Efetividade no processo de execução: alienação por iniciativa particular

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Resumo: O presente artigo tem o objetivo de estudar a técnica de expropriação denominada Alienação por Iniciativa Particular como mecanismo trazido pela Lei nº 11.382/2006 na busca da efetividade no processo de execução.

Palavras-Chave: Efetividade; alienação por iniciativa particular; processo; execução.

Abstract: This article aims to study the technique called Alienation of expropriation by private enterprise as a mechanism brought by Law No. 11.382/2006 in the search for effectiveness in the implementation process.

Keywords: Effectiveness; by private sale; process; execution.

Sumário: Introdução. 1. A efetividade no processo de execução. 2. A alienação por iniciativa particular. 2.1. Alienação facultada por corretor, 2.2 Da publicidade. 2.3 Preço mínimo e formas de pagamento. 2.4 Garantias mínimas para pagamento do preço. 2.5 Garantias do Adquirente. 2.6 Prazo para a conclusão do negócio e termo de alienação. 2.7 O mecanismo processual da alienação particular é aplicável somente na execução extrajudicial. Considerações finais. Referências bibliográficas 

INTRODUÇÃO 

Na atualidade, diante do paradigma processual existente, devemos nós operadores do direito estarmos conscientes e atentos de que a efetividade não passa somente pela criação de novos mecanismos processuais e, quiçá, de um novo Código de Processo Civil, mas também, pela interpretação e melhor utilização de nossos institutos já existentes.

É nesse contexto que se insere a alienação por iniciativa particular trazida à lume pela Lei nº 11.232/2006, pois conduz, em seu bojo, a uma inversão na ordem de alienação do bem penhorado, objetivando alçar maior praticidade e celeridade à prestação jurisdicional, notadamente na fase expropriatória, onde já existe um direito reconhecido, mas pendente de concretização fática.

A alteração ocorreu em um contexto social em que o clamor por uma justiça célere e efetiva é notável a partir do momento em que vimos à sociedade e a economia caminhando à frente do direito, tanto é assim que tramita junto ao Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 8.046/2010, novo código de processo civil, que visa sanar os gargalos do processo civil, a partir de mecanismos processuais até então relegados ao processo trabalhista e microssistemas, como, por exemplo, o Juizado Especial Cível.

Ao decorrer do tempo a alienação do bem constrito em hasta pública, tornou-se cada vez mais morosa, dispendiosa e, na grande parte das vezes, ineficaz. É nesse contexto, que urge a necessidade de novos institutos processuais, inclusive, diante da utilização cada vez maior dos meios eletrônicos.

Trata-se a alienação por iniciativa particular de uma dentre tantas  reformas pontuais trazidas pelo legislador no âmago de uma justiça célere e rápida. Todavia, não devemos descurar dos demais princípios e regras que norteiam a relação processual, dentre estes o contraditório e o subprincipio da segurança jurídica, além, discorrendo sobre processo de execução, de que está deve ocorrer da forma menos gravosa ao patrimônio do devedor, mas de forma suficiente a garantir a efetividade do crédito buscado pelo credor.

Dessa feita, o presente labor visa estudar e prescrutar a respeito da crise paradigmática do processo civil moderno, notadamente em sua fase executiva, onde as suas mazelas ficam ainda mais evidentes, pois o processo submete-se, ainda, ao formalismo excessivo e as chicanas do devedor para concretização fática de seu titulo executivo.

Esse trabalho utiliza como método de pesquisa o dialético e hermenêutico, no qual se parte de uma análise bibliográfica geral, a respeito da crise de efetividade no âmbito do processo executivo e, por fim, examinasse o instituto da alienação por iniciativa particular.

A divisão dar-se-ia em dois capítulos, sendo que no capitulo inaugural é traçado um estudo acerca da efetividade no processo de execução.

A segunda parte trilha o caminho para uma melhor compreensão do instituto da alienação por iniciativa particular, objetivando uma maior utilização prática deste como meio para um processo executivo efetivo, econômico, célere, simplificado e justo.

1 A EFETIVIDADE NO PROCESSO DE EXECUÇÃO

O direito grego e o direito romano constituem-se de duas fontes históricas mais importantes para o estudo do direito ocidental.

Nesse passo, na antiga Roma, a Lei das XII Tábuas, em sua tábua III se referia ao processo de execução em caso de confissão de divida, estabelecendo a regra sobre a qual, após a condenação o devedor dispunha do prazo de 30 dias para pagar, se assim não fizesse seria ele preso e levado até a presença do magistrado. Caso permanecesse inadimplente sofreria penalidades que iam desde a prisão a ferros aos pés até a escravização e a pena de morte.

As primeiras manifestação no sentido de obter justiça, deram-se de um regime privativista, devendo os indivíduos procederem de modo razoável a um costume estabelecido pelos membros do grupo no qual estava integrado, inexistindo, nesse período, normas de conduta  originadas de uma organização central.

A partir do aumento de continentes populacionais, surge a necessidade de  uniformização destas normas de conduta, e daí a exigência por normas de caráter público. Nesse momento da história foram criadas leis que ordenavam a conduta dos grupos que eram emanadas da autoridade que detinha o poder. Assim, teve inicio uma justiça pública, primeiro aplicada por chefes tribais e após magistrados e juízes vinculados a estrutura do poder.

Essa concepção teve como ponto paradigmático para a modernização do processo a Revolução Francesa, ocorrendo a humanização das relações sociais, em detrimento da concepção pautada em valores metafísicos que acreditava ser pelos meios científicos capaz de responder aos anseios por uma justiça segura e ao mesmo tempo efetiva.

Aparecem, então, questões relativas à ampliação das tutelas de direito substancial, assim como concepções dos problemas que afetam a tutela jurisdicional e prejudicam a sua efetividade[1]. Nesse norte, a teoria da instrumentalidade do processo propõe uma releitura da teoria geral do processo[2] e dos princípios constitucionais deste[3].

Desse modo, as reformas do direito processual[4] tem alguns aspectos de ruptura com a ciência processual, pois nesse tocante, a justificativa passa pela idéia de que o individualismo no processo é fruto de reminiscências de sua concepção privada.

No entanto, a crise de efetividade do processo executivo é indiscutível no meio jurídico, onde, ainda a par das reformas trazidas, transparece, que vivemos em um verdadeiro paraíso do devedor, pois para este são inúmeras as benesses da fase executiva, a saber: vedação da prisão civil por depositário fiel, já firmada pelo STF, a conhecida dificuldade em tornar ineficaz uma venda fraudulenta no curso da execução, a tarefa árdua de despersonificação da pessoa jurídica para que a execução recaia sobre o patrimônio dos sócios, impenhorabilidades, patrimônio ocultado em paraísos fiscais, que tornam ainda mais longa e penosa a via sacra do credor na busca pela satisfação de seu já reconhecido direito.

A toda evidência, se por um lado a execução por quantia certa contra devedor solvente, em sua essência, poderá representar medida de extrema força contra o devedor, cuja natureza implica na invasão de sua esfera patrimonial, substituindo a antiga execução corporal do direito romano[5], por outro foram criados óbices limitadores a tal poder, uma vez que “a execução não poderá levar o devedor e sua família a uma situação que fira a dignidade humana. Nesse tocante, foram criadas pelo legislador garantias ao devedor, que obstaculizam o adimplemento das obrigações. Tais regras garantidoras tem efetivo devastador, pois transferem a preocupação com a efetivação do crédito para o credor.[6]

Como resultado disso a inadimplência estimulada pela facilidade de embaraçar ou mesmo inviabilizar a execução forçada, inclusive relativizando-se o pacta sunt servanda e possibilitando a revisão de débitos, resta por causar fortalecimento de uma cultura que não busca na ética seus fundamentos, diminuindo a credibilidade na realização dos conflitos executivos pela via judicial. Situação corroborada por ser o processo executivo, em regra, ao menos algumas de suas modalidades, complexo e moroso, presta-se em grau elevado às manipulações da chicana; a atividade dos órgãos da execução esbarra em limites intransponíveis, de ordem natural e de ordem jurídica.[7]

Ao mais, essa crise paradigmática da execução passa também por uma interpretação equivocada dessa fase, na qual o labor do judiciário deve se ater à satisfação do crédito do exequente.[8]  Além do mais,  um processo de execução inefetivo, causa efeitos não somente na esfera jurisdicional, mas socioeconômicos, pois enseja o risco ao oferecimento do crédito.

Dessa forma, há um longo caminho a ser percorrido no sentido de se aprimorar a tutela executiva. A insatisfação dos jurisdicionados, como "um sentimento, um fenômeno psíquico que costuma acompanhar a percepção ou ameaça de uma carência" está cada vez mais presente em razão da demora na prestação jurisdicional e precisa ser, na medida do que for praticamente possível, debelada.[9] Em face disso, compete ao Estado pôr fim a esses estados de descontentamento, de modo a impedir a perpetuação de decepções, com mecanismos processuais que atuem diretamente sobre a vontade do executado e atribua ao poder judiciário maiores poderes de direção, um exemplo disso seria a possibilidade de o magistrado autorizar, de ofício, a alienação particular pelo exequente.

É nessa crise de inefetividade na qual se encontra derramado o processo executivo, que surge a alienação por iniciativa particular, com o fito de abrandar o largo caminho do exeqüente na busca por transformar o patrimônio do executado em dinheiro.

2 ALIENAÇÃO POR INICIATIVA PARTICULAR

A partir da pontual reforma processual trazida ao ordenamento pela Lei nº 11.2382/2006, eis que ressurge o instituto da alienação por iniciativa particular. Isso porque, o art.685-C do Código de Processo Civil para alguns revive o art.973 do Código de Processo Civil de 1939, inclusive na semelhança da nomenclatura do instituto, então chamado de venda por iniciativa particular.[10]

Também antes a alienação por iniciativa particular era permitida somente no microssitema processual dos Juizados Especiais Cíveis, no art.52, inc. VII da Lei nº 9099/95.

Calha referirmos que o art. 700 do Código de Processo Civil, então vigente, que previa a alienação por iniciativa particular como procedimento excepcional, admissível apenas quando frustradas as tentativas de alienação em hasta pública, foi revogado pela alteração trazida pela Lei nº 11382/2006, a qual fez surgir o novel art. 685-C do caderno processualista, alterando a ordem expropriatória dos bens móveis ou imóveis e, como corolário, revogou também o art. 358 do Provimento 2/2005 da Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 4ª Região.[11]

No embrionário código de processo civil, a alienação por iniciativa particular e seus requisitos objetivos estarão elencados nos arts. 834 e 835, não por acaso, também, após a adjudicação, deixando clara a inversão na ordem expropriatória.

O tema é objeto de criticas por renomados juristas no sentido de que essa faculdade é inerente ao titular do domínio, a quem a penhora não interdita o poder de dispor, tornando-o ao invés, ineficaz perante a execução, pois, a qualquer momento o executado pode alienar o bem e remir a execução.[12]

Todavia, é na alienação por iniciativa particular, ainda pouco usada na prática forense, que o legislador centra a intenção de trazer ao processo executivo uma carga maior de efetividade, leia-se também ai celeridade.

O legislador ordinário- na esteira destas ondas reformistas- conferiu atenção ao feito executivo, notadamente por ser nessa fase que a ausência de efetividade nos meios expropriatórios é ainda mais visível, conforme citado alhures. Pode-se dizer que a edição da Lei nº 11.382 de 06.12.2006 completa um ciclo voltado ao aperfeiçoamento da tutela jurisdicional executiva.[13]

Ao que se percebe dita lei veio a consagrar a modalidade expropriatória da alienação por iniciativa particular, ato de direito processual[14], visando alterar o sistema então vigente, que privilegiava a alienação em hasta pública.[15]

Diante disso, a alienação particular foi alçada à condição de subsidiária da forma expropriatória principal, qual seja, a adjudicação.

Assim, se não houve, por parte dos legitimados, interessados em adjudicar os bens garantidores do crédito em execução, pode o credor requerer sejam alienados pela alienação particular.

Ademais, há um aspecto digno de gerar dúvida no que tange ao momento da alienação, pois, ao menos em regra, não há propriamente uma preclusão temporal para o exercício da adjudicação.

Nesse passo, deve ser levada em consideração a “preclusão por fase”[16], vedando após o inicio de um dos procedimentos expropriatórios a postulação por outro[17], salvo, se iniciadas as medidas necessárias para a hasta pública, o credor requer a alienação particular, pois nessa hipótese, deve-se admitir que mesmo já tendo iniciado os atos deve a modalidade particular ser deferida, desde que aquele que a requereu arque com os custos dos atos preparatórios para hasta pública já realizados.

Em havendo vários legitimados para adjudicar o bem, por exemplo, credores com garantia real ou penhora anterior, deve ser observado o prazo de cinco dias da intimação, com arrimo no art.685, parágrafo único, do Código de Processo Civil, para adjudicação, e, a partir de seu decurso, tona-se viável o requerimento de alienação particular.

Insta referir que a alienação particular possui caráter negocial e público, pois eventual convergência entre as partes quanto ao conteúdo das propostas, nas condições fixadas pelo poder judiciário, conferem pluralidade ao negócio.[18]

A expropriação é um ato de essência processual, somente perfectibilizando-se o negócio com a assinatura do competente termo pelo juiz, adquirente e parte credora.  A sua natureza é idêntica à da alienação em hasta pública, sendo a única diferença a forma como o adquirente assume dita posição. Não é ato meramente convencional, mas ato de império estatal, de natureza executiva.[19]

Ao mais, o emprego da alienação particular independente da concordância do devedor, pois requerida oportunamente e preenchidos os pressupostos objetivos cabe ao juiz deferi-la.[20] Isso não se deve ser entendido como se o pleito do credor não devesse ser submetido ao contraditório, pois deve ser estabelecido debate a respeito do preço mínimo, da publicidade, da remuneração do corretor e das condições de pagamento que se seguirão no procedimento.

A decisão judicial, recorrível por meio de agravo de instrumento, não possui abertura para discricionariedade, pois preenchidos os pressupostos subjetivos e objetivos cabe unicamente ao juiz acolher o pleito.

Ademais, é vedado ao magistrado determinar de ofício à alienação particular do bem seja ele móvel ou imóvel. Além do mais, pendente de julgamento embargos do devedor com efeito suspensivo é defeso qualquer forma de expropriação do garantidor da execução.

Na prática postulada à alienação cabe ao magistrado intimar o executado, bem como os demais sujeitos participantes do processo. Aí leia-se o Ministério Público, existindo interesse de incapaz, cônjuge do executado, se bens imóveis, ou credores com garantia real ou penhora sobre o mesmo bem, que intimados da penhora tenham acompanhado o processo, inclusive com a constituição de advogado, bem como o senhorio direto da coisa, por força de incidência analógica do previsto no art. 698 do Código de Processo Civil.

2.1 ALIENAÇÃO FACULTADA POR CORRETOR

Nesse contexto, o art.685-C do Código de Processo Civil dispõe que: não realizada a adjudicação dos bens penhorados, o exequente pode requerer sejam eles alienados por sua própria iniciativa ou por intermédio de corretor credenciado perante a autoridade judiciária.

O citado dispositivo legal remete aos Tribunais o poder de expedir provimentos detalhando o procedimento da alienação prevista neste artigo, inclusive com o concurso de meios eletrônicos, e dispondo sobre o credenciamento dos corretores, os quais deverão estar em exercício profissional por não menos de 5 (cinco) anos.

É de trazer à liça que existe no Judiciário Gaúcho o Provimento nº 24/2007 da Corregedoria Geral de Justiça[21], que visa regulamentar tal dispositivo, a fim de uniformizar a sua utilização. No entanto, cabe  aos Juízes disporem, com bom senso, a forma de realização da expropriação particular em cada caso concreto.[22]

O exeqüente, por meio do corretor, almeja que um terceiro busque o adquirente. Estabelece-se, no particular, um negócio privado paralelo para o cumprimento de uma função pública. Não se trata de contrato de comissão, mas de corretagem regido pelas disposições legais atinentes no Código Civil, aplicando-se à alienação por iniciativa particular, no que couber.

Nada impede que seja mais de um corretor encarregado da atividade. No caso, apenas receberá a comissão de corretagem o profissional que obtiver êxito na intermediação da alienação no processo de execução. Caso a mesma ocorra em função da intermediação de mais de um corretor, dividir-se-á a remuneração.

Há restrição ao poder regulamentar dos Tribunais quanto às características dos corretores, que devem possuir exercício profissional por pelo menos cinco anos, o que é aplicável mesmo que ainda não haja provimentos.[23]

Em comarcas onde não houver profissionais com experiência de cinco anos, pode o juiz, em decisão fundamentada, sobrepor a exigência, indicando profissional alheio ao cadastro.[24] Isso porque, o suporte valorativo da norma é assegurar uma melhor intermediação e a efetividade do instituto, resguardando os interesses postos em juízo.

Nada impede, também, que seja designado profissional de outra comarca.[25] Nesse caso, designa-se corretor na própria comarca de origem, ficando o profissional encarregado de lá prestar contas e levar as propostas. Também é de admitir a postulação de alienação por iniciativa particular mediante carta precatória, delegando-se ao juízo deprecado o acompanhamento do procedimento. O corretor será, necessariamente, o profissional envolvido com o objeto a ser alienado.[26]

Será fixada pelo juiz uma comissão de corretagem juntamente com a nomeação do profissional. O parâmetro da remuneração serão os usos locais e a natureza do negócio[27]. Ao mais, da decisão que nomeia o corretor e fixa sua remuneração caberá recurso de agravo de instrumento (art. 522 e seguintes do Código de Processo Civil).

Nesse tocante, a alteração sugerida no Projeto de Lei nº 8046/2010, em seu art. 835, §3º, é no sentido de reduzir para três anos a exigência do exercício profissional do corretor. Além de que no §4ª, do referido dispositivo legal, deixar à livre escolha do exequente a indicação de profissional caso não haja na localidade outro regularmente habilitado junto aos órgãos correlatos. 

A modificação é de suma relevância para o mecanismo expropriatório da alienação particular, ao passo que simplificará o que a legislação atual complicou, em especial, abrindo a possibilidade de indicação do corretor pelo próprio exeqüente.

Outra alteração trazida pelo Projeto de Lei nº 8046/2010, é no tocante à possibilidade de a alienação particular ser intermediada pelo leiloeiro oficial prática antes vedada pelo Decreto 21.981 de 19 de outubro de 1932, que regula a atividade do leiloeiro.[28]

2.2 DA PUBLICIDADE

A publicidade para a concreção do negócio será determinada pelo juiz na decisão que deferir a alienação particular.[29] Note-se que os meios indicados pelo magistrado não serão taxativos. Assim, se o corretor ou o exequente pretenderem divulgar a oportunidade à comunidade mediante meios não previstos pelo juiz, nenhuma irregularidade haverá, mas as despesas para tanto deverão ser adiantadas pela parte credora, consoante art. 19 do Código de Processo Civil e ao final suportadas pelo executado. No caso, é dispensada a publicação de editais públicos.

O objetivo dos meios de publicidade indicados pelo magistrado será de dar à notícia ampla circulação, trazendo ao procedimento o maior número possível de pretendentes à compra, inclusive, utilizando-se de todos os meios legalmente cabíveis como, por exemplo, via correio eletrônico, anúncios em rádio, televisão, jornais, impressos ou internet. Tudo dependerá do valor do bem e da atual conformação do mercado.

2.3 PREÇO MÍNIMO E FORMAS DE PAGAMENTO

O preço mínimo será o valor da avaliação, se realizada por oficial de justiça ou perito ou do valor estimado pelo exeqüente e aceito pelo executado.[30]

O julgador na fixação do preço mínimo deve observar o disposto no art. 680 do Código de Processo Civil. Assim, atentando-se a remissão, o preço mínimo deve, necessariamente, observar o valor da avaliação e, neste passo, afigura-se ilegal a determinação que não observe o parâmetro determinado.

Assim, a modalidade expropriatória reintroduzida na lei adjetiva, não atribui ao magistrado a possibilidade de fixar livremente o preço mínimo de aquisição, apartando-se do valor expressamente consignado na avaliação.[31]

A condição de pagamento consignada na decisão que defere o processamento da alienação por iniciativa particular deverá ser fruto de um processo dialógico entre adquirente, as partes e o juiz.[32] Será vinculativa ao processo, fazendo questão decidida, se a proposta apresentada por quem almeja adquirir o bem for exatamente igual às condições de pagamento sugeridas.

Porém, como as regras de mercado exigem flexibilidade dos negociantes, deve-se concluir que aquele que pretender efetuar a aquisição não está obrigado a fazer proposta nos exatos termos da decisão do juiz.[33] Assim, se o fizer, a terá acolhida; mas se não a realizar nas exatas condições constantes da decisão judicial, provocar-se-á um novo diálogo no processo para avaliar a conveniência da alienação, ainda que após decorrido o prazo fixado pelo juiz para realização da expropriação.

A lei propõe ao juiz a estipulação de condições de pagamento na decisão que determinar o processamento de alienação por iniciativa particular, admitindo-se o pagamento do preço parcelado, desde que, em se tratando de imóvel, o pretenso adquirente, deverá apresentar por escrito a proposta, com oferta de pelo menos 30% à vista.[34]

2.4 GARANTIAS MÍNIMAS PARA PAGAMENTO DO PREÇO

A modificação do caput do art. 690 pela Lei 11.382/06 exigiu ao arrematante o pagamento imediato do preço ou, no prazo de até 15 (quinze) dias, mediante prestação de caução. No caso de caução, não pago o preço, ela reverte-se em favor do exeqüente e devolve-se o bem à execução para expropriação, por aplicação subsidiária do art. 695 do Código de Processo Civil.

No caso de pagamento do preço de forma parcelada a prestação de garantia é indispensável, a fim de evitar prejuízos às partes.

Sobre bens imóveis, a garantia será preferencialmente a hipoteca do próprio bem, mas nada impedirá que diverso seja ajustado. Não estão descartados o seguro-garantia e a reserva de domínio, utilizadas nas operações comuns de mercado.[35] Nos bens móveis e semoventes, o penhor dificilmente será estabelecido, uma vez que priva o adquirente da posse sobre a coisa, restando, na espécie, as garantias de propriedade fiduciária, de caucionamento simples, bem como as fidejussórias. Deve-se, contudo, dar prevalência às garantias reais.

Ao mais, o inadimplemento pelo adquirente do preço parcelado não enseja o desfazimento da alienação, mas o imediato cumprimento de sentença, nos termos dos arts. 475-J do Código de Processo Civil, com a execução da garantia, se restar avençada.[36] A homologação do termo de alienação valerá, no caso, como título executivo.

2.5 GARANTIAS DO ADQUIRENTE

O adquirente tem garantida a realização do negócio pela força que se outorga aos atos jurisdicionais perfeitos e não sujeitos a recursos. Todavia, na pendência de embargos do devedor sem efeito suspensivo ou outro meio jurisdicional apto a desfazer a penhora ou a execução a regra estabeleceu que a expropriação persistirá ainda que a execução seja infundada, o que, subsidiariamente, se aplica na alienação por iniciativa particular.

Translado do auto de arrematação mais os elementos históricos indispensáveis ao registro, porque, conforme já assinalou, o arrematante adquire o imóvel através da transcrição e o registro ensejará, por outro lado, a imissão na posse servindo os elementos constantes no art. 703 à “comodidade do adquirente e à segurança da circulação dos bens”.[37]

2.6  PRAZO PARA A CONCLUSÃO DO NEGÓCIO E TERMO DE ALIENAÇÃO

Deve o juiz fixar prazo para que o negócio seja concluído, estando atento às peculiaridades do bem e do mercado. Antes de decidir, deverá o magistrado consultar as partes também sobre o prazo para realização do negócio. Findo o termo, nada impede que, a requerimento do exeqüente, se renove o pedido, caso estejam presentes circunstâncias que façam provável o sucesso da alienação na segunda tentativa. Admite-se, portanto, prazo suplementar.[38]

Quanto ao termo de alienação, as assinaturas do juiz, do exeqüente, do adquirente e do executado, este se presente, no termo de alienação nos autos dão por perfeita e acabada a alienação por iniciativa particular.[39]

Firmado, expede-se carta de alienação, para fins de inscrição no registro competente, se assim for necessário (imóveis ou veículos).[40] Os requisitos da carta de alienação são obtidos mediante aplicação analógica do disposto no art. 703 do Código de Processo Civil, sendo exigência legal nela constar a descrição do bem, a matrícula e os seus registros, bem como uma cópia do termo de alienação e a prova de quitação do imposto de transmissão. Se os bens forem móveis, a menos que exijam instrumento formal de transmissão, operar-se-á simples tradição, expedindo-se para tanto, e se necessário, um mandado de entrega ao adquirente.

A necessidade de expedição da carta respectiva quanto aos imóveis e mandado de entrega, se bens móveis, é trazida de forma expressa no art. 835,§2º, incs. I e II no Projeto de Lei 8046/2010 que visa revogar a Lei nº 5.869 de janeiro de 1973, atual Código de Processo Civil.

2.7 O MECANISMO PROCESSUAL DA ALIENAÇÃO PARTICULAR É APLICÁVEL SOMENTE NA EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL?

Se a finalidade da alienação por iniciativa particular e alcançar simplicidade e efetividade ao processo executivo, daí leia-se tanto o credor detentor de título executivo extrajudicial (cheque, nota promissória, contrato, confissão de divida, debêntures, etc.), quanto aquele detentor de uma decisão judicial, nenhum óbice legal há de ser também aplicável à fase de cumprimento de sentença.

Isso porque, a única diferença entre a fase de cumprimento de sentença e a por quantia certa contra devedor solvente é que na primeira aplicam-se as disposições do art. 475J do Código de Processo Civil e seguintes, no sentido da cominação da multa e a figura da impugnação, ao passo que na segunda, tem-se a aplicação do Livro II do Diploma processualista vigente, permanecendo a figura dos embargos à execução como meio de defesa do devedor. Nesse passo, há inclusive regramento específico assegurando a comunicabilidade das normas regentes da via executiva, a saber, os arts. 475-R e 598 ambos do Código de Processo Civil.[41]

De outra banda, no que tange à execução de alimentos pelo rito processual do art.732 do código de processo vigente, não restam dúvidas de sua aplicação quando esta seguir o caminho da penhora e expropriação de bens móveis ou imóveis. É inaplicável a alienação particular nas execuções sob o rito do art.733 do Código de Processo Civil.

Na execução fiscal, por seu turno, embora não se olvide posicionamentos em sentido contrário[42], entendemos, na mesma esteira dos Tribunais[43] que a alienação por iniciativa particular é sim aplicável.

O processo de execução sofreu modificações formais cujo escopo primordial é incentivar a efetiva satisfação dos créditos públicos e privados, prestigiando-se os princípios da economia processual e da efetividade da prestação jurisdicional. Daí a introdução de dispositivos no Código de Processo Civil como o art. 685-C, que autoriza a venda direta de bens penhorados quando não realizada a adjudicação.

O referido dispositivo de lei aplica-se no processo de execução fiscal, pois não há dispositivo na Lei nº 6.830/1980 que exclua, de forma expressa, a adoção de formas de expropriação diversas da adjudicação e da alienação em hasta pública. Ora, embora o art. 23 da Lei das Execuções Fiscais faça menção somente ao leilão público, desde muito tem sido possível ao ente público a adjudicação. Portanto, igual linha de raciocínio aplica-se à alienação particular.

Além do mais, não é tautológico lembrar que as normas de cunho processual têm aplicação imediata, inclusive nos processos já em curso quando de sua entrada em vigor.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho, a partir da analise da crise de efetividade no processo de execução longo do tempo, tem consigo a missão de trazer à lume considerações doutrinárias e práticas a respeito da alienação por iniciativa particular, a qual surge, a partir da quarta onda de reformas processuais, objetivando alcançar maior celeridade e efetividade ao feito expropriatório.

Ainda pouco utilizada na prática forense, pois face os dogmas que permeiam esta, a maior parte dos feitos executivos tem sua marcha processual até a alienação em hasta pública. O Projeto de Lei nº 8.046/2010 vem a sedimentar a caminhada que teve inicio a partir das reformas pontuais realizadas no processo Civil Brasileiro, buscando mecanismos que alcancem uma tutela jurisdicional efetiva e concreta no mundo dos fatos.  E ai reside a alienação particular que vem ao encontro desta visão contemporânea do processo civil brasileiro à luz da Constituição da Republica Federativa do Brasil, visando atender ao clamor dos jurisdicionados.

Com a modalidade de alienação em vértice se aposta em um mecanismo menos rígido e formalista, abrindo-se a possibilidade do concurso de corretor, ou seja um profissional especializado na intermediação comercial daquele bem especifico que foi levado à constrição. Em síntese, busca um modelo que aproxime a alienação realizada na vida comum.

Sabemos que a solução não passa somente por aí, pois o processo executivo hodierno é sombreado por crises, face à morosidade da tutela jurisdicional, gerada por inúmeros fatores de cunho jurisdicional, hermenêutico, políticos e administrativos, os quais fazem mecanismos processuais que visam à efetividade acabem caindo no vazio.

É inegável que a alienação particular visa eliminar tais entraves do processo executivo, mas para que isto ocorra há um longo caminho a ser percorrido começando pela correta interpretação e aplicação do instituto na prática forense, até uma releitura dos mecanismos processuais existentes, abdicando de antigos dogmas da relação processual, sem descurar-se da segurança jurídica que deve permanecer hígida.

 

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Notas:
[1] OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro. Efetividade e Processo de Conhecimento. Disponível na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 09 de outubro de 2011, p. 3.
[2] LACERDA, Galeno, Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 63.
[3]  PIETROBON, Silvia Alves Carvalho. O processo de execução, o processualismo cientifico e a crise dos paradigmas. Tese apresentada à Pontifícia Universidade Católica para obtenção do titulo de Doutorado. São Paulo, 2006, p. 315.
[4]  AMARAL, Guilherme Rizzo. A nova execução (Leis 11232/2005 e 11.382/2006) e o direito intertemporal. Revista da Ajuris/ Associação dos Juizes do Rio Grande do Sul, Ano 34, nº 108, dezembro/2007, p. 193.
[5] DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, p. 33.
[6]  TAPIÁ, Roberto Pacheco. A crise da execução por quantia certa contra devedor solvente: causas e consequências, Revista da Ajuris, nº 01 a 108, de julho de 1974 a dezembro de 2007, índice geral nº 7, Porto Alegre-RS, p. 303.
[7]  MOREIRA, José Carlos Barbosa. Notas sobre o problema da efetividade no processo. Revista da Ajuris, vol. 29, ano X, Porto Alegre-RS, 1983, p. 77.
[8]  ASSIS, Araken de. Execução forçada e efetividade do processo. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, nº 1, set-out/99, p. 15.
[9]  LUCON,  Paulo Henrique dos Santos.  O controle dos atos executivos e efetividade da execução, Revista Jurídica, nº 253, nov. 1998, p. 5.
[10]  Comentando o art. 973 do Código de Processo Civil de 1939, Marques referia: “ Essa diferença coacta não diferia essencialmente da que se realizava pela arrematação. Também aqui havia ato de império dos órgãos da execução e exercício pelo juiz dos poderes jurisdicionais de que estava investido”. In: Instituições de Direito Processual Civil. Campinas –São Paulo: Millennium, 1999, p. 234 (Vol. 5).
[11]  AG 200904000204265, Jorge Antonio Maurique, TRF4 – Primeira turma, D.E. 25 ago. 2009. Disponível em: <http://www.trf4ª.gov.br. Acesso em: 24 nov. 2011.
[12]  ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 799.
[13]   KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. O regime da execução dos títulos extrajudiciais e os novos meios expropriatórios. In: Execução Civil: estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Junior. Ernani Fidelis dos Santos (Coord.). São Paulo-SP: Revista dos Tribunais, 2007.
[14]   Agravo de Instrumento Nº 70037992344, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mylene Maria Michel, Julgado em 14/12/2010. Publicação: Diário da Justiça do dia 12/01/2011. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/jurisprudencia. Acesso em: 10 out. 2011.
[15]   GRECCO, Leonardo. Jurisdição Voluntária Moderna. São Paulo-SP: Dialética, 2003, p. 138.
[16]   TALAMINI, Eduardo. Alienação por iniciativa particular como meio expropriatório Executivo (CPC ART685C acrescido pela Lei Nº 11382/2006). Porto Alegre-RS: Revista Juridica, p. 17.
[17]   OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A Nova Execução de Títulos Extrajudiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 240.
[18]   ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 800.
[19]   WAMBIER, Luiz Rodrigues (org). Curso Avançado de Processo Civil. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 238. (Vol. 2).
[20]   WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. 10. ed. revista e atualizada. São Paulo-SP: Revista dos Tribunais, 2008, p. 259.
[21]   Provimento 24/2007, Corregedoria Geral de Justiça – Rio Grande do Sul. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/publicaçõesadministrativas>. Acesso em: 10 set. 2011.
[22]   Agravo de instrumento nº 70026345199, décima oitava câmara cível, Tribunal de Justiça do RS. Relator: Pedro Celso Dal Pra. Julgado em 11 dez. 2008.
[23]   SILVA, Jaqueline Mielke; XAVIER, José Tadeu Neves; SALDANHA, Jânia Maria Lopes. A nova execução de títulos executivos extrajudiciais. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007, p. 191.
[24]   CARNEIRO, Athos Gusmão. As novas Leis da reforma da execução: algumas questões polêmicas. Revista da Ajuris/ Associação dos Juizes do Estado do Rio Grande do Sul, Ano 34, volume 107, Porto Alegre-RS, set. 2007, p. 355.
[25]   SCARPARO, Eduardo Kochenborger. Primeiras palavras sobre alienação por iniciativa particular. Disponível em: <http://www.abdpc.com.br>. Acesso em: 14 set. 2011, p. 18.
[26]   ASSIS, Arakem de. Manual de Execução. 12. ed. São Paulo-SP: Revista dos Tribunais, 2009, p. 802.
[27]   ASSIS, Arakem de. Manual de Execução. 12. ed. São Paulo-SP: Revista dos Tribunais, 2009, p. 803.
[28]   Agravo de Instrumento nº 70040824385, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rubem Duarte, Julgado em 13 abr. 2011, p. 3.
[29]   ASSIS, Arakem de. Manual de Execução. 12. ed. São Paulo-SP: Revista dos Tribunais, 2009, p. 802.
[30]   A favor: ASSIS, Araken de. Manual da Execução. p. 733. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Processo Civil. p. 286, (vol. 3). MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo Código de Processo Civil Brasileiro. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 255. Contra: MASCARI, Marco Antonio Botto. Alienação por iniciativa particular: qual preço minimo?. In: Revista de Processo, ano 34, nº 170, abr. 2009, p.116-117.
[31]  MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio. Curso de Processo Civil. São Paulo-SP:  Revista dos Tribunais: 2008. p. 318. (vol. 3).
[32] CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Alienação por iniciativa particular, Revista de Processo, Ano 34, nº 174, agosto/2009, São Paulo-SP, Brasil, p:59.
[33] CUNHA, Leonardo José Carneiro. A alienação por iniciativa particular. Revista de Processo, ano 34, nº 174, São Paulo-SP, ago. 2009, p. 60.
[34] ASSIS, Arakem de. Manual de Execução. 12. ed. São Paulo-SP: Revista dos Tribunais: 2009, p. 803.
[35] TALAMINI, Eduardo. Alienação por iniciativa particular como meio expropriatório executivo (CPC ART685C acrescido pela Lei nº 11382/2006). Revista Juridica. Porto Alegre-RS: Nota Dez. p. 26.
[36] SCARPARO, Eduardo Kochenborger. Primeiras palavras sobre alienação por iniciativa particular. Disponível em: <http://www.abdpc.com.br>  Acesso em: 14 set. 2011, p. 23.
[37]   THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento de sentença. 2007, p. 445.
[38]   BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil. São Paulo-SP: Saraiva, 2007, p. 189. (vol. III).
[39]   Agravo de instrumento nº 70040006959. Décima nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS. Relator: Mylene Maria Michel, julgado em 27 set. 2011, p. 4.
[40]   ASSIS, Arakem de. Manual de Execução. 12. ed. São Paulo-SP: Revista dos Tribunais, 2009, p. 804.
[41] TALAMINI, Eduardo. Alienação por iniciativa particular como meio expropriatório executivo (CPC ART685C acrescido pela Lei nº 11382/2006), Revista Jurídica. Porto Alegre-RS: Nota Dez. p.37
[42] TALAMINI, Eduardo. Alienação por iniciativa particular como meio expropriatório executivo (CPC ART685C acrescido pela Lei nº 11382/2006), Revista Jurídica. Porto Alegre-RS: Nota Dez. p.17.
[43] Agravo de instrumento. Processo: 2009.04.00.041296-2, UF: RS. Data da Decisão: 09 fev. 2010. Órgão julgador: Segunda turma do TRF 4ª região de 10 mar. 2010. Agravo de instrumento, Processo: 2009.04.00.030154-4, UF: SC. Data da Decisão: 25 nov. 2009. Órgão julgador: primeira turma do TRF 4ª região. Disponível em: <http://www.trf4ª.gov.br/jurisprudência>. Acesso em: 24 out. 2011.

Informações Sobre o Autor

Ivan Cassiano Paz

Bacharel em Direito e pós-graduando do Curso de Especialização em Direito Civil e Direito Processual Civil da ULBRA TORRES


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