Imprescindibilidade da citação do sócio na desconsideração da personalidade jurídica: críticas à decisão proferida no REsp 1.096.604/DF

Resumo: O presente artigo destina-se à análise do Recurso Especial n.º 1.096.604/DF da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que entendeu, no âmbito da decisão que desconsidera a personalidade jurídica, ser desnecessária a citação dos sócios inclusos acerca de tal ato, bastando que os responsáveis fossem intimados da invasão e constrição de seus patrimônios, sob o fundamento do já exercício pleno da ampla defesa e do contraditório, durante o processo de conhecimento. Presta-se o presente trabalho, portanto, a criticar tal decisão, sob a ótica da doutrina clássica, bem como da legislação pátria e das perspectivas para o Novo Código de Processo Civil, buscando reafirmar a imprescindibilidade da citação para que tenha validade o ato de desconsideração.

Palavras-chave: Desconsideração da personalidade jurídica. Citação. Novo Código de Processo Civil.

Abstract: This article intends to analyze the Special Appeal No. 1.096.604/DF from the 4th Panel of the Superior Court of Justice stated that, in the decision that disregards the legal personality, is unnecessary to summon the included members about such act, being enough that those responsible were intimated about the invasion and constriction of their patrimony, based on the already full exercise of legal defense and contradictory, during the process of knowledge. Therefore, the present article aims to to criticize such decision, from the perspective of classical doctrine and the Brazilian legislation and the prospects for the New Civil Procedure Code, in order to reaffirm the indispensability of citation to validate the act of disregard.

Key words: Disregard of legal personality. Summoning. New Civil Procedure Code.

Introdução

A quarta turma do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial n.º 1.096.604/DF, sob a relatoria do douto Ministro Luis Felipe Salomão entendeu – por sua maioria – que não há a necessidade de citação do sócio de pessoa jurídica quando da desconsideração da personalidade jurídica desta, a fim de atingir o patrimônio daquele sócio.

O presente artigo, no entanto, destina-se a respeitosamente discordar da decisão supracitada, sob a ótica da legislação pátria atual, da doutrina majoritária e de previsão do Novo Código de Processo Civil, com o intuito de reafirmar a necessidade de citação do sócio nos casos semelhantes.

Para tanto, inicialmente tratar-se-á do instituto da citação, versando brevemente sobre seu conceito e efeitos.

Em um segundo momento, será discutida e analisada a desconsideração da personalidade jurídica em processos de execução.

Por fim, integrar-se-ão os dois institutos, buscando comprovar a necessidade da realização da citação do sócio no processo de execução para que esse tenha validade e desenvolvimento regular, quando da desconsideração da personalidade jurídica, bem como as perspectivas de tal relação sob a ótica do Novo Código de Processo Civil.

1. Da citação

1.1. Conceito

Inicialmente, há de se mencionar o conceito etimológico do termo “citação”. Derivado do termo citum, “frequentativo do verbo ciere (produzir movimento, chamar, incitar, excitar)” , a citação exprime o ato processual pelo qual se chama ou se convoca para vir a juízo a fim de participar de todos os atos e termos da demanda intentada, a pessoa contra quem ela é promovida (DE PLÁCIDO E SILVA, 2010, p.158).

O art. 213 do atual Código de Processo Civil trata a citação como “o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado, a fim de se defender”, diferenciando tal ato da intimação, conceitualmente tratada no art. 234 daquele diploma como o ato pelo qual “se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa”.

A citação é portanto espécie de ato que, ao chamar a juízo o réu, o inclui regularmente no polo passivo da demanda, tornando plena a possibilidade da apresentação de suas arguições defensivas, em respeito ao que dispõem os incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal, garantindo ao demandado o acesso ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório.

Sobre o tema, ensina HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (2014, p.429) que “sem a citação do réu, não se aperfeiçoa a relação processual e torna-se inútil e inoperante a sentença […] tão importante é a citação, como elemento instaurador do indispensável contraditório no processo, que sem ela todo o procedimento se contamina de irreparável nulidade, que impede a sentença de fazer coisa julgada”.

Por fim, há de se dizer que também o ato da citação há de ser válido em suas formas, em respeito ao art. 247 do Código de Processo Civil[1], observando o que dispõe o Capítulo IV, Seção III, da carta processual de 1973, que versa sobre a citação.

1.2. Efeitos

Os efeitos da citação válida estão dispostos no art. 219 do Código de Processo Civil, sendo que a regularidade de tal ato “torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição”.

JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA (2007, p. 33) corrobora o que trata o dispositivo supratranscrito ao afirmar que, além dos efeitos mencionados, a citação válida tem por consequências processuais “completar a constituição da chamada relação jurídica processual, que passa a envolver, além do autor e do juiz, também o réu”, além de tornar inadmissíveis a ampliação do pedido ou – sem a ciência do réu – a alteração da causa petendi e de tornar inadmissível a mudança das partes do processo, à exceção do disposto no art. 264, caput, do Código de Processo Civil.[2]

Por fim, a mesma doutrina aponta como efeitos materiais da citação válida a interrupção da prescrição, a constituição do réu em mora e a transmutação da coisa discutida em litigiosa.

2. Personalidade jurídica

2.1. Conceito de personalidade jurídica

Acerca da origem da personalidade – e das pessoas – jurídicas, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (2013, p. 273) afirma que “a complexidade da vida civil e a necessidade da conjugação de esforços de vários indivíduos para a consecução de objetivos comuns ou de interesse social, ao mesmo passo que aconselham e estimulam a sua agregação e polarização de suas atividades, sugerem ao direito equiparar à própria pessoa natural certos agrupamentos de indivíduos e certas destinações patrimoniais e lhe aconselham atribuir personalidade e capacidade de ação aos entes abstratos assim gerados”. Continua o ilustre doutrinador a dizer que “Surgem, então, as pessoas jurídicas, que se compõem, ora de um conjunto de pessoas, ora de uma destinação patrimonial, com aptidão para adquirir e exercer direitos e contrair obrigações”.(grifo nosso)

Adicionalmente, e novamente recorrendo aos ensinamentos etimológicos de DE PLÁCIDO E SILVA (2010, p. 581), tem-se que personalidade jurídica é a denominação que se da à personalidade atribuída às pessoas jurídicas, “em virtude do que se investem de uma qualidade de pessoa, que as tornam suscetíveis de direitos e obrigações e com direito a uma existência própria, protegida pela lei”.

Assim, considerando ambos os ensinamentos, tem-se que personalidade jurídica é aquela que reveste os interesses – geralmente, econômicos – de uma ou mais pessoas físicas, assumindo posição de sujeito de direitos e obrigações, de forma independente à daquelas pessoas físicas que a compuseram, tomando patrimônio e responsabilidade inicialmente desvinculados aos de seus sócios.

2.2.Desconsideração da personalidade jurídica

A atribuição de existência de personalidade própria às pessoas jurídicas, apesar de torná-las independentes e aptas a assumir obrigações em nome e patrimônio próprios, eventualmente desvia-se de seus fins originais, servindo como véu acobertador de fraudes inicialmente planejadas pelas pessoas físicas que a compuseram.

Além disso, por vezes, em decorrência de má administração, insuficiência do mercado ou outras circunstâncias, o patrimônio possuído pela pessoa jurídica não é suficiente para que se satisfaçam todas as obrigações por ela assumidas.

Nesses casos, desde que observado e comprovado que ocorreu o que dispõe o art. 50 do Código Civil Brasileiro[3], pode haver a desconsideração da personalidade jurídica, com posterior ataque ao patrimônio dos sócios da pessoa jurídica.

Sobre esse tema, recorre-se outra vez aos ensinamentos de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (2013, p. 302), que afirma que “se elaborou uma doutrina de sustentação para, levantando o véu da pessoa jurídica, alcançar aquele que, em fraude à lei ou ao contrato, ou por abuso de direito, procurou eximir-se por trás da personalidade jurídica e escapar, fazendo dela uma simples fachada para ocultar uma situação danosa.”

Ainda sobre esse mesmo tema versa CANDIDO RANGEL DINAMARCO (2010, p. 546) que “positivando-se que a sociedade não disponha de suficiente patrimônio responsável, a pedido do exeqüente citar-se-á o sócio, ou sócios, abrindo-se logo em seguida uma instrução destinada a apurar sua responsabilidade patrimonial.”

Segundo esse entendimento, chega-se à conclusão de que, em casos específicos e desde que respeitados os requisitos do artigo supracitado, despreza-se a personalidade jurídica própria, a fim de chamar ao processo e à responsabilidade uma pessoa física, que nesses casos seria o legítimo obrigado ou o verdadeiro responsável pela obrigação, legal ou contratualmente.

3. Da imprescindibilidade da citação na desconsideração da personalidade jurídica

3.1. REsp 1.096.604/DF: conteúdo e crítica.

O informativo de número 501 do Superior Tribunal de Justiça[4] trouxe como primeiro item da Quarta Turma daquele Tribunal o enunciado “Desconsideração da personalidade jurídica. Intimação do Sócio” e em seguida, a nota explicativa, que se transcreve: “A Turma, por maioria, entendeu pela desnecessidade da citação do sócio para compor o polo passivo da relação processual, na qual o autor/recorrido pediu a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, haja vista o uso abusivo da sua personalidade e a ausência de bens para serem penhorados. In casu, o recorrido entabulou contrato particular de compromisso de compra e venda de imóvel com a construtora recorrente, porém, apesar de cumprir a sua parte no contrato, não recebeu a contraprestação. No entendimento da douta maioria, é suficiente a intimação do sócio da empresa, ocasião em que será oportunizada a sua defesa, ainda mais quando o processo encontra-se na fase de cumprimento de sentença, onde o recorrente fará jus à ampla defesa e ao contraditório, pois, poderá impugnar o pedido ou oferecer exceção de pré-executividade.”[5]

Não se presta o presente artigo a discutir os requisitos para que se efetive a desconsideração da personalidade jurídica de sociedade empresária; tampouco destina-se a discutir qual teoria – se maior ou menor – que se aplica a tal ato. Também não é objeto do estudo tratar da natureza da desconsideração, discutindo-se entre processo autônomo ou incidental. A questão aqui levantada versa unicamente acerca da necessidade da citação do(s) sócio(s) quando da desconsideração da personalidade jurídica da empresa.

Naquela ocasião, o Superior Tribunal de Justiça entendeu não ser necessária a citação do sócio da empresa para que passasse a compor o polo passivo da lide, tendo efetivado tal inclusão por meio de intimação.

O fundamento principiológico de tal ato baseou-se na efetivação da ampla defesa e do contraditório e na possibilidade de apresentação de defesa a partir da intimação da constrição dos bens dos sócios, uma vez que se tratava de processo em fase de cumprimento de sentença que, pelas alterações promovidas pela Lei n.º 12.232/05, trouxe a dispensa de citação do próprio devedor para inciar-se a fase satisfativa.

Em corroboração, há quem defenda que, por serem responsáveis pelas pessoas jurídicas, os sócios presumidamente teriam conhecimento da lide em que suas empresas estariam envolvidas, não se admitindo que escusassem-se de responder por suas pessoas jurídicas e, consequentemente, não seria necessária nova citação, uma vez que já cientes dos atos processuais[6].

No entanto, não é essa a posição adotada no presente artigo.

Na decisão proferida no REsp n.º 1.096.604/DF os sócios foram intimados das constrições realizadas sobre seus bens, sendo oportunizado a eles que manifestassem-se acerca da desconsideração e da constrição sob a forma de impugnação ao cumprimento de sentença ou, se viável, sob a forma de exceção de pré-executividade.

Contudo, a defesa do executado depois de já penhorados seus bens fere o princípio da ampla defesa e do efetivo contraditório, atingindo intrinsecamente o princípio do devido processo legal.

Como consta do voto do relator atacado[7], seria possível que o sócio incluso no polo passivo da demanda, além de manejar a impugnação ou exceção de pré-executividade, inclusive pudesse tentar substituir o bem dado em penhora, uma vez que garantido o juízo, sendo essa garantia – para o relator – essencial à viabilização de tais atos.

Porém, como dito inicialmente, a citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu a fim de que se defenda, o que não ocorreu na decisão em tela (nem em decisões recorrentes do Superior Tribunal de Justiça)[8] não sendo admissível que se penetre – e se constrinjam – os patrimônios dos sócios por meio de mera intimação. Ou seja, não é plausível que primeiro seja feita a inclusão dos sócios e confiscação de bens, para que somente em um momento posterior esses possam se manifestar. Não é plausível que se apreendam bens de pessoas físicas que não constam do título executivo – judicial ou extrajudicial – enquanto devedoras das obrigações nele contidas.

Importante frisar que, conforme o art. 47 do Código de Processo Civil, "a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo", bem como por força do art. 472 do mesmo Código, a decisão que não"estende a coisa julgada a terceiro que não integrou a respectiva relação processual" é plenamente nula.

Acerca do tema, leciona brilhantemente CANDIDO RANGEL DINAMARCO (2010, p.542): "Invadir o patrimônio do sócio sem prévia verificação e decisão judicial acerca de eventual abuso da personalidade jurídica dos entes associativos caracteriza insuportável inversão sistemática: penhorar-se-iam bens integrantes do patrimônio de uma pessoa sem que ela esteja indicada como devedora no título executivo e sem que fatos muito objetivos atestassem inequivocamente a presença dos requisitos da desconsideração da personalidade jurídica. Com isso instituir-se-ia para o sócio o ônus de embargar ou de impugnar a execução com seu patrimônio já constrito (CPC, arts. 475-L e 745, inc. V), quando o correto é precisamente o contrário: primeiro se acerta a obrigação ou a responsabilidade mediante a regular formação de um título executivo, para só depois serem admissíveis as agressões executivas ao patrimônio, fundadas neste.”(grifo nosso)

Assim, sendo a citação do réu imprescindível para a validade do processo e uma vez que o sócio e a sociedade não se confundem enquanto pessoas, a falta de citação daquele para defender-se da desconsideração não pode ser intercambiada pela intervenção, na fase de conhecimento, da pessoa jurídica da qual é sócio, já que não se confundem enquanto sujeito de direitos e obrigações, constantes de título executivo em processo de cobrança.

Também não se pode esperar que a intervenção dos sócios, por quaisquer meios que se defendam, supram a ausência de citação por haverem comparecido aos autos (art. 214, §1º, Código de Processo Civil): trata-se de comparecer forçadamente ou simplesmente aceitar o perdimento dos bens já constritos; trata-se de coerção à manifestação nos autos, que desrespeita a ampla defesa, o contraditório e o princípio do devido processo legal.

Não é demais citar novamente DINAMARCO (2010, p. 545), que afirma que somente após “Feita a citação, realizado o contraditório, colhidas eventuais provas e afinal decidindo-se, aí então o sócio estará incluído no título executivo, e daí por diante terá legitimidade para figurar no pólo passivo da execução (CPC, art. 568, inc. I).”(grifo nosso)

Importante salientar que a citação por si só não representa risco à satisfação da obrigação por eventual morosidade para seu cumprimento, uma vez que é facultado ao magistrado “determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.”, conforme o art. 798 do Código de Processo Civil, podendo, assim, ser determinado que os sócios não desfaçam-se de seus bens com o fim de fraudar os efeitos da desconsideração. Assim, não prospera o argumento de que em prol da celeridade e efetividade da execução, sejam ultrapassados os efeitos e funções próprias do ato citatório.

O que em suma pretende-se confirmar é que a mera intimação da desconsideração ou comparecimento dos sócios nos autos não podem ser substitutos à formalidade do ato citatório que, ao mesmo tempo que confirma as pessoas físicas responsáveis enquanto sujeitos passivos legítimos, possibilita a esses a mais ampla defesa e contraditório, resguardando – para ambas as partes e para o juízo – o devido processo legal.

3.2. Perspectivas para o Novo Código de Processo Civil

O Novo Código de Processo Civil, ainda sob forma de projeto e identificado pelo n.º PLS 166/2010 contém em seu bojo algumas alterações que influenciam diretamente no tema discutido na seara do REsp n.º 1.096.604/DF.

A começar pelo art. 511 do Projeto como encontra-se no Senado Federal[9], referente à impugnação ao cumprimento de sentença, que confirma que “No prazo para o pagamento voluntário, independentemente de penhora, o executado poderá apresentar impugnação nos próprios autos, cabendo nela arguir: I – falta ou nulidade da citação, se o processo de

conhecimento correu à revelia; II – ilegitimidade de parte; […]” (grifo nosso).

Sob a ótica do novo diploma processual, não mais subsistiria o argumento – já controverso – defendido no Acórdão que se discute de que para viabilizar a impugnação ao cumprimento de sentença, haveria de se garantir o juízo, ato aperfeiçoado pela constrição dos bens dos sócios quando da intimação da decisão de desconsideração da personalidade jurídica.

Ainda no mesmo dispositivo, percebe-se que a tanto a ilegitimidade de parte quanto a falta ou nulidade da citação (se corrido o processo de conhecimento à revelia) podem ser alegados em sede de impugnação, mesmo que não garantido o juízo, indo à contramão do que tem sido decidido no Superior Tribunal de Justiça.

Outra mudança substancial quanto ao tema é a inclusão de capítulo específico a regulamentar a desconsideração da personalidade jurídica, sob forma incidental, colocando fim à já ínfima – mas relevante – discussão acerca da necessidade de um processo autônomo para esse fim, ampliando o âmbito de incidência da desconsideração para todas as fases do processo (art. 77, parágrafo único, II, PLS 166/2010).

No entanto, especificamente quanto ao assunto discutido no presente artigo, a inclusão contida no art. 78 do PLS 166/2010 corrobora o entendimento aqui firmado, ao trazer que “Requerida a desconsideração da personalidade jurídica, o sócio ou o terceiro e a pessoa jurídica serão citados para, no prazo comum de quinze dias, se manifestar e requerer as provas cabíveis.”(grifo nosso)

Não restam dúvidas acerca do termo utilizado para que seja válido o incidente de desconsideração da personalidade jurídica no projeto do Novo Código de Processo Civil, qual seja, citação.

Acertadamente, o novo texto pretende sanar dúvidas e pôr fim à possibilidade de inclusão dos sócios no polo passivo da demanda somente após a constrição de bens e por meio de mera intimação, que engessa o executado, ceifando-lhe a ampla defesa e a garantia de um devido processo legal.

Conclusão

Como exposto, a citação é o ato inaugural de um processo para cada nova parte que o integrará, sendo indispensável, intransponível e insubstituível a sua perfeita efetivação, a fim de legitimar a inclusão e responsabilização daqueles que possuem obrigações a serem satisfeitas em juízo, nos casos de desconsideração da personalidade jurídica.

A legislação pátria, bem como a melhor doutrina, apontam para a necessidade da citação para que se possa atacar o patrimônio de sócio de pessoa jurídica, mesmo endoprocessualmente, pois, inicialmente, os sócios possuem patrimônios, obrigações e direitos distintos das pessoas jurídicas das quais são responsáveis, sendo esse o ponto de discordância do que fora decidido no REsp 1.096.064, que parece ter prezado pela celeridade e eficácia da demanda executiva, mas em detrimento à garantia da defesa completa dos executados inclusos.

Da mesma forma, aponta o projeto do Novo Código de Processo Civil para um incidente processual que, ao mesmo tempo que confere efetividade à demanda contra pessoas jurídicas, assume um cunho garantista à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, como, em verdade, já deveria estar sendo realizado.

Por fim, reafirma-se a  imprescindibilidade da citação dos sócios nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, com o único fim de fazer valer os princípios consolidados pelos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição, da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.