INNOVATIONS LAID DOWN BY ACT 13.105 / 2015 IN THE FRAUD IN THE WRIT OF EXECUTION
Eveline Berto Gonçalves
Mestranda em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Especialização em Direito Civil pelo Complexo Jurídico Damásio de Jesus. Advogada. Endereço eletrônico: [email protected].
Resumo: A lei 13.105 de 13 de março de 2015 trouxe alterações significativas ao instituto da fraude à execução que sempre foram objeto de controvérsia entre os doutrinadores e até mesmo nos Tribunais Superiores, em especial, sob a ótica da Súmula 375, do STJ, no que tange a quem caberia o ônus de provar a boa-fé, se ao credor ou ao adquirente, nos casos em que não há registro da penhora, ficando, ainda a pergunta se com o advento da Lei 13.105/2015 a Súmula 375, do STJ continua ou não em vigor, ainda, será debatido no presente artigo a possibilidade de a fraude à execução ser decretada de ofício, bem como, o momento em que se configura a fraude à execução nos casos de desconsideração da personalidade jurídica; por fim, será analisado se o instituto da fraude à execução está em congruência com os preceitos fundamentais da celeridade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
Palavras-chaves: Lei 13.105/2015. Fraude à execução. Súmula 375 do STJ. Desconsideração da personalidade jurídica. Devido processo legal.
Abstract: The Act 13,105 of March 13, 2015 brought about significant changes to the Institute of fraud in writ of execution which have always been the subject of controversy among the lecturers and even in the High Courts, especially from the point of view of Supreme Court 375 of the STJ, as regards who would be charged with the burden of proving good faith, whether the creditor or the acquirer, in cases in which there is no record of the attachment, and the question remains whether with the advent of Act 13.105 / 2015, Summary 375, STJ continues or not in force, it will be discussed in this article the possibility of fraud in writ of execution be decreed ex officio, as well as, the moment in which fraud in writ of execution in the cases of disregard of legal personality; Finally, it will be analyzed whether the Institute of fraud in writ of execution is in accordance with the fundamental precepts of celerity, due process, contradiction and ample defense.
Keywords: Act 13,105 / 2015. Fraud in Writ of Execution. Summary 375 of the STJ. Disregard doctrine. Due process of law.
Sumário: Introdução. 1. Decretação da Fraude à Execução de ofício. 2. Súmula 375 do STJ. 3. Desconsideração da Personalidade Jurídica e Fraude à Execução. Conclusão. Referências bibliográficas.
Introdução
A escolha do presente tema ocorre, principalmente, diante do advento da Lei 13.105 de 13 de março de 2015 que trouxe inovações significativas, ao estabelecer e, seu art. 1º que “O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.”, reforçando, ainda, expressamente o princípio do contraditório e da razoável duração do processo.
Com isso, foram verificadas alterações significativas quanto ao instituto da fraude à execução, no qual por vezes se privilegiou o contraditório e por outras a efetividade das tutelas executivas, muito vezes em detrimento do contraditório.
Dentre as novidades inseridas pela Lei 13.105/2015, o art. 10 dá destaque ao princípio do contraditório, visto que veda ao juiz decidir sem antes ouvir a parte contrária, ainda que se trate de matéria possível de ser conhecida de ofício, o que, seguindo esta linha de raciocínio foi reproduzido no instituto da fraude à execução ao dispor que antes de declarar a fraude o juiz deve intimar o terceiro adquirente.
Verifica-se também que sempre houve na doutrina e na jurisprudência grandes divergências acerca do assunto, sobretudo, no que tange, aos requisitos para o reconhecimento da fraude à execução e a quem caberia o ônus de comprovar a boa-fé, o que certamente causa grande insegurança jurídica ao jurisdicionado.
O próprio STJ diverge sobre o assunto, não obstante a promulgação da Súmula 375, do STJ, o que será visto no presente trabalho, em especial, no que se refere a sua vigência com o advento do da Lei 13.105/2015.
Outrossim a supramencionada Lei dispôs acerca do momento em que se verifica a fraude à execução quando desconsiderada a personalidade jurídica, o que vai de encontro com o princípio do contraditório, o devido processo legal, bem como a segurança jurídica, consagrados pela Lei.
- Decretação da Fraude à Execução de Ofício
A fraude à execução tem natureza de ilícito processual, logo, tal vício é de ordem pública e, por conseguinte, afirmam os doutrinadores e a jurisprudência, que o juiz pode conhecê-lo de ofício, devendo inclusive aplicar a penalidade prevista no parágrafo único, do art. 774, do CPC[1], sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
Parece estranho dizer que a fraude à execução possa ser reconhecida de ofício. Isto porque, atualmente, o que não correspondia ao antigo Código de Processo Civil, há previsão expressa da necessidade de intimação do terceiro adquirente antes de ser declarada a fraude à execução.
Lembrando, ainda que a Lei 13.105/2015 consagrou em seu art. 1º[2] como norma fundamental do processo civil a aplicação das normas fundamentais da Constituição Federal, devendo, portanto, ser observado o contraditório e a ampla defesa, nos termos do art. 10, do CPC[3]. Portanto, é necessário que se instaure um incidente cognitivo envolvendo credor, devedor e terceiro cujo mérito é justamente o reconhecimento da fraude à execução e, se necessário for, a restauração do desfalque patrimonial. Logo, a natureza de ofício da questão não pode torná-la imune ao contraditório de forma alguma.
Até porque, com a edição da Lei 13.105/2015, em especial, diante do disposto no §4º, do art. 792 que assim dispõe: “Antes de declarar a fraude à execução, o juiz deverá intimar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor embargos de terceiro, no prazo de 15 (quinze) dias.”, torna-se evidente a impossibilidade de reconhecimento de ofício da fraude à execução, eis que é imprescindível, antes de ser decretada a fraude, a intimação do terceiro adquirente.
Talvez o mais acertado fosse dizer que a fraude à execução poderá ser suscitada de ofício, mas não reconhecida de ofício.
- Súmula 375 do STJ
Dispõe a Súmula 375 do STJ: “O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.”
Com a edição da Lei 13.105/2015 o STJ deverá rever ou modificar esta Súmula, tanto na primeira parte de se texto, quanto na segunda, conforme se verá abaixo:
- i) A primeira parte do texto estabelece: “O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado …”
Esta primeira parte com a edição da Lei 13.105/2015 torna-se desnecessária, porque a Súmula regulará aquilo que a lei já dispõe, de modo que não se mostra razoável a edição ou manutenção de uma Súmula que disponha a mesma coisa que estabelece o inciso III, do art. 792, do CPC, in verbis:
“Art. 792. A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução:
III – quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude.”
- ii) A segunda parte do texto estabelece: “(…) ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.”
Muito se discutiu nos tribunais superiores a quem caberia ônus de provar a má-fé, se ao credor ou ao adquirente, nos casos em que não havia o registro da penhora. A exemplo:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FRAUDE À EXECUÇÃO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE REGISTRO DE PENHORA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 375. MÁ-FÉ DOS TERCEIROS QUE NÃO SE PRESUME. ÔNUS DA PROVA QUE RECAI SOBRE O CREDOR-EXEQUENTE.
- “O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente” (Súmula n. 375/STJ).
- Inexistente o registro da penhora, o ônus da prova de que o terceiro agiu com má-fé recai sobre o credor-exequente. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 953.747/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 30/08/2012).
“Processo civil. Recurso especial. Julgamento do mérito o recursal. Reconhecimento implícito da legitimidade para recorrer. Fraude à execução. Art. 593, inciso II, do CPC. Presunção relativa de fraude. Ônus da prova da inocorrência da fraude de execução. Lei n.° 7.433/1985. Lavratura de escritura pública relativa a imóvel.
Certidões em nome do proprietário do imóvel emitidas pelos cartórios distribuidores judiciais. Apresentação e menção obrigatórias pelo tabelião. Cautelas para a segurança jurídica da aquisição do imóvel.
– Se no julgamento do recurso, o Tribunal adentra no mérito recursal, inequivocamente conhece do recurso. Como a legitimidade para recorrer é um dos pressupostos intrínsecos de admissibilidade dos recursos, ao tratar do mérito recursal, o Tribunal reconhece implicitamente a legitimidade para recorrer.
– O inciso II, do art. 593, do CPC, estabelece uma presunção relativa da fraude, que beneficia o autor ou exeqüente, razão pela qual é da parte contrária o ônus da prova da inocorrência dos pressupostos da fraude de execução.
– A partir da vigência da Lei n.° 7.433/1985, para a lavratura de escritura pública relativa a imóvel, o tabelião obrigatoriamente consigna, no ato notarial, a apresentação das certidões relativas ao proprietário do imóvel emitidas pelos cartórios distribuidores judiciais, que ficam, ainda, arquivadas junto ao respectivo Cartório, no original ou em cópias autenticadas.
– Cabe ao comprador do imóvel provar que desconhece a existência da ação em nome do proprietário do imóvel, não apenas porque o art.1.º, da Lei n.º 7.433/85 exige a apresentação das certidões dos feitos ajuizados em nome do vendedor para lavratura da escritura pública de alienação de imóveis, mas, sobretudo, porque só se pode considerar, objetivamente, de boa-fé, o comprador que toma mínimas cautelas para a segurança jurídica da sua aquisição.
– Tem o terceiro adquirente o ônus de provar que, com a alienação do imóvel, não ficou o devedor reduzido à insolvência, ou demonstrar qualquer outra causa passível de ilidir a presunção de fraude disposta no art. 593, II, do CPC, inclusive a impossibilidade de ter conhecimento da existência da demanda, apesar de constar da escritura de transferência de propriedade do imóvel a indicação da apresentação dos documentos comprobatórios dos feitos ajuizados em nome do proprietário do imóvel. Recurso especial não provido.” (REsp 655.000/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2007, DJ 27/02/2008, p. 189).
No primeiro acórdão entenderam o Ministros que caberia ao credor o ônus da prova da má-fé, ao passo que no segundo exemplo, o entendimento foi no sentido de que esse ônus seria do adquirente.
Como se vê há total instabilidade nas decisões prolatadas pelo STJ acerca do assunto, o que, acaba por ferir a segurança jurídica. Neste sentido se manifestou a professora Arlete Inês Aurelli, na obra “O papel da jurisprudência no STJ”, página 888 nos termos a saber:
“Esse novo entendimento, além de demonstrar a total falta de estabilidade nas decisões prolatadas pelo STJ e de deixar patente as chamadas “viradas de jurisprudência” também feriu de morte o princípio da segurança jurídica. Em primeiro ligar porque, muitas vezes, carrear ao exequente o ônus da prova de que o adquirente agiu de má-fé acarretará a chamada prova diabólica, eis que é tarefa extremamente árdua a obtenção da prova de conluio entre este e o alienante. Ao contrário, o terceiro adquirente reúne condições de demonstrar ter agido de boa-fé, pelo que deveria ser aplicada, no caso, a teoria da distribuição dinâmica da prova.”
Na obra defende a professora que deveria vingar o entendimento de que o ônus de comprovar a boa-fé caberia ao adquirente, “eis que efetivamente deve caber ao comprador provar que desconhecia a existência de ação em nome do vendedor do imóvel, não apenas em decorrência do art. 1º, da Lei 7433/1985, mas, sobretudo, porque só se pode considerar, objetivamente, de boa-fé, o comprador que adota mínimas cautelas para a segurança jurídica da sua aquisição.”
Parece que com a edição da Lei 13.105/2015 esta questão está superada, cabendo ao STJ rever ou modificar a Súmula para fazer constar que a prova da má-fé do terceiro adquirente na verdade é uma prova de boa-fé desse mesmo terceiro adquirente, na medida em que cabe a ele demonstrar agora que agiu de boa-fé.
Destarte, ou o Tribunal suprime a parte final da Súmula ou a modifica para fazer constar que, para a não configuração da fraude à execução, é necessária a prova de que o terceiro agiu de boa-fé.
Neste sentido entende Teresa Wambier:
“Como se vê, diante no NCPC o entendimento jurisprudencial que impõe ao exequente provar a má-fé do adquirente deve necessariamente ser alterado. Há, por força de lei, inversão do ônus desta prova, cabendo ao terceiro-adquirente fazer prova da sua boa-fé e não o contrário. A Súmula 375/STJ deve ser, na sua segunda parte, revogada, só se justificando a sua manutenção quanto à exigência da citação.”[4]
Com isso, a Corte Superior deve reformar a Súmula, na medida em que a mesma está explicitamente contra legem ao estabelecer que para o reconhecimento da fraude à execução é do credor o ônus da prova de que o terceiro adquirente tinha conhecimento de demanda capaz de levar o alienante à insolvência.
Isto porque, a Lei 13.105/2015, em seu art. 792, § 6º, passa a regulamentar a questão de forma diversa, consignando que “o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem”.
Por esta razão, não há mais como subsistir o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
- Desconsideração da Personalidade Jurídica e Fraude à Execução
Dispõe o §3º, do art. 792 do Código de Processo Civil que “Nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar.”
Desta maneira, se, no curso de um processo movido contra uma empresa, for constatada a alienação de bens particulares do sócio responsável, eles responderão pela execução desde que a personalidade jurídica da sociedade tenha sido desconstituída por meio do adequado incidente e que o ato de alienação tenha acontecido depois da citação da empresa (não do sócio).
No caso de desconsideração inversa, igualmente se tem como fraudulenta a transferência de bens para a pessoa jurídica, se o sócio já houver sido citado em ação judicial, mesmo que a pessoa jurídica não faça parte da lide naquele momento.
Alguns doutrinadores defendem essa ideia afirmando ser a medida lógica e razoável, posto que se por princípio o processo não pode ser utilizado para fins ilícitos, a formalidade de alguns atos processuais consequentemente também não pode servir para blindar à perpetração de atos fraudulentos, que era o que acabava sendo privilegiado pela legislação revogada. Com efeito, os antigos meios de ocultação e dilapidação de patrimônio são postos à prova pela orientação do novo Código.
Neste interim, defendem tratar-se de relevante alteração legislativa, as quais, inclusive, já vem repercutindo nos julgados mais recentes acerca do tema.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por exemplo, no julgamento do Agravo de Instrumento n° 2222133-62.2016.8.26.0000, reconheceu a fraude à execução na alienação dos imóveis dos sócios da pessoa jurídica, pois ao tempo das alienações, a empresa devedora já havia sido citada acerca da execução, a saber:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – FRAUDE À EXECUÇÃO – Decisão agravada indeferiu o arresto de bens, porque “os sócios foram incluídos no polo passivo em data posterior às alienações” – Nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar (artigo 792, parágrafo terceiro, do Código de Processo Civil) – Ao tempo das alienações dos imóveis, já ocorrida a citação da Executada Rommer – Possível apreciar se caracterizada a fraude à execução pelos sócios, ora Executados – Doação da nua propriedade do imóvel de matrícula nº 11.864 ao filho e venda da propriedade do imóvel de matrícula nº 20.030 a familiares (ao que parece, para o irmão), o que evidencia o intuito de ocultação de patrimônio – RECURSO DO EXEQUENTE PROVIDO PARA DECLARAR A INEFICÁCIA, QUANTO AO EXEQUENTE, DA DOAÇÃO DA NUA PROPRIEDADE DO IMÓVEL DE MATRÍCULA NÚMERO 11.864, E DA VENDA DO IMÓVEL DE MATRÍCULA NÚMERO 21.030, AMBAS DO 6º CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS DESTA CAPITAL, COM A EFETIVAÇÃO DA PENHORA SOBRE OS BENS. (TJSP; Agravo de Instrumento 2222133-62.2016.8.26.0000; Relator (a): Flavio Abramovici; Órgão Julgador: 35ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional IX – Vila Prudente – 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 10/01/2017; Data de Registro: 10/01/2017).
Os defensores da alteração afirmam que a alteração legislativa em comento visa conferir maior efetividade às execuções, que restam comumente frustradas pela ausência ou insuficiência de bens, bem como reprimir atos de fraude por parte do devedor que prejudicam não somente o credor, mas a própria atividade jurisdicional e sua eficácia, a exemplo de Antônio do Passo Cabral e Ronaldo Cramer:
“(..) isso não coloca em risco a segurança jurídica e os direitos de terceiros adquirentes verdadeiramente de boa-fé, uma vez que a fraude de execução, em qualquer hipótese, depende do prévio registro quanto à existência da ação no registro público do bem ou, em não havendo o registro, da prova de que o terceiro adquirente tinha ciência da existência de demanda em curso contra o devedor e, ainda assim, adquiriu o bem alienado em fraude.”[5]
No entanto, o tema não é tão simples, podendo advir alguns problemas a aplicação literal do dispositivo.
O artigo 137, do CPC dispõe que “acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente”. A disposição do artigo 137, contudo, dever ser lida em consonância com o artigo 792, § 3º, segundo o qual “nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar”. Referido dispositivo estabeleceu o termo inicial a partir do qual eventual alienação ou oneração de bens ocorreria em fraude à execução.
Ao que tudo indica, o legislador partiu do pressuposto de que, tendo havido fraude e, em função disso, sido decretada a desconsideração da personalidade jurídica, a citação da parte que teve a personalidade jurídica desconsiderada equivaleria àquela do terceiro responsável.
Segundo Flávio Luiz Yarshell, essa seria, “salvo melhor juízo, a única forma de explicar a opção legislativa, que trata as duas pessoas como se fossem uma só; ou, por outro modo de ver, que considera uma citada na pessoa da outra”[6]
Trata-se, logo, da extensão, em parte, dos efeitos da litispendência ao terceiro responsável, com o intuito de permitir que alienações e onerações de bens praticadas antes da citação deste terceiro sejam reputadas como ineficazes.
É que, se a fraude à execução pudesse ser verificada apenas a partir de atos praticados pelo terceiro após a sua citação, eventuais atos fraudulentos perpetrados anteriormente ao requerimento de desconsideração e que podem, até mesmo, ter motivado a formulação deste pedido, simplesmente não seriam tidos por ineficazes e não estariam sujeitos à execução.
Nada obstante a aparente compreensível intenção do artigo 792, § 3º, do CPC, uma interpretação literal do dispositivo poderia conduzir a situações de flagrante injustiça e insegurança no âmbito da celebração de negócios jurídicos.
O artigo 792 do CPC trata dos casos em que a alienação ou a oneração de bem é considerada em fraude à execução, quais sejam: i) quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver; ii) quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução; iii) quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude; iv) quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência; e v) nos demais casos expressos em lei.
Entende-se que, para a configuração da fraude à execução, em relação ao executado, não se deve perquirir acerca de seu animus, sendo desnecessário indagar se este pactuou a alienação ou oneração de bens com boa ou má-fé, bem como se tinha, ou não, o intuito de prejudicar o exequente, tornar-se insolvente ao alienar a coisa pretendida no processo. Pressupõe-se que, ciente acerca de demanda capaz de reduzi-lo à insolvência, ou presente outra situação elencada nos demais incisos do art. 792, o executado atuou para fraudar a execução.
Por outro lado, no tocante ao terceiro, aquele que adquire ou se beneficia da oneração do bem, a jurisprudência posicionou-se, durante a vigência do CPC/73, majoritariamente, no sentido de presumir a sua boa-fé, quando ausente registro de ação pendente ou constrição judicial perante o órgão competente, e exigir do exequente a comprovação de que aquele tinha ciência da existência de ação em curso. Esse posicionamento, embora tenha sido questionado no âmbito do próprio STJ, é o consubstanciado na súmula 375 do STJ.
A Lei 13.105/2015, entretanto, mitigou a presunção de boa-fé do terceiro e passou a exigir que, no caso de aquisição de bem não sujeito a registro, terá ele o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem, nos termos do art. 792, § 2º.
Nesse diapasão, tem-se que, atualmente, a Lei 13.105/2015 exige que o terceiro adquirente demonstre a sua boa-fé, na aquisição de bem não sujeito a registro, por meio da obtenção e apresentação de certidões que comprovem, notadamente, a saúde financeira do alienante e o desconhecimento da existência de ação capaz de reduzir o executado à insolvência.
Há, mesmo na vigência da Lei 13.105/2015, quem não efetue distinção, para fins de exigir a demonstração de boa-fé pelo terceiro adquirente, entre os casos em que o bem está, ou não, sujeito a registro.
Esse é o posicionamento de Gilberto Gomes Bruschi, Rita Dias Nolasco e Rodolfo da Costa Manso Real Amadeo:
“Entendemos que, da mesma forma que se impõe ao terceiro adquirente a demonstração da boa-fé mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem, para os bens não sujeitos à registro, também deverá ser no caso de não haver registro de bens sujeitos à registro. Ou seja, a interpretação do § 2o do art. 792 do CPC/2015 não poderá ser literal, tendo em vista que o objetivo maior é coibir a dilapidação patrimonial do devedor, ou seja, evitar as alienações em fraude à execução”[7]
Ocorre que tal exigência, conjugada com a interpretação literal do art. 792, § 3º, acabaria por exigir dos adquirentes de bens uma pesquisa deveras abrangente acerca não apenas da situação do alienante, como também da pessoa jurídica que ele integra (se o alienante for pessoa física) e dos sócios que compõem a pessoa jurídica (se o alienante for pessoa jurídica). Essa pesquisa, a qual, em princípio, poderia ser avaliada como um mero ato de diligência e cuidado do adquirente, terminaria por encarecer e burocratizar os procedimentos de alienação de bens, dificultando-os excessivamente ou, simplesmente, inviabilizando-os.
Critica-se o artigo 792, § 3º, pois o mesmo não teria considerado a repercussão de sua disposição perante a esfera de terceiros e, logo, para a segurança das relações negociais. Assim no entendimento de Flávio Luiz Yarshell:
“…parece ser temerário dizer que desde a citação da sociedade as alienações de bens pelos sócios estariam sujeitas à fraude de execução. Se a desconsideração for requerida apenas na fase de cumprimento, é bem possível que, entre a data da citação do réu (devedor) e a data da citação do terceiro (responsável) tenham decorrido anos. Se, durante esse tempo, sócios tiverem alienado patrimônio, não se afigura razoável que a eficácia da desconsideração ocorra de forma retroativa. Além disso, é preciso levar em conta que nem sempre a desconsideração será determinada com base na premissa de ter havido fraude ou confusão patrimonial”[8]
É possível, ainda, vislumbrar situações em que certos atos de alienação ou oneração de bens, ocorridos após a citação da pessoa cuja personalidade se pretende desconsiderar, tenham sido praticados anteriormente a qualquer exercício abusivo ou fraudulento da personalidade jurídica. Tais atos, aparentemente regulares e lícitos, poderiam ser alcançados pela fraude à execução? É razoável permitir que, mesmo tendo sido praticados após o exercício abusivo ou fraudulento da personalidade jurídica, a alienação a terceiro seja reputada ineficaz, na situação em que entre a citação da pessoa jurídica e do terceiro sócio decorreram muitos anos?
Diante desse cenário e a partir dessas indagações, é que o art. 792, § 3º, deve ser interpretado de forma que se permita a apuração da fraude à execução a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar, sem que esse termo seja adotado como marco obrigatório.
Pois do contrário, o legislador teria permitido a extensão, em parte, dos efeitos da litispendência ao terceiro responsável, para que, sendo a litispendência um dos pressupostos necessários à fraude à execução, esta possa ser constatada ainda em relação ao período de tempo no qual o sócio ou a pessoa jurídica não participava da relação processual. No entanto, nem sempre a fraude à execução “verifica-se” a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar, de modo que não são todas as alienações e onerações de bens praticadas após a citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar que serão tidas por ineficazes.
Seguindo esse raciocínio, para a obtenção de provimento jurisdicional tendente a declarar ineficaz alienação ou oneração de bem, deverá ter-se como marco a data de ocorrência ou a data de início do ato fraudulento que ensejou a desconsideração.
Nas lições de Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogerio Licastro Torres de Mello, “a decisão que declara a desconsideração, por ser declaratória, retroage pelo menos à data do requerimento. Deve-se ter em mente a necessidade de se verificar, pela análise dos elementos produzidos pela instrução, em que momento ocorreu o fato gerador da desconsideração (o ato praticado com excesso de poder, a confusão patrimonial etc.)”[9].
Em julgamento, no qual foi permitida a configuração de fraude à execução, em virtude de atos praticados por sócio de uma pessoa jurídica antes de sua citação no processo, foi registrada a natureza declaratória da decisão sobre a desconsideração da personalidade jurídica da empresa, nos termos a saber:
“Fraude à execução — Desconsideração da personalidade jurídica da executada decretada – Pretensão à penhora de imóvel do sócio alienado a terceiro – Decisão que a denega firmada em negócio anterior à citação do alienante – A natureza declaratória da decisão de desconsideração da personalidade jurídica retroage ao fato que a motivou – Fato posterior à citação da executada – Ineficácia reconhecida – Possibilidade do adquirente se defender por vias próprias – Decisão reformada – Agravo provido para esse fim provido.” (TJSP, Processo nº 0081407-58.2005.8.26.0000, 9ª Câmara de Direito Privado, Relator (a): João Carlos Garcia, Data de registro: 09/05/2006).
Essa interpretação é a que parece mais harmônica com os motivos que embasam as regras de direito material sobre a desconsideração da personalidade jurídica, quando determinada em função de fraude ou abuso de personalidade, permitindo conciliar a exigida efetividade da execução com a segurança que se espera na celebração de negócios jurídicos.
Além disso, nesses casos e, em outros, nos quais a desconsideração não tem por base fraude ou abuso, será indispensável a demonstração pelo requerente de que o terceiro agiu de má-fé na alienação ou oneração, não devendo a exigência contida no art. 792, § 2º, do CPC/15, ser aplicada para o fim de se exigir dos adquirentes de bens a exibição das certidões pertinentes à pessoa jurídica que o alienante integra (se este for pessoa física) e aos sócios que compõem a pessoa jurídica (se o alienante for pessoa jurídica).
Neste sentido é a posição de Flávio Luiz Yarshell: “(…)Para preservação da segurança, a solução será, então, a de sempre considerar a boa-fé do adquirente (entenda-se: daquele que adquiriu bens alienados pelo responsável, ao qual se chegou pela desconsideração), conforme § 2o do art. 792”.[10]
Conclusão
Em suma, a Lei 13.15/2015 trouxe grandes inovações, destacando-se no presente trabalho aquelas relacionados ao instituto da fraude à execução, dando destaque especial à inserção do art. 10 que estabelece que “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.”
Tal dispositivo reforça o princípio do contraditório, visto que veda ao juiz lastrear a sua decisão no denominado “fundamento-supresa”, ainda que se trata de matéria passível de ser conhecida de ofício.
O artigo § 4º, do 792, por sua vez, se conecta a essa nova realidade ao dispor que “Antes de declarar a fraude à execução, o juiz deverá intimar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor embargos de terceiro, no prazo de 15 (quinze) dias.”
Outros dispositivos da Lei 13.105/2015 se afinam com a moderna ótica da ciência processual que não admite a surpresa dos litigantes decorrente de decisão sobre ponto por eles não alvitrado, a exemplo do parágrafo único do art. 493 que determina que “se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir”; ainda, o §5º, do art. 921 que prescreve “O juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição de que trata o § 4o e extinguir o processo.”
Ao contrário, como visto, a disposição inserida no § 3º, do mesmo art. 792 que dispõe que “nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar.”, me parece estar em total descompasso com o novo ordenamento jurídico ao admitir que alguém que não é parte em um processo seja por ele atingido, o que, além de aniquilar o contraditório, ampla defesa, devido processo legal e a segurança jurídica vai de encontro com o art. 506, do CPC que prescreve que “a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.”
Não se desconhece que a Lei 13.105/2015 igualmente contemplou a razoável duração do processo como direito da parte, incluída a atividade satisfativa, ex vi do art. 4º.
No entanto, de que adianta uma justiça célere amparada muitas vezes em decisões injustas. O ponto de equilíbrio deve ser o respeito ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa, como forma de garantir a segurança jurídica e a justiça das decisões.
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[1] Art. 774. Considera-se atentatória à dignidade da justiça a conduta comissiva ou omissiva do executado que: (…) Parágrafo único. Nos casos previstos neste artigo, o juiz fixará multa em montante não superior a vinte por cento do valor atualizado do débito em execução, a qual será revertida em proveito do exequente, exigível nos próprios autos do processo, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material.
[2] Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil , observando-se as disposições deste Código.
[3] Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
[4] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim [et. al]. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 1146/1147.
[5] Cabral, Antonio do Passo / Cramer, Ronaldo – “Comentários ao Novo Código de Processo Civil” – 2ª ed., 2016
[6] YARSHELL, Flávio Luiz. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo [Coord.]. Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 248/249.
[7] BRUSCHI, Gilberto Gomes; NOLASCO, Rita Dias; AMADEO, Rodolfo da Costa Manso Real. Fraudes patrimoniais e a desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: RT, 2016, p. 105.
[8] YARSHELL, Flávio Luiz. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo [Coord.]. Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 249.
[9] WANBIER, Teresa Arruda Alvim, CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins, RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva, MELLO, Rogério Licastro Torres de, Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo, 1 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
[10] (YARSHELL, Flávio Luiz. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo [Coord.]. Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 249).
