrária é possibilitado o posterior ajuizamento de ação para discutir a tutela final, aquele direito que não foi alcançado pela decisão que concedeu a tutela. Elpídio Donizetti traz o exemplo de uma ação ajuizada por A contra B, em que pleiteia a tutela antecipada em caráter antecedente para retirar seu nome de cadastro de inadimplentes em razão de suposta dívida e, no mérito, pretende a declaração de inexistência de débito. Obtendo a tutela antecipada, ainda que o fundamento seja a comprovação de inexistência de dívida, a decisão se restringe à determinação de retirada de seu nome de cadastro de inadimplentes.

Estabilizada a decisão, em razão da não interposição de recurso por B, nem de ajuizamento de ação autônoma de revisão, reforma ou invalidação da decisão, poderá B ajuizar ação de cobrança em face de A para receber o valor que afirma ser seu crédito. No caso, não poderá inserir o nome de A em cadastro de inadimplentes em razão daquele valor específico, pois houve estabilização irreversível dos efeitos da tutela, mas a existência (ou não) de débito poderá ser discutida, desde que respeitado o prazo prescricional. E mais, segue explicitando que nesta segunda ação, ajuizada por B contra A para ver declarada a existência de dívida e cobrá-la, afirmando que

“Uma vez condenado e transitada em julgado a decisão condenatória, poderá o nome do requerente da tutela estabilizada ser reinscrito no referido serviço de proteção ao crédito. A reinscrição não era possível tendo por fundamento a mera existência da dívida, com base em título extrajudicial, porquanto esta, com base em cognição sumária, foi reputada inexistente. Agora, pode-se proceder à inscrição originária, com base em outro fundamento, ou seja, a coisa julgada emergente da decisão condenatória.”[39]

O instituto da estabilização da decisão que concede a tutela de urgência antecipada requerida em caráter antecedente é uma inovação que, em primeira análise, causa estranheza e a impressão de tolher o direito das partes à análise exauriente de suas alegações e direitos. Contudo, consoante destacado pela doutrina[40], somente ocorrerá a estabilização da decisão se, concomitantemente, a parte autora informar expressamente que deseja aderir a essa modalidade (artigo 303, §5º) e a parte ré não interpuser o agravo de instrumento (artigo 304, caput) e, após a estabilizada a decisão, não ajuizar a ação autônoma de revisão, reforma ou invalidação da decisão.

Isso significa dizer que as duas partes devem adotar medidas específicas para que a estabilização da decisão ocorra, de forma que, uma vez expressamente adotas, abdicam da análise da tutela final, em prol de uma decisão mais célere e com menos trâmites processuais. Ante a impossibilidade de adoção de todos os princípios constitucionais em uma mesma demanda, o legislador colocou à disposição das partes o direito de escolha entre os princípios que desejam que prevaleçam.

Por fim, a tutela provisória de urgência antecipada não poderá, em tese, ser concedida nos casos em que houver irreversibilidade da medida, conforme determinação do artigo 300, §3º, do Código de Processo Civil de 2015. Diz-se em tese porque essa previsão já existia no Código de Processo Civil de 1973 em relação às tutelas antecipadas, mas a doutrina e a jurisprudência contornaram essa determinação e permitiram, em diversos casos, a concessão da medida mesmo diante da irreversibilidade.

A expectativa, então, é de que situação idêntica ocorra em relação à previsão do artigo 300, §3º, do Código de Processo Civil de 2015, de forma que tutelas sejam concedidas mesmo havendo perigo de irreversibilidade, o que há de ser cuidadosamente analisado e sopesado em cada caso pelos magistrados[41].

3.1.2 TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA CAUTELAR

Em que pese o Código de Processo Civil de 2015 tenha extinguido o processo cautelar na forma como existia no Código de Processo Civil de 1973, a tutela cautelar traz em sua essência o mesmo intuito, apenas de forma mais simplificada. Elpídio Donizetti elucida que

“A tutela cautelar se qualifica pelo fato de ser útil à proteção do processo e, por conseguinte, ao direito material a ser certificado ou realizado. Embora útil ao fim visado no processo, não há coincidência entre a tutela cautelar deferida e o direito substancial pretendido, o que há é referibilidade ao conteúdo do direito substancial pretendido.”[42]

Para tanto, os procedimentos mudaram, mas o objetivo permanece o mesmo. Darlan Barroso sintetiza essa mudança, afirmando que

“Diferente do Código de Processo Civil de 1973 em que a cautelar antecedente (preparatória) e a ação principal tramitavam em autos apartados, embora apenso, no Código de Processo Civil de 2015, os pedidos cautelar e principal são apresentados no curso do mesmo processo, nos mesmos autos e independentemente de novas custas processuais.”[43]

As medidas nominadas e inominadas que existiam na norma anterior permanecem à disposição das partes, em razão do poder geral de cautela. Um automóvel, que tem sua propriedade discutida em juízo, pode ser sequestrado para evitar que seja danificado. O arresto de bens pode ser feito antes ou durante o curso do processo de execução. O que muda é o procedimento utilizado para tanto, mas o objetivo permanece o mesmo: assegurar a utilidade do processo[44].

Aliás, o artigo 301 do Código de Processo Civil de 2015 nomeia algumas hipóteses de tutela cautelar, mas deixa clara a pouca importância que há com relação aos nomes, eis que estabelece que qualquer outra medida poderá ser adotada para assegurar o direito, desde que idônea.

As tutelas de urgência cautelares nomeadas pelo Código são: arresto, sequestro, arrolamento de bens e registro de protesto contra alienação de bem. Esta última, apesar de agora possuir previsão expressa, na norma anterior já era deferida com fundamento no poder geral de cautela[45], e visa elidir a boa-fé do adquirente de um bem que está sob litígio. As demais já eram previstas no Código de Processo Civil de 1973.

Quando requerida em caráter antecedente, concentra-se em uma só unidade processual, diferentemente da cautelar prevista no sistema processual revogado. Agora, as duas distribuições, duas custas, duas citações, enfim, os dois processos, dão lugar a um único processo que contém o pedido de tutela cautelar e o pedido principal.

Na tutela cautelar antecedente o pedido cautelar poderá feito em petição contendo unicamente este pedido, a qual será distribuída perante o Juízo competente para julgar a demanda principal, para depois ser aditada com o pedido principal. É uma inicial que deve atender a todos os comandos do artigo 319 do Código de Processo Civil de 2015, mas cujos pedidos cautelares e principais podem ser desmembrados e apresentados em momentos distintos.

Concedida ou não a tutela cautelar antecedente, o réu será citado para contestar no prazo de 5 dias, momento em que também deverá indicar suas provas. Se o réu não se manifestar, “os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos”[46], e o magistrado deverá decidir em 5 (cinco) dias. Sendo apresentada contestação pelo réu, o feito tramitará regularmente consoante o rito do procedimento comum.

O artigo 308 do diploma processual determina que o pedido principal deverá ser apresentado no prazo de 30 dias após a efetivação da tutela cautelar, sem a necessidade de recolhimento de novas custas processuais. Também prevê que o pedido principal poderá ser apresentado em conjunto com o pedido cautelar. Poderá a parte, ainda, aditar a causa de pedir ao formular o pedido principal[47].

Após a apresentação do pedido inicial as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou mediação, consoante o artigo 334, e inexistindo composição, o prazo para contestar se iniciará, conforme o artigo 335.

Deixando a parte de apresentar o pedido principal, quando optar pela apresentação inicial de pedido cautelar apenas, cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente. Também cessa a eficácia se a tutela não for efetivada em 30 (trinta) dias ou se o feito for julgado improcedente ou extinto sem julgamento de mérito.

Cessando a eficácia da tutela cautelar por algum dos motivos descritos, a parte não poderá renovar o pedido, a não ser que o faça sob novo fundamento.

A parte poderá formular o pedido principal mesmo que o pleito cautelar seja indeferido, salvo o fundamento do indeferimento seja o reconhecimento de prescrição ou decadência[48].

A tutela provisória de urgência cautelar também poderá ser requerida em caráter incidental e, em tal modalidade, pode ser pleiteada tanto pela parte autora quanto pela parte ré. O réu apresentará seu pedido cautelar concomitante ao principal, por meio da reconvenção, ou incidentalmente em petição simples, sem maiores formalidades ou custas[49]. Ao autor também é conferido o direito de pleitear a cautelar em petição simples, quando incidental. Humberto Theodoro Junior destaca que, apesar da ausência de complexidade procedimental, é “claro, porém, que o requerente deverá comprovar a existência dos requisitos legais: fumus boni iuris e periculum in mora”[50].

3.2 TUTELA PROVISÓRIA DA EVIDÊNCIA

A tutela provisória da evidência tem fundamento na extrema liquidez e certeza do direito da parte que a pleiteia, razão pela qual inexistiria motivo para aguardar todo o trâmite processual para que a parte pudesse usufruir de seu direito. Humberto Theodoro Júnior afirma que “não se funda no fato da situação geradora do perigo de dano, mas no fato de a pretensão de tutela imediata se apoiar em comprovação suficiente do direito material da parte”[51].

Todavia, não se confunde com o julgamento antecipado da lide, pois a decisão que concede a tutela da evidência não tem caráter definitivo. De fato, após a concessão, o processo tramitará regularmente, com manifestações das partes, produções de provas e posteriormente a sentença. O julgamento antecipado da lide, por seu turno, já é a sentença pondo fim ao processo com resolução de mérito[52].

A tutela provisória da evidência, diversamente da tutela provisória de urgência, não necessita da existência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. A urgência é considerada in re ipsa, e a evidência está tão caracterizada que o fato da parte ser obrigada a aguardar o trâmite processual completo para usufruir de seu direito é um dano por si só[53]. Para seu deferimento basta o preenchimento de algum dos requisitos elencados no artigo 311 do CPC/2015. São eles:

“Art. 311.  A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.”[54]

Importante destacar o caráter obrigatório contido na norma. Consta do referido artigo que a tutela da evidência será concedida, ou seja, não há espaço para julgamento pessoal do magistrado sobre o deferimento ou indeferimento da medida. Uma vez preenchidos os requisitos, há obrigatoriedade em relação ao deferimento da tutela provisória da evidência.

Com relação à primeira hipótese de cabimento de tutela provisória da evidência, qual seja, a presença de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte, Elpídio Donizetti entende que a hipótese já era abordada pelo Código de Processo Civil de 1973, mas por meio da denominada antecipação de tutela[55], no que é acompanhado também por Daniel Amorim Assumpção Neves[56]. Isso porque a antecipação de tutela, prevista pelo artigo 273 daquele diploma, poderia ser deferida quando ficasse “caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”, nos termos do inciso II[57].

Ainda, explicitam referidos autores que existem tutelas da evidência para situações não previstas no artigo 311, como a liminar em embargos de terceiro, mandado monitório e liminar em ação de posse, motivo pelo qual defendem que o rol do artigo 311 é meramente exemplificativo. Humberto Theodoro Júnior acrescenta a esse rol o mandado de segurança, a ação de depósito, a ação popular, a ação de busca e apreensão promovida por credor com garantia de alienação fiduciária e outros[58].

Para seu deferimento é necessária a conjugação do requisito descrito no inciso I do artigo 311 do Código de Processo Civil de 2015 à probabilidade do direito daquele que pleiteia a tutela. De fato, não basta a conduta desleal da parte, mas a alta possibilidade de direito em favor do outro. E tal previsão não pode ser confundida com uma punição para aquele que adota uma conduta desleal, já que para tanto o Código já dispõe de mecanismo próprio no artigo 77, §2º[59].

Cassio Scarpinella Bueno acrescenta que

“o réu que litiga de má-fé deve ser sancionado como tal, nos moldes do art. 81. Isto, contudo, nada revela sobre o direito do autor ser mais ou menos evidente para quaisquer fins, inclusive para a concessão da tutela em exame. Por isto, é mister conjugar os casos do inciso I do art. 311 com a exigência genérica do caput do art. 300.”[60]

Por se tratar de conceito jurídico indeterminado, é o caso concreto que vai revelar se o requisito foi preenchido, e tal somente poderá ser verificado após a manifestação da parte. Por tal motivo, não é possível seu deferimento liminarmente[61].

A segunda hipótese, jamais prevista em normas anteriores, diz respeito aos casos que podem ser comprovados apenas por documentos, e que, concomitantemente, estejam em consonância com tese firmada em julgamentos de casos repetitivos ou súmula vinculante. Por esse motivo, pode ser deferida liminarmente, antes de ouvida a parte contrária.

Esta hipótese é a concretização do principal espírito do Código de Processo Civil de 2015: a força dos julgamentos proferidos pelos tribunais superiores. O estudo do novo sistema denota que a intenção do legislador é a de conferir aos julgados das Cortes mais força, garantindo o respeito pelas instâncias superiores, determinando, por diversos modos, a obrigatoriedade de observância a eles. Essa nova realidade traz em sua essência a intenção de conferir segurança e estabilidade, para reduzir as inúmeras divergências de julgamentos em relação a casos semelhantes.

A hipótese é mais restrita do que a previsão existente para julgamento liminar de improcedência, pois enquanto esse pode se fundamentar também em jurisprudência dominante, aquele se restringe aos julgamentos em repetitivos e súmulas vinculantes. Daniel Amorim Assumpção Neves defende que há incoerência neste ponto, bem como que existe um microssistema composto por recursos repetitivos, incidente de resolução de demanda repetitiva e incidente de assunção de competência, motivo pelo qual todas as teses firmadas por tais julgamento se enquadram na hipótese de deferimento da tutela provisória da evidência[62].

A terceira hipótese de cabimento é o “pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa”, e diz respeito à pretensão de alguém de reaver a coisa depositada, opção esta que surge do inadimplemento de outrem em entregar a coisa consoante acordado. Elpidio Donizetti descreve que “Se o depositário não devolver a coisa quando acionado para tanto, poderá o depositante propor ação em face daquele, pleiteando a concessão da tutela provisória fundamentada na evidência do direito previsto no contrato”[63]. Neste caso também é possível o deferimento liminar.

O último inciso do artigo 311 do Código de Processo Civil de 2015 cuida de quando a “petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável”. Somente poderá ser deferida após a apresentação da defesa pelo réu, quando então o magistrado analisará a força das provas produzidas e se é a hipótese de deferimento da medida.

Como se observa, a tutela provisória da evidência foi instituída pelo legislador como modalidade que tem por objetivo garantir o respeito e conferir força às decisões proferidas pelos tribunais e Cortes Superiores. E, tal se faz para que haja maior segurança jurídica ao jurisdicionado, que poderá acionar o Poder Judiciário ciente de sua chance de êxito e de seus direitos.

Ademais, caberá à jurisprudência a fixação das hipóteses de cabimento da tutela provisória da evidência, determinando se o artigo 311 contém um rol taxativo ou exemplificativo.

CONCLUSÃO

Em razão do exposto é possível verificar que o sistema de tutelas tem origem em princípios constitucionais e processuais, que devem ser valorados consoante o caso concreto, mas sem perder de vista o direito do jurisdicionado de ter o seu pleito analisado de forma efetiva.

A evolução dos sistemas processuais, somado às garantias de acesso ao Poder Judiciário, às facilitações por meio das concessões de gratuidade de justiça, a instituição de Defensorias Públicas e adoção de políticas públicas que instruem cada vez mais os cidadãos, culminou em um quadro irreversível de incapacidade do Poder Judiciário em analisar todas as demandas que são ajuizadas em tempo hábil. Em razão disso, a celeridade processual deixou de ser respeitada e diversas demandas perdem seu resultado útil, já que a demora na análise, muitas vezes, culmina no perecimento do próprio direito pleiteado.

As tutelas antecipatórias e o processo cautelar, então, foram instituídos como forma de assegurar o direito da parte enquanto o resultado final de sua demanda não ocorre. Enquanto a primeira antecipa a fruição do direito pleiteado em tutela final, a segunda assegura meios para que o direito principal possa ser usufruído ao final da demanda.

O Código de Processo Civil de 2015, mantendo o mesmo espírito, remodela tais sistemas e institui as tutelas provisórias, que são divididas em urgência e evidência. Enquanto as tutelas de urgência representam verdadeira modificação do sistema anterior, mas com procedimentos que facilitam sua aplicação, conferindo maior celeridade e até mesmo acessibilidade, ao diminuir os custos financeiros, a tutela da evidência é uma inovação, que permite a imediata fruição daquilo que os tribunais já concederam em análise de caso semelhante pelo rito das demandas repetitivas.

Espera-se que tais inovações surtam os efeitos desejados pelo legislador, principalmente no tocante à preservação do direito da parte. Sem dúvida, a simplificação dos procedimentos culmina na possibilidade dos operadores do direito focarem naquilo que verdadeiramente importa: o direito da parte, que deve prevalecer sobre a instrumentalidade do processo.