Ensaio ao stare decisis: a institucionalização do precedente vinculante no direito brasileiro

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Resumo: o presente trabalho faz um resgate histórico das diversas tentativas de aproximar o direito brasileiro ao direito americano no que tange aos efeitos de controle de constitucionalidade. Além disso, discute-se sobre as súmulas vinculantes, repercussão geral e a reclamação constitucional, na perspectiva de valorização do precedente judicial.

Palavras chaves: stare decisis, sumulas vinculantes, recurso extraordinário e reclamação.

Abstract: The present study is a historical review of the various attempts to bring the Brazilian to the Anglo-Saxon law in relation the effects of judicial review. Moreover, it discusses about the binding precedents, constitutional and general repercussion complaint in view of enhancement of judicial precedent.

Keywors: stare decisis, binding precedentes, constitutional appeal and constitutional complaint.

Sumário: Introdução. 1 Histórico das tentativas de criação de um sistema de precedentes judiciais. 2 Súmulas com efeito e com eficácia próprios do stare decisis. 3 A repercussão geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário e o precedente vinculante. 4 Discussão sobre a inconstitucionalidade do precedente obrigatório e o novo papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade difuso. 5 Reclamação: instrumento de proteção do precedente constitucional. 6 A tese de Segado sobre o fim da dicotomia difuso-concentrado. Conclusão. Referências.

Introdução

O presente trabalho enfrenta temas muito caros à democracia brasileira, qual seja, o papel das decisões do Supremo Tribunal Federal – STF – no atual esquema constitucional. Discute-se isso desde muito tempo, contudo, as recentes mudanças constitucionais emplacadas pela EC 45/2004 e reguladas por leis anos depois, apenas começaram a surtir o seu real efeito há pouco tempo. Assim, ressurgiu o debate secular do controle de constitucionalidade.

A lógica empregada neste escrito foi primeiro trazer algumas passagens históricas relevantes sobre a institucionalização do stare decisis no Brasil e, em seguida, tratar dos mecanismos mitigadores da discricionariedade judicial: sumulas vinculantes, repercussão geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário e reclamação constitucional.

1 Histórico das tentativas de criação de um sistema de precedentes judiciais

De origem estadunidense, o princípio do stare decisis é a mais poderosa forma de uniformização da jurisprudência no controle difuso, que impõe aos demais órgãos judiciários o devido respeito aos precedentes (ratio decidendi). Desde muito tempo, tenta-se implantar um regime de precedentes no direito pátrio, mas, todas as tentativas, até então fracassaram, que, segundo a pesquisa de MEDINA (2010, 264-5) remonta ao início do século passado:

“[…] Já quando da elaboração do Código Civil de 1916, cogitou-se  de atribuir ‘às decisões do Supremo Tribunal Federal a autoridade de lei’, ideia afinal abandonada porque ‘pareceu inconstitucional, por contrária ao princípios da separação dos poderes’. Mais tarde, em dezembro de 1963, o Prof. HAROLDO VALADÃO a reviveu, no seu Anteprojeto de Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas, cujo art. 7º previa que, ‘uma vez fixadas a interpretação da lei federal pelo Tribunal Pleno, em três acórdãos, por maioria absoluta’, passaria a constar de ‘Resolução que os tribunais e os juízes e os juízes deverão observar enquanto não modificada segundo o mesmo processo, ou por disposição constitucional ou legal superveniente’. Disposição da mesma natureza ficou  constando do Projeto  de Códigos de Aplicação das Normas Jurídicas, de agosto de 1970, cuja Comissão Revisora foi integrada pelos juristas LUIZ GALLOTTI, HAROLDO VALLADÃO e OSCAR TENÓRIO – o segundo, seu relator -, ganhando a regra, aí,  maior abrangência, porquanto o seu art. 8º, caput, do referido Projeto estabelecia que o ato normativo resultante da jurisprudência firmada  pelo STF seria expedido ‘uma vez fixada a interpretação da Constituição e da lei federal pelo Tribunal Pleno, por maioria absoluta’. O Ministro da Justiça a que o referido Projeto foi apresentado, Prof. ALFREDO BUZAID, era adepto dessa solução, já que o seu Anteprojeto de Código de Processo Civil, de janeiro de 1964, dava ao assento decorrente do processo de uniformização de jurisprudência, no Supremo Tribunal Federal, ‘força  de lei em todo o território nacional’, ‘quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicado’ (cf. art. 519).”

Contudo, podemos dizer que a força do precedente tem ganhado força com a EC 45/2004 que trouxe vários instrumentos de controle da jurisprudência, e legitimou o legislador ordinário a vincular os demais órgãos do poder judiciário e administração pública aos leading cases. Apesar disso, poder-se-ia citar, a título meramente exemplificativo, que antes de 2004, a Lei 8.038/90 já tinha concedido poderes ao relator para decidir monocraticamente com base em súmulas do tribunal (“objetivação do processo civil”[1]),  que demonstra o interesse do legislador ordinário pela uniformização da prestação jurisdicional, com a finalidade valorizar o precedente, sobretudo o constitucional a ponto de torná-lo vinculantes com a repercussão geral e a súmula vinculante. Além de assegurar instrumentos para defesa do precedente tal como a reclamação, de modo que há que se questionar o sentido de se fazer uma dicotomia entre controle concentrado e difuso, pois as decisões dos dois sistemas estão cada vez mais alinhadas.

2 Súmulas com efeito e com eficácia próprios do stare decisis

Um dos assuntos mais polêmicos e intrigantes da EC 45/2004 diz respeito as súmulas vinculantes. Este novo instituto concede ao Supremo Tribunal Federal a possibilidade de vincular a administração pública e os demais órgãos jurisdicionais a sua jurisprudência em matéria constitucional proferida no âmbito do controle de constitucionalidade difuso, que somente era possível com a resolução senatorial do art. 52, X, da CF.

Esse é o primeiro de alguns passos para alcançar o stare decisis norte americano, pois “não se pode desprezar a relevância e uniformidade nas decisões da justiça, como forma de assegurar a igualdade entre os jurisdicionados e de preservar a confiança e o respeito aos órgãos do Judiciário”, e, nesse sentido, DANTAS (2010, p. 164) ainda aduz que é inequívoca a inspiração das sumulas vinculantes no modelo estadunidense.

BARROSO (2011, p. 167) argumenta que a súmula vinculante alinha-se com a tendência de valorização da jurisprudência. O autor credita a criação das súmulas vinculantes primeiro ao grande número de ações em trâmite no país e a expressiva quantidade de demandas envolvendo a mesma matéria, como por exemplo: planos econômicos e cobrança de tributos, veja-se:

“Circunstâncias como essas passaram a exigir a racionalização e simplificação do processo decisório. Em uma realidade de litígios de massa, não é possível o apego às formas tradicionais de prestação artesanal de jurisdição. A súmula vinculante permite enunciação objetiva da tese jurídica a ser aplicada a todas as hipóteses que envolvam questão idêntica. Como consequência contribui para a celeridade e eficiência na administração da justiça, bem como para a redução do volume de recursos que chegam ao STF”. (grifou-se)

A súmula vinculante tem por objetivo sedimentar a jurisprudência a fim de que sejam compulsoriamente seguidos pelos demais órgãos judiciários e administrativos de todos os entes federados, em casos de grave insegurança jurídica e multiplicação de processos iguais.

O processo de criação, revisão ou cancelamento de súmulas vinculantes são singelos, o Supremo Tribunal Federal de ofício, ou por provocação[2], poderão fazê-los, após reiteradas decisões no mesmo sentido, mediante dois terços dos seus membros, que aprovarão o verbete, conforme disposto no art. 103-A da CF. Quanto ao dispositivo, interessante a crítica de MARINONI (2011, p. 79) quanto ao termo “reiteradas decisões”. Para o doutrinador, não há lógica na necessidade de reiteração, “a menos que se parta da premissa que o Supremo tribunal Federal não se importa com a força de cada uma das suas decisões e supõe não ter responsabilidade perante os casos futuros”. Por outro lado, as decisões reiteradas são importantes para que se entenda melhor a ratio decidendi e o seu âmbito de aplicação, MENDES (2009, p. 1013) assevera a importância dos julgados para se entender os limites objetivos das súmulas vinculantes:

“Os limites objetivos da súmula vinculante são dados pelo enunciado que resulta de sua formulação. E evidente que esse enunciado poderá ser mais bem compreendido à luz das referências da súmula, isto é, dos julgados que geraram a base para a decisão sumulada.

Assim, não raras vezes ter-se-á de recorrer às referências da súmula para dirimir eventual dúvida sobre o seu exato significado. Tais referências são importantes também no que diz respeito à eventual distinção ou distinguishing que se tenha de fazer na aplicação da súmula vinculante.”

Ressalta, na mesma linha, BARROSO (2011, p. 107) argumentando a necessidade de maturação da matéria decidida, sendo utilizada inclusive na Suprema Corte norte americana como requisito para a pronúncia de decisão definitiva sobre uma matéria (ripeness). Da mesma forma, é importante atentar a questão da dispersão de fundamentos nos votos dos ministros, podendo gerar o problema de se ter um dispositivo vinculante, e não se saber sua ratio decidendi.

Por isso, a técnica de redação do precedente deve ser realizada com parcimônia. DIDIER JR. (2009) ensina que não pode uma súmula vinculante ter termos vagos como uma lei, mesmo porque isso é um contrassenso, a súmula vinculante deriva de uma necessidade de uniformização do direito legislado, portanto, a ela deve ser precisa no seu âmbito de aplicação (ratio decidendi). Dessa forma, conclui dizendo que a súmula vinculante nº. 11: (“Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros […]”) não se presta ao seu fim, eis que “fundado receio de fuga” e “perigo à integridade” são tão vagos que dificilmente será aplicado ao caso concreto, sendo necessária nova súmula para efetivar o texto.

Tem-se acima, um visível exemplo do que não deve ser uma súmula vinculante, pois não tem aptidão para gerar as repercussões práticas que lhe são peculiar. Aliás, a leitura correta da súmula vinculante é aquela que se retira do site do STF e contém da várias páginas da sessão de julgamento, inclusive com citações de casos pretéritos. Essa sim traz à baila a ratio decidendi do julgamento e dos precedentes que formaram o enunciado, de modo a possibilitar o distinguishing no caso concreto (ao contrário do que muitos livros fazem, trazendo os enunciados sumulares vinculantes um abaixo do outro como se leis fossem).

Em suma, as súmulas vinculantes vêm como um mitigador da falta de vinculação dos precedentes problema latente no sistema pátrio. De certo, não é a melhor solução para o controle difuso, uma vez que sua ratio decidendi é prejudicada pela abstração, gerando problemas na sua aplicação em alguns casos. Entretanto, o problema da crescente divergência jurisprudencial é amenizado. Tem-se, portanto, que somente com a regulamentação do stare decisis será possível dar coerência ao controle difuso de constitucionalidade, o que para alguns doutrinadores, inclusive, já está presente no texto constitucional, como se passa a ver.

3. A repercussão geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário e o precedente vinculante

Um importantíssimo instrumento criado pela EC 45/2004 foi a repercussão geral no recurso extraordinário. Após a regulação feita pelo Código de Processo Civil, o conhecimento do recurso extremo ficou vinculado à demonstração de “questões relevantes do ponto de vista jurídico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesse subjetivos da causa” (art. 543-A, §1º, CPC), a ser declarada por, no mínimo, 4 membros do Supremo (art. 543-A, §4º, CPC).

Em outras palavras, estreitou-se a possibilidade de conhecimento do recurso extraordinário, ao mesmo tempo, criou uma previsão aberta que permite ao STF selecionar o recurso relevante para ser julgado, de forma muito semelhante ao que ocorre com o writ of certiorari dos Estados Unidos e o recurso de revisão na Alemanha, com a finalidade de concretização da unidade do direito (MARINONI, 2011, p. 472-3).

A ideia é restringir ao máximo a atuação das cortes constitucionais a um número reduzido de causas de relevância transcendente, para que o tribunal possa concentrar esforços em temas fundamentais, deixando de julgar causas menores que se repetem à exaustão. Disso, espera-se julgamentos mais elaborados, mais visíveis, próprios de uma corte constitucional.[3]

A Constituição brasileira por ser analítica, quanto à sua extensão, abrange praticamente todas matérias de direito regulada. Com efeito, casos concretos singelos que só interessam às partes, como o de locação de imóvel, por exemplo, chegavam facilmente a Suprema Corte, obstruindo os julgamentos de relevância para o país (DANTAS, 2010, p. 210).

É de se notar que o conhecimento da repercussão geral é de caráter discricionário pelo STF cuja decisão valerá para os demais casos análogos que serão indeferidos de plano, salvo revisão da tese na forma do regimento interno da Corte (art. 543-A, §5º, do CPC). Dessa forma, pode-se ver a transcendência dos motivos da decisão para casos semelhantes, o que sinaliza uma ruptura com o controle difuso anteriormente previsto na legislação pátria (DANTAS, 2010, p. 210).

Frisa-se ainda que a ruptura se torna ainda maior com a previsão do amicus curiae nesse tipo de julgamento, antes privatístico dos litigantes, o que induz à aproximação com o stare decisis (art. 543-A, §6º, CPC). Em poucas palavras, a figura do amigo da corte foi criada no Brasil pela Lei 9.868/99 nos arts. 6º e 18, para que terceiros se pronunciassem acerca da matéria debatida, caso demonstrassem interesse jurídico, em razão da força vinculante do julgado.

Diante desse novo cenário, MENDES (2009, p. 1007) prega a objetivação do recurso extraordinário nas seguintes palavras:

“Esse novo modelo legal traduz, sem dúvida, um avanço na concepção vetusta que caracteriza o recurso extraordinário entre nós. Aludido instrumento deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva.”

Em razão desse esvaziamento da subjetividade do recurso extraordinário, MARINONI (2011, p. 475) assevera o efeito vinculante da decisão do recurso máximo, alegando ainda não haver outra interpretação para tal instrumento senão a vinculante:

Não há como conciliar a técnica de seleção de casos com a ausência de efeito vinculante, já que isso seria o mesmo que supor que a Suprema Corte se prestaria a selecionar questões constitucionais caracterizadas pela relevância e pela transcendência e, ainda sim, permitir que pudessem ser tratadas de formas diferentes pelos diversos tribunais e juízos inferiores. A ausência de efeito vinculante constituiria mas uma afronta à Constituição Federal, desta vez à norma 102, §3º, que  deu ao Supremo Tribunal Federal a incumbência de atribuir – à luz do instituto da repercussão geral – unidade do direito mediante afirmação da Constituição.” (grifou-se)

O que é repelido por uma parte da doutrina: STRECK; OLIVEIRA; LIMA, que alegam a violação do art. 52, X, da CF – resolução do Senado Federal que suspende os efeitos da lei. No entanto, certo está BULOS (2009, p. 1159) aduzindo que: “O Recurso extraordinário é meio excepcional de impugnação de decisão judicial. Não equivale a um terceiro ou quarto grau de jurisdição”.

Em razão do exposto, tem-se por natural o precedente vinculante no controle de constitucionalidade difuso (pelo menos quanto aos recursos sobrestados), seja pela defesa da ordem constitucional objetiva seja pela lógica do instrumento nesse modelo de aferição da constitucionalidade. Mesmo para a parte da doutrina que entende de modo diverso, o recurso extraordinário tende, inexoravelmente, a ser o veículo para levar a situação paradigmática para o Supremo Tribunal Federal. De maneira muito sutil a lei infra constitucional já vinha realizando a transcendência dos motivos determinantes há algum tempo, tendo em vista a estabilidade jurídica.  Portanto, a previsão constitucional da repercussão geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, de certo, corrobora a tese da força vinculante dos precedentes constitucionais.

4 Discussão sobre a inconstitucionalidade do precedente obrigatório e o novo papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade difuso

Em razão da falta de observância dos precedentes do Supremo, Gilmar Mendes começou a defender que diante das novas modificações constitucionais (EC 45/2004) e legislativas que ampliaram os poderes do STF, como, por exemplo, a possibilidade de decisão monocrática com base em súmula ou jurisprudência dominante dessa corte com dispensa da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF), bem como a criação das súmulas vinculantes, é necessário repensar a leitura clássica do 52, X, da CF, que fora criado em 1934 em outro contexto.

TAVARES (2012), nesse sentido, aduz:

“Em suma, tanto as inovações da atual Constituição quanto decisões do legislador ordinário e posturas adotadas pelo STF estão a demonstrar claramente que a declaração de inconstitucionalidade em âmbito difuso merece efeitos que transcendem o caso concreto do processo. E essa concepção passa por uma leitura do disposto no art. 52, X, da Constituição do Brasil diversa daquela tradicional, é o que foi recentemente sugerido pelo Ministro Gilmar Mendes”.

 Esse entendimento do Ministro Gilmar Mendes foi propagado no meio jurídico após o célebre julgamento da Reclamação 4.335/AC que tinha como cerne o debate sobre os efeitos transcendentes das decisões proferidas em controle difuso. O Relator Ministro Gilmar Mendes, que foi acompanhado pelo Ministro Eros Grau, disse em seu voto (p. 55-6):

“Como se vê, as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, acabam por ter eficácia que transcende o âmbito da decisão, o que indica que a própria Corte vem fazendo uma releitura do texto constante do art. 52, X, da Constituição de 1988, que, como já observado, reproduz disposição estabelecida, inicialmente, na Constituição de 1934 (art. 91, IV) e repetida nos textos de 1946 (art. 64) e de 1967/69 (art. 42, VIII). Portanto, é outro o contexto normativo que se coloca para a suspensão da execução pelo Senado Federal no âmbito da Constituição de 1988.[…]

Somente essa nova compreensão parece apta a explicar o fato de o Tribunal ter passado a reconhecer efeitos gerais à decisão proferida em sede de controle incidental, independentemente da intervenção do Senado. O mesmo há de se dizer das várias decisões legislativas que reconhecem efeito transcendente às decisões do STF tomadas em sede de controle difuso.

Esse conjunto de decisões judiciais e legislativas revela, em verdade, uma nova compreensão do texto constitucional no âmbito da Constituição de 1988.

É possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição de 1988. Valendo-nos dos subsídios da doutrina constitucional a propósito da mutação constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autêntica reforma da Constituição sem expressa modificação do texto.” [4] (grifos do autor)

Além de sustentar em sua doutrina/jurisprudência que o papel do Senado Federal no que toca o art. 52, X, da CF é de mera publicização da decisão proferida pelo STF. O ministro sustenta, por vezes, os efeitos transcendentes das decisões do Supremo, mesmo para casos em que o efeito seria, em regra, entre partes.

Inegavelmente, os efeitos transcendentes da decisão proferida pelo STF no controle concreto tem ganhado força a partir da criação da súmula vinculante e da repercussão geral no recurso extraordinário, que objetivou, como visto, o processo de decisão constitucional.

Em sentido contrário ao ministro, STRECK; OLIVEIRA; LIMA afirmam que tal entendimento é absolutamente inconstitucional por violação ao art. 52, X, da CF, e ainda criticam que tal proposta é uma nítida criação por parte do Supremo, pois tal pretensão não tem guarida na Constituição. Um dos argumentos utilizados pelos autores chama atenção pelo fato de que o STF poderia, por maioria simples, extirpar o controle difuso, ou seja, com quórum inferior ao de uma súmula vinculante, in verbis:

Não por diletantismo acadêmico-intelectual, mas pela objetiva e singela razão de que a Constituição da República possui determinação expressa sobre o papel do Senado neste sentido e que não foi revogada. Por isso cabe insistir nesse ponto, e não apenas em nome de uma suposta defesa da tradição pela tradição, mas de todo um processo de aprendizagem social subjacente à história constitucional brasileira;[…]

Lembremos, por exemplo, uma decisão apertada de 6 a 5, ainda não amadurecida. Ora, uma decisão que não reúne sequer o quórum para fazer uma súmula não pode ser igual a uma súmula (vinculante) […].

Assim, “se o Supremo Tribunal Federal pretende – agora ou em futuros julgamentos – dar efeito vinculante em controle difuso, deve editar uma súmula (ou seguir os passos do sistema, remetendo a decisão ao Senado). Ou isso, ou as súmulas perderam sua razão de ser, porque valerão tanto ou menos que uma decisão por seis votos a cinco (sempre com o alerta de que não se pode confundir súmulas com declarações de inconstitucionalidades).”

NOVELINO (2011, 281), na mesma linha, aduz que “a pretendida mutação pela via interpretativa não se reveste de legitimidade, uma vez que o sentido que se pretende conferir extrapola completamente os limites do texto constitucional”.

De todo o modo, não se pode negar que o modelo previsto em 1934, e hoje no art. 52, X, da CF, não pode ser compreendido como o mesmo, naquela época sequer havia controle concentrado no Brasil. Além disso, seja pelas súmulas vinculantes seja pela repercussão geral, esses institutos, inegavelmente, vem para mudar a ideia de controle difuso no âmbito da Suprema Corte meramente privatístico.

De certo, caso esse julgamento tenha como voto vencedor o do Gilmar Mendes, há de se repensar a leitura das súmulas vinculantes, eis que os próprios recursos extraordinários terão efeito vinculante aos processos sobrestados, ao menos. Para solucionar a questão, MARINONI (2011, p. 85) argumenta que quando o caso for complexo demais, a ponto de se dificultar a extração de uma ratio decidendi, far-se-ia uma súmula vinculante bussolando os casos futuros:

“Quando a ratio decidendi ressai de forma cristalina da decisão, a súmula é absolutamente desnecessária. Mas, quando existem decisões de natureza complexa e obscura, deve-se editar súmula para restar precisada a ratio decidendi.

Não obstante, decide-se muitas vezes pela edição de súmula vinculante para não pairar dúvida acerca da eficácia vinculante que deflui de ratio decidendi claramente delineada em recurso extraordinário. Reprise-se: a súmula vinculante não seria necessária, mas, porque não há pleno consenso de que as decisões tomadas  em recurso extraordinário têm eficácia vinculante, encaminha-se a questão para a edição de súmula vinculante para não sobrar dúvida acerca da obrigação de respeito à clara ratio decidendi elaborada no recurso extraordinário.”

Em suma, entende-se que a declaração de inconstitucionalidade deve ser vista como um direito público do cidadão, eis que a Constituição é para todos sem distinção. Portanto, todas essas modificações no controle de constitucionalidade difuso anunciam, sem dúvida, uma aproximação com o stare decisis, fazendo nascer a necessidade de se repensar a leitura clássica do controle de constitucionalidade brasileiro, aprofundando o estudo sobre a teoria dos precedentes judiciais, sobretudo para dar lógica ao modelo recortado do direito comparado.

 Reclamação: instrumento de proteção do precedente constitucional

A reclamação constitucional se alinha nessa perspectiva de valorização da defesa da ordem constitucional, bem como do direito infraconstitucional, que está regulada pela Lei 9.830, no art. 13 e seguintes, no sentido de fazer valer as decisões proferida pelos tribunais superiores, a qual tem sido utilizada à exaustão para garantia dos precedentes.

A Reclamação ganhou relevância com a sua regulação na Constituição no art. 103-A, §3º, quando passou a ser o instrumento cabível para levar à Suprema Corte o descumprimento de sua jurisprudência explicitada em súmula vinculante. Assim, eventuais decisões judiciais ou atos administrativos que contrariem súmulas vinculantes cabem, contra elas, reclamação ao Supremo Tribunal Federal que anulará a decisão judicial, determinando que seja proferida nova sentença com ou sem aplicação da súmula vinculante.

Da mesma forma tem-se aplicado a reclamação contra decisões que afrontam a ratio decidendi das ações de controle concentrado (QO na Rcl. 1.880-SP, rel. Min. Maurício Corrêa; Rcl. 2.363-PA, rel. Min. Gilmar Mendes). Parte da doutrina como SLAIBI FILHO (2004, p. 223-4) corrobora que há transcendência dos motivos determinantes com caráter vinculante nas decisões de controle de constitucionalidade concentrado. Contudo, a jurisprudência é ainda muito oscilantes, tendo em vista que a cada decisão de mérito em controle concentrado, há uma enxurrada de reclamações à Corte Constitucional.

Apesar disso, a grande controvérsia está no uso da reclamação contra decisões proferidas em sede de revisão constitucional. Discute-se isso na Reclamação 4.333/AC que discutiu obter dictum a questão do Senado Federal. O próprio Ministro Sepúlveda pertence que julgou improcedente a reclamação, e abriu a divergência no julgamento, argumentou no seguinte sentido:

“[…] o mecanismo, no controle difuso, de outorga ao Senado da competência para a suspensão da execução da lei tem se tornado cada vez mais obsoleto, mas afirmou que combatê-lo, por meio do que chamou de "projeto de decreto de mutação constitucional", já não seria mais necessário. Aduziu, no ponto, que a EC 45/2004 dotou o Supremo de um poder que, praticamente, sem reduzir o Senado a um órgão de publicidade de suas decisões, dispensaria essa intervenção, qual seja, o instituto da súmula vinculante (CF, art. 103-A).”

Mesmo quem não conhece a Reclamação como meio apto para levar à Suprema Corte o descumprimento de sua jurisprudência, admite o apequenamento das atribuições do Senado e o avanço da Corte no que diz respeito a defesa da Constituição mesmo no âmbito do controle difuso.

Face ao todo exposto, entende-se que a reclamação constitui meio apto à defesa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por ser órgão com atribuição para interpretar a Constituição, então, não há óbice que per saltum julgue decisões que descumprem seus entendimentos. O anteprojeto do novo Código de Processo Civil (NCPC), por exemplo, traz a previsão expressa que todo julgamento será vinculante, tendo a parte direito à Reclamação caso haja descumprimento do precedente formulado:

“Art. 906. Não observada a tese adotada pela decisão proferida no  incidente, caberá reclamação para o tribunal competente.

Parágrafo único. O processamento e julgamento da reclamação serão regulados pelo regimento interno do respectivo tribunal.”

Além disso, o relator geral do NCPC Senador Valter Pereira converteu o art. 906 no art. 941 e abriu um capítulo só para abordar a Reclamação dando tratamento específico para a matéria:

“Art. 942. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:

I – preservar a competência do Tribunal;

II – garantir a autoridade das decisões do Tribunal;

III – garantir a observância de súmula vinculante; 

IV – garantir a observância da tese firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas;

V – garantir a observância da tese firmada em incidente de assunção de competência.”

 A lógica insuperável que funda todo o NCPC traz à baila a aplicação dos precedentes pelos juízes e relatores, sob pena de prestarem esclarecimentos na Reclamação e terem suas decisões cassadas.

De outro lado, MENDES (2009, p. 1014) traz uma preocupação muito importante no sentido de que com a repercussão geral, como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, o Supremo ganha tempo para discutir questões relevantes para o País, mas com a reclamação se estaria trocando a crise do recurso extraordinário pela crise da reclamação.

Destarte, a Reclamação é o instrumento criado pelo legislador para que o precedente, principalmente o constitucional, passe a ter peso vinculante a fim de que os órgãos do Poder Judiciário passe a respeitar as decisões do Supremo Tribunal Federal. De tal sorte, quando se retomar o julgamento da Reclamação 4.335/AC, existe uma probabilidade de o legislador já ter regulado o pedido reclamatório quando da não observância da jurisprudência pacífica do Supremo em controle difuso. Sem esquecer que os demais precedentes em sede de controle concentrado e de súmula vinculante já estão dessa forma compreendidos. Esta aproximação entre os diferentes modelos de controle de constitucionalidade que se faz menção desde o início do presente trabalho fazem pensar, então, se ainda há porque falar nessa dualidade entre difuso e concentrado e/ou se ela não passa de uma ficção doutrinaria hoje irrelevante.

6 A tese de Segado sobre o fim da dicotomia difuso-concentrado

Segundo o professor SEGADO da Universidade Complutense de Madri, os modelos de declaração de (in)constitucionalidade no mundo estão em convergência, a bipolaridade entre o modelo de controle de constitucionalidade difuso e concentrado não tem mais sentido, pois estão próximos de mais a ponto de se confundirem, nesse sentido, afirma:

“La enorme expansión de la justicia constitucional ha propiciado una mixtura e hibridación de modelos, que se ha unido al proceso preexistente de progresiva convergencia entre los elementos, supuestamente contrapuestos antaño, de los dos tradicionales sistemas de control de la constitucionalidad de los actos del poder.

La resultante de todo ello es la pérdida de gran parte de su utilidad analítica de la tan generalmente asumida bipolaridad “modelo Americano versus modelo europeo-kelseniano”. Como dice Rubio Llorente, hablar hoy de un sistema europeo carece de sentido porque hay más diferencias entre los sistemas de justicia constitucional existentes en Europa que entre algunos de ellos y el norteamericano.

Consecuentemente con lo anterior, se hace necesaria la búsqueda de una nueva tipología que nos ofrezca una mayor capacidad analítica de los sistemas de justicia constitucional.” (2006, p. 11)

     Para Segado, a grande diferença entre os dois modelos de controle de constitucionalidade das leis sempre se fundou no controle dos juízes (concentrado) ou na confiança nos juízes (difuso) (Ibid., p. 21). Sendo hoje, dispensável a diferenciação entre o modelos, pois as balizas que fundavam um e outro modelo foram consideravelmente relativizadas.

Portanto, não há motivos para se dizer que a decisão do Supremo Tribunal Federal, em qualquer procedimento, não é dotada de força vinculante, tendo em vista que toda a teoria que sustenta o controle de constitucionalidade seja dos Estados Unidos seja de matriz kelseniana, em ambas, há um tribunal de poderes vinculantes. Caso não fosse assim, jamais cumpririam seu mister constitucional na defesa da Constituição.

Conclusão

Indubitavelmente a compreensão vetusta acerca da jurisdição constitucional, mais propriamente do controle de constitucionalidade, segue de maneira mundial no sentido das cortes supremas serem protagonistas da aferição da constitucionalidade, vinculando as demais cortes nos termos de suas decisões. O Brasil rumou nesse sentido com as súmulas vinculantes e com a repercussão geral no recurso extraordinário.

Além disso, a questão do Senado Federal ter ou não ter ainda poder para suspender a lei mostra-se inútil. Hoje, a resolução senatorial é muito mais uma posição política do Legislativo quanto à decisão do Supremo do que um próprio agente definidor da abrangência da decisão de inconstitucionalidade, porque na prática não tem se visto a atuação deste órgão ser determinante nas decisões judiciais. De modo que, houve uma mudança formal no texto fundamental, tendo sido o art. 52, X, da CF restringido pela previsão constitucional da repercussão geral no recurso extraordinário e das súmulas vinculantes, e assim vem acontecendo ao longo das décadas.

Isso ocorre atualmente com mais vigor, pois não há como conceber o recurso extraordinário sem efeito vinculante aos processos sobrestados, mesmo porque demonstrou-se inúmeras hipóteses de transcendência do seu julgamento, pensar que suspender todos os processos do país para um julgamento de um recurso máximo, e depois dele ser julgado, tomar-se decisão contrária a do STF é de uma incoerência ímpar (isso, contudo, não fulmina a possibilidade do distinguishing).

Ademais, todos os processos judiciais podem desaguar na Corte Constitucional para que esta faça prevalecer seu posicionamento, dizer que a decisão do Supremo é meramente inter partes, é deixar para as partes apenas a dúvida quanto a eventuais falhas em seus recursos ao tentar acionar as cortes superiores para fazer valer a decisão paradigma.

É de se salientar ainda que a vinculação ao precedente das decisões do STF, em recurso extraordinário, não inutiliza a súmula vinculante que é a medida extrema para conformar o Direito, que vincula não só judiciário mas também a administração por meio de um comando expresso. Caso nem mesmo este seja capaz de condicionar os tribunais a seguir a jurisprudência consolidada, cabe ao Conselho Nacional de Justiça reprimir os abusos, pois conforme HESSE (1991, p. 21): “não há direito sem dever, para todo poder há um limite”.

 

Referências
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Notas:
[1] Acerca das súmulas, BUENO (2010, p. 195) aclara o tema: “As súmulas (não vinculantes), de modo geral, apesar de não obrigatórias, possuem um efeito persuasivo, pois é a representação do entendimento de órgão judiciário a respeito do tema, que, muitas vezes, é determinante na atuação da administração pública. Ademais, a após a Lei 8038, o Código de Processo Civil teve grandes modificações, que a doutrina tem chamado de objetivação do processo civil pelo fato de atribuir ao relator poderes do colegiado, quando a matéria objeto de julgamento estiver sumulada ou pacificada pelo tribunal”.
[2] Interessante é a presença do Defensor Público-Geral da União, dos tribunais da federação e do município (este de forma mitigada) como proponente de verbete sumular vinculante (art. 3º, VI, XI e §1º da Lei 11.417), além dos legitimados para ingressarem com a ação direta de inconstitucionalidade.
[3] Importante é a lição de BARROSO (2011, p.132-3) nesse ponto: “Vale fazer referência ao debate travado no Estados Unidos quanto ao método de seleção de causas que muitas vezes são utilizados como método de autocontenção judicial, para não julgar questões polêmicas”.
[4] Após pedido de vista do Min. Ricardo Lewandowski, o processo aguarda julgamento tendo 2 votos a favor e 2 votos contrários ao entendimento do relator Gilmar Mendes (DJ Nr. 81 do dia 27/04/2007, Plenário, Sessão Extraordinária).

Informações Sobre o Autor

Ricardo Guilherme Vera Cruz Cardoso

Bacharel em direito pela Universidade Federal do Rio Grande pós-graduando em direito constitucional pela Anhanguera/Uniderp, Advogado militante


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