Juízo de admissibilidade na execução forçada e exceção de pré – executividade

I – Introdução

Data já de alguns anos polêmica que a cada dia vem ganhando corpo, tanto na seara acadêmica, quanto nos tribunais pátrios, ensejando grandes debates, vigorosos ataques e calorosas defesas,  a discussão a respeito da possibilidade de exceção de pré-executividade quando falho o controle de admissibilidade exercido pelo juiz no processo de execução.

O direito de ação constitui, a despeito de correntes contrárias,1 um direito subjetivo, público,  autônomo e instrumental, garantido constitucionalmente pelo nosso ordenamento jurídico (art. 5º, inc. XXXV, da C.F.). Torna o direito de ação concreta a possibilidade do cidadão que teve algum direito preterido de acionar o Estado através de sua prestação jurisdicional.2  Entretanto, como nem sempre a pretensão do autor encontra amparo no ordenamento jurídico, ou muitas vezes se mostra mesmo completamente absurda,  necessário se faz um maior controle do direito tutelado, a fim de evitar lesões àqueles que se vêem obrigados a compor um processo, quando, em alguns casos, nem sequer estão envolvidos com o próprio objeto da demanda.3

Por outro lado, o acesso a justiça, garantia do devido processo legal, como postulado do Estado-social-de-direito, deve possibilitar aos que tiveram seus direitos violados devido a um processo judicial, muitas vezes falacioso, um contra-ataque neutralizador de uma demanda possivelmente injusta. Da mesma forma que a ação, a defesa constitui um direito subjetivo público dirigida ao Estado a fim de ver consagrado o seu ponto de vista.4

Não há de olvidar que o próprio fato de ter que se defender na esfera judicial já constitui em si um ônus e, às vezes, propiciador de lesões de caráter irreparável. Quando se trata, então, do processo de execução, da forma que se encontra codificado, a lesão é concreta e real, se se imaginar que a única forma de se defender requer uma disponibilidade patrimonial posta à mercê do Estado.

E é exatamente tentando amenizar esta desproporção havida entre credor e devedor no processo executivo, diante da lacunosidade existente na legislação infraconstitucional, que alguns autores tentam hodiernamente, utilizando-se dos princípios do processo civil, de técnicas de interpretação e do senso de justiça que deve nortear todos operadores jurídicos, criar mecanismos para aquilatar uma maior igualdade entre as partes, possibilitando um contraditório justo e real.

II – Processo de execução

Convencionou-se, segundo a  teoria do processo civil, a separação do processo em três categorias ontológicas distintas, a saber: o processo de conhecimento, o processo de execução e o processo cautelar. Tal divisão se deve à pluralidade dos provimentos jurisdicionais. Da mesma forma que a ação é categorizada pelo natureza do provimento jurisdicional que constitui o pedido, o processo recebe nomes distintos em razão deste mesmo pedido.

Sendo o nosso objeto de interesse, tão somente, o processo executivo,  deixaremos de discorrer sobre os outros processos.

Através do processo executivo, o Estado completa a sua função jurisdicional, assegurando ao portador de um direito já devidamente reconhecido um provimento satisfativo. De nada adiantaria ao credor ter o seu direito reconhecido, se o Estado não disponibilizasse meios concretos para fazer valer este direito. Para termos uma visão panorâmica do que constitui o processo de execução vejamos a seguinte passagem: “o processo de execução visa a uma prestação jurisdicional que consiste em tornar efetiva a sanção, mediante os atos próprios da execução forçada. No processo executivo põe-se fim ao conflito inter-individual, nem sempre inteiramente eliminado mediante o de conhecimento (e às vezes sequer sujeito a este: execução por título extrajudicial). Isso porque a jurisdição não tem escopo meramente cognitivo: tornar efetiva a sanção, mediante substituição da atividade das partes pela do juiz, é a própria atuação do direito objetivo”.5

A execução, como monopólio do Estado, remonta à criação do Estado moderno, dentro de suas diretrizes de substituição e controle na aplicação da justiça. Durante a primeira fase do direito romano, o Estado cingia-se apenas em declarar o direito, cabendo àquele que teve reconhecida a sua pretensão utilizar-se dos meios necessários à satisfação do seu direito.

O processo de execução pátrio encontra-se disciplinado no Código de Processo Civil, no seu Livro II. Em que pese as discussões travadas a respeito da terminologia, se processo de execução ou execução forçada, o certo é que o processo de execução incluiu todos os atos disciplinados no Livro, inclusive a execução forçada que constituiria atos de expropriação forçada como a penhora e o arresto.

Embora as três categorias de processo façam parte de um todo orgânico, constituindo partes de uma mesma unidade, possuem características e princípios próprios, inclusive consagrados no nosso código de Processo Civil, quando os separou em Livros.

Ocorre que, independente desta autonomia conceitual, existem princípios do processo, como um todo sistêmico, que se aplicam indistintamente às três categorias e que, por conta desta suposta independência, estão sendo deixados à margem, como se fizessem parte de uma única modalidade de processo, como é o caso do princípio do contraditório, decorrente do princípio do due process of law, o qual trataremos oportunamente. Convém entretanto de logo assinalar que, para a maioria dos doutrinadores pátrios, o devedor ao ser citado, o é não para se defender, mas para cumprir uma obrigação constante em título judicial ou extra-judicial. O que não deixa de ser, em parte, verdade. Afirmamos em parte porque muitas vezes utilizam-se deste conceito para inviabilizar qualquer possibilidade de contraditório, como se  o devedor não tivesse nenhuma chance de se defender no processo de execução,6 o que não é verdade.

III – Contraditório na execução

O ordenamento jurídico é um composto plurivalente de normas jurídicas interagindo e inter-relacionando-se7  e, dentro deste conjunto de enunciados, sobressaem-se certos valores tidos como pilastras mestras do ordenamento. São os princípios que vigoram como bússolas do próprio sistema, servindo como valores supra-normativos,  que os juspositivistas absorveram, a contragosto,  do Direito Natural a fim de resolver os problemas gerados dentro do próprio ordenamento, quando os mecanismos positivados existentes tornaram-se ineficientes na solução das antinomias presentes no sistema.8

Os princípios se apresentam pois, como enunciados lógicos, supra-normativos, servindo como base de validade para as normas, necessidade e decorrência lógica do próprio ordenamento jurídico que não consegue resolver suas contradições internas através apenas de suas regras positivas. Neste diapasão encontramos os ensinamentos do nosso grande jusfilósofo, prof. MIGUEL REALE: “O  legislador, por conseguinte, é o primeiro a reconhecer que o sistema de leis não é suscetível de cobrir todo o campo da experiência humana, restando sempre grande número de situações imprevistas, algo que era impossível ser vislumbrado sequer pelo legislador no momento da feitura da lei. Para essas lacunas há a possibilidade do recurso aos princípios gerais do direito, mas é necessário advertir que a estes não cabe apenas a tarefa de preencher ou suprir as lacunas da legislação”9

Como afirmado, o ordenamento jurídico é composto além de normas, por princípios que se apresentam como fundamento de validade destas normas. Entretanto, mesmo dentre os princípios há alguns que se sobressaem, tornando-se sustentáculos dos outros, é o que acontece com o princípio do devido processo legal incorporado por nossa Carta Magna e positivado em seu art. 5, inc, LIV.

Deste princípio decorrem vários outros como o princípio da isonomia, princípio do duplo grau de jurisdição, princípio da proibição de prova ilícita, princípio do contraditório, princípio da publicidade dos atos processuais e outros. Para a extensão de sua aplicação temos que entender que o due process of law não corresponde somente à tutela processual, tendo o princípio se alargado desde a sua primeira aparição na Magna Carta de João Sem Terra, em 1215.10

Nos atenhamos, então, ao princípio que nos interessa para o presente trabalho, decorrente diretamente do devido processo legal, em seu sentido de procedural due process, o princípio do contraditório.

Normatizado na esfera constitucional (art. 5º, LV), o princípio do contraditório teve  reconhecido com a constituição Federal de 1988 o que a doutrina e jurisprudência já haviam consagrado, a sua aplicação ao processo civil e administrativo. Lembremo-nos que na Constituição de 1969, o contraditório era expresso apenas para o processo penal.

De forma singular, CARMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA nos leva, através de suas palavras, a reconhecer o mérito obtido pela constituição de 1988, a “Constituição Cidadã”, a positivar valores dentre nós já consagrados: “O sistema constitucional positiva valores – transformando-os, então, em princípio jurídicos – a fim de que a esfera de manifestação humana destes – a poética que é limitada – encontre limites em dados normativos determinantes do comportamento do indivíduo no seio da sociedade. E por um exercício de racionalização do sentimento social sobre o valor absoluto da justiça, que é reduzido à dimensão humana pautada no tempo e na história, traduz-se o sentimento a partir do qual e com o qual se materializa a essência das normas jurídicas inseridas no sistema constitucional”11

O contraditório constitui  garantia às partes12  de um processo justo, sem máculas, onde os litigantes possam ter um tratamento jurisdicional igualitário, sem que uma parte prevaleça sobre a outra. Os contendores têm o direito de se fazerem ouvir, de deduzirem suas pretensões em igualdade de condições.

Em que pese o tratamento dispensando ao processo civil, no que diz respeito ao contraditório não ser o mesmo dispensado ao processo penal, até porque neste busca-se a verdade real, o contraditório continua sendo a pedra angular do sistema processual civil, sem a qual não teríamos um devido processo legal.

Quando, então, a Constituição Federal de 1988 assegurou o contraditório ao Processo Judicial, em seu art. 5º, LV, “aos litigantes, ‘em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o ‘contraditório’ e ampla defesa, com os meios e recurso a ela inerentes”, não discriminou em qual das categorias de processo, que nos reportamos no início deste trabalho, deveria ser o mesmo aplicado, entendendo-se cabível em qualquer uma delas, ou seja, tanto no processo de conhecimento, quanto no de execução ou cautelar o princípio do contraditório deverá ser aplicado indistintamente. Há quem inclusive admita a sua incidência nos processos de jurisdição voluntária.13

Resta, portanto, que da mesma forma que no processo de conhecimento, o contraditório se aplica também no processo de execução. Não temos dúvida que a aplicação no processo de execução se dá de forma bem menos elástica e abrangente do que no de conhecimento, até porque neste tipo de processo já se encontra superada a fase cognitiva, partindo-se do pressuposto de que o direito invocado já se encontra reconhecido num título. Contudo, não se pode olvidar que, embora de forma reduzida, dentro de algumas particularidades, o contraditório se reveste como necessário ao processo executivo, para a garantia de um processo justo. E não há que se falar aqui de embargos como única forma de contraditório dentro do processo executivo. Mecanismos outros existem que possibilitam ao devedor impugnar o processo executivo, instalando-se o contraditório, como a exceção de pré-executividade da qual  falaremos mais adiante.

Interessante anotar que, além destes casos específicos, a doutrina alemã tem reconhecido o contraditório na execução forçada quando ao devedor é assegurado direito de nomear bens à penhora, é o que nos informa NELSON NERY: “Embora negando o contraditório amplo como no processo de conhecimento, a doutrina alemã entende presente a garantia constitucional do ‘rechtliches Gehör’ no processo de execução, com as limitações naturais deste tipo de processo. Seriam manifestações do contraditório na execução, por exemplo, o direito à nomeação de bens à penhora, interposição de recursos e outros atos cuja prática a lei confere ao devedor”14

Outra manifestação do contraditório no processo executivo nos é demonstrada por MARCELO LIMA GUERRA, ao observar que “é incidência do contraditório no processo de execução que justifica a aplicabilidade, nesse processo, do art. 9º do CPC.”15   Mais adiante em seu livro, ao afirmar já superada a discussão a respeito da nomeação de curador especial ao executado que, citado por edital, não comparece a juízo, cita parte do voto do Min. Francisco Rezec, esclarecendo a existência de contraditório no processo executivo: “ há, por conseguinte, um contraditório no processo de execução, ainda que desprovido de latitude igual àquela com que o princípio é contemplado no processo cognitivo. Havendo contraditório, cumpre que o ausente se veja amparado pelo curador especial (RTJ, n. 120, p. 1280)”16

O equívoco que há muito se vem praticando é de se presumir que tendo o mérito sido discutido e julgado no processo de conhecimento, não caberia mais o contraditório no processo de execução, como se aquele fosse o único objetivo do contraditório. GIUSEPPE MARTINETTO, mestre italiano, citado por DINAMARCO, assevera: “ a existência de um título executivo, indispensável para proceder a execução forçada cria uma ‘legítima’ desigualdade entre o credor e o devedor, de modo que este último não pode contestar a demanda executiva do primeiro em via de exceção”.17

Ao executado não se pode exigir que se imponham sacrifícios maiores do que aqueles que deve suportar, nem ao exequente é permitido que se satisfaça além daquilo que lhe permite o seu direito. Assim, cada um dos envolvidos é levado a participar do processo, realizando atos que assegurem a satisfação do seu direito, impondo-se uma relação jurídica processual, onde o contraditório é a própria garantia de justiça.

Não fosse desta forma, não teríamos nem mesmo processo. Tratar o executado como mero sujeito passivo da execução, não o admitindo a participar do contraditório, frusta o próprio conceito de processo e, por conseguinte de processo de execução. Afirma DINAMARCO: “Um procedimento em que uma das partes compareça como mero sujeito passivo não é sequer ‘processo’. Como tal só se pode considerar o procedimento, como se disse antes, desde que animado por uma relação jurídica (relação jurídica processual). No inquérito policial, p. ex., o indiciado aparece como simples alvo de investigações e é por isso que de processo não se trata: ali não haverá um provimento final da autoridade policial, senão mero relatório, razão porque se dispensa a participação contraditória do indigitado agente criminoso, nada havendo a ser supostamente legitimado por essa via”.18

IV – Embargos do devedor

Compreendem os embargos do devedor, via processual posta à disposição do executado para se opor à execução forçada. A única presente na nossa legislação de forma expressa (CPC, art. 736), mas apenas uma das formas presentes no nosso ordenamento jurídico, como demonstraremos mais adiante. Aquilata-se, assim, a visão do mestre BUZAID, ao entender que no processo de execução o devedor é citado não para se defender, mas para pagar uma dívida representada pelo título do credor.

Com os embargos o devedor procura se defender dos efeitos da execução, propugnando determinados vícios e nulidades constantes do título, bem como  resguardando direitos supervenientes ao título.

Ressalte-se que não constituem os embargos em simples resistência do credor, como ocorre na contestação do processo de conhecimento. Pelo contrário, vai muito mais além, afirmando a doutrina se tratar de ação de cognição incidental, de natureza constitutiva, segundo a maioria. Assim, temos, com os embargos do devedor, uma sentença constitutiva negativa que nega eficácia ao título executivo, desconstituindo-o.

Sendo uma ação, sujeitam-se os embargos à distribuição, registro e autuação próprios. Devem, ainda, satisfazer requisitos específicos de admissibilidade para serem aceitos, além das condições genéricas da ação, como é o caso da tempestividade e da segurança do juízo.

O que nos interessa é exatamente a segurança do juízo como requisito indispensável à propositura dos embargos. Segundo HUMBERTO THEODORO segurar o juízo “é garantir a execução, mediante depósito à ordem judicial de um bem apto a dar-lhe cumprimento, caso a defesa do devedor venha a ser repelida. Sem a penhora ou o depósito não se pode defender o devedor, e sem a existência de bens penhoráveis, impossível se torna o próprio desenvolvimento do processo executivo, que deverá ser suspenso ‘sine die’ (art. 791, III)”.19

Resta-nos averiguar até que ponto é condizente com o nosso ordenamento jurídico esta segurança do juízo, se, de alguma forma, não haveria um cerceamento no exercício do direito de ação do devedor.

Partindo da premissa da efetividade da tutela jurisdicional, utilizando-se de  sérios argumentos, MARCELO GUERRA demonstra a constitucionalidade da segurança e compatibilização com o nosso ordenamento jurídico ao arrematar que “dessa forma, nada valeria ter o legislador excluído do âmbito do processo de execução e reservado, exclusivamente, para os embargos as razões de defesa do executado, se não condicionasse a admissibilidade da segurança do juízo. Paralisada assim a execução, sem penhora ou depósito da coisa, não se teria execução forçada, mas, pura e simplesmente (processo de) cognição”.20  Continua, finalizando o pensamento, “Parece razoavelmente demonstrado que, pelo menos no sistema brasileiro, em princípio, é constitucional o requisito da segurança do juízo. Essa condição ‘sine qua non’, na realidade, bem como outros aspectos abalizados da disciplina legal do processo de execução, representam uma exigência imediatamente decorrente da própria garantia constitucional do direito de ação, com base na qual se pretende pôr em xeque a constitucionalidade da segurança do juízo”.21

Contudo, em que pese a constitucionalidade da segurança do juízo, é forçoso admitir que o mesmo gera um ônus demasiadamente pesado para o devedor que deverá ter mobilizado parte de seu patrimônio a fim que possa ter qualquer pretensão sua apreciada pelo judiciário. A despeito ainda do entendimento do Dr. MARCELO GUERRA, apesar de não discordar do seu ponto vista, a segurança do juízo apresenta-se como uma certa anomalia ao princípio do contraditório e, por esta razão, deve disponibilizar o ordenamento jurídico de mecanismos outros que possibilitem a defesa do executado sem que tenha este de dispor do seu patrimônio para ser ouvido, como p. ex.,  a exceção de pré-executividade.
V – Juízo de admissiblidade na execução forçada

Como substituto das partes na aplicação da justiça, conquistando para si o poder de declarar o direito aplicável ao caso concreto e  promover a sua efetiva realização, o Estado, através de seus agentes políticos (magistrados), têm a obrigação da prestação jurisdicional. E, nesta reservada tarefa, cabe, mesmo antes de completa a relação jurídica processual,22 a verificação dos pressupostos processuais, sinteticamente, a correta propositura da ação.

O juiz, ao despachar a inicial no processo de conhecimento, deverá verificar se estão presentes todos os requisitos necessários a fim de que se instaure um processo viável, evitando, assim, uma falsa demanda proporcionadora de inegáveis transtornos ao réu e ao próprio Estado, que disponibilizará tempo e dinheiro com a sua máquina judiciária.

Da mesma forma e, com muito mais zelo, deverá o magistrado, no juízo de admissibilidade da inicial da execução, prolatando o despacho liminar,23 verificar os pressupostos necessários ao regular desenvolvimento da ação executiva. Enquanto no processo de cognição haverá ainda uma fase saneadora,24 antes do provimento jurisdicional final, possível de correção de quaisquer vícios  impeditivos do processo, na execução o único momento possível para tais correções se dá por ocasião do despacho liminar, primeiro momento que o juiz é posto em contato com o processo de execução.

Há ainda o fato de que, despachando positivamente a inicial de um processo de conhecimento, que deveria ter sido indeferida, tal fato não gera tantos transtornos ao demandado quanto ao executado, já que este, teoricamente, terá que disponibilizar determinado bem ou capital para poder alegar a ausência de um dos requisitos necessários a ação.25

O juiz ao proferir o despacho liminar deverá fazê-lo de forma fundamentada,  já que não se trata de despacho de mero expediente e, ao contrário, traduz-se em decisão de relevo para ambas as partes, principalmente para o executado que terá possivelmente seus bens penhorados até que se decida alguma coisa. MARCELO GUERRA, concluiu estudo sobre o tema afirmando que o juiz deve decidir fundamentadamente sobre os seguintes pontos: “a) se existe título executivo, no sentido de que o credor instruiu a inicial com ‘representação documental típica de direito líquido, certo e exigível’. Isso significa que ele deve decidir se: a.1) essa representação enquadra-se em uma das ‘hipóteses legais de título executivo’ (CPC, arts.584 e 585 ou outra norma federal); a.2) essa representação documental contem elementos suficientes para identificar os titulares ativo (credor) passivo (devedor) da ação executiva, o conteúdo do crédito a ser executado e a não sujeição desse crédito a nenhum impedimento tais como, condição termo, contraprestação, ou em caso positivo, a ocorrência desses fatos (em outra palavras, se se trata da representação de um crédito ‘certo, líquido e exigível’); b) se estão presentes os ‘pressupostos processuais’, com atenção especial quanto ‘à coerência lógica’ entre o  pedido formulado na petição inicial e o ‘direito representado no título executivo’.”26

O que tem acontecido, entretanto, é que muitos juizes, omitindo-se de uma análise detalhada da inicial da execução, realizando uma perfunctória leitura  da petição e dos documentos acostados,  prática comum no processo de conhecimento, aguarda para os embargos a decisão sobre a ausência de qualquer requisito indispensável ao desenvolvimento regular do processo, esperando que a parte executada, alegue, porventura, qualquer irregularidade. Neste sentido DINAMARCO já havia chamado atenção para o que considera mito dos embargos: “É preciso debelar o mito dos embargos, que leva os juizes a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou talvez condicionado o seu conhecimento à oposição destes.”27

Ao que o mestre DINAMARCO chama de mito dos embargos, atribuo a lei do mínimo esforço praticada por muitos juizes, que aguardam as partes alegarem aquilo que, de ofício, deveria ser conhecido. Ao magistrado cabe, indubitavelmente,  a regularidade do processo e quedar-se inerte quando tem o mister de participar ativamente da demanda constitui, no mínimo, uma forma de omissão que implica, na maioria das vezes, em grande desconforto para a parte menos favorecida na demanda.  É oportuno atentarmos, mais uma vez,  para as sábias palavras do aluno de LIEBMAN, ao nos reportar à imagem do juiz ativista como figura indispensável ao pleno cumprimento do seu ofício: “Além disso, o ‘juiz ativista’ precisa estar alerta ao dever de realizar efetiva e equilibradamente os objetivos do processo executivo. Como o contraditório não é garantido em favor de uma das partes apenas, senão de ambas, cumpre-lhe não só velar pela importância de fundamentais direitos e garantias do executado, mas também garantir a efetividade da execução. Assim, ele determinará medidas destinadas a dar curso rápido ao processo, forrando-se daquela atitude passiva dos que apenas aguardam o que as partes fizerem ou requererem”.28

No entanto, é bom que se diga, e aqui não se está querendo formular nenhuma desculpa, que o juiz, na maioria das vezes, encontra-se assoberbado de processos, impossibilitando-o de se deter mais profundamente na análise da inicial. Ao magistrado é dada a escolha, julgar celeremente uma gama enorme de processos e, desta forma, propenso ao cometimento de mais erros, dada a superficialidade com que é obrigado a examinar todos os processos, mas desta forma alcançando e distribuindo justiça a uma maior camada da população ou, então, deter-se mais com cada processo, analisando detalhadamente um a um, aplicando justiça de forma muito mais eficiente, com um número reduzido de erros, contudo, atingindo uma pequena margem da sociedade e deixando um numero enorme de conflitos sem solução. Esta é a realidade com que se depara todo juiz ao acordar, e que na sua vida profissional vai ser, sem dúvida, um dos fatores de maior preocupação.  Realidade seria outra se certamente fosse dispensada ao judiciário a mesma atenção que é dada em alguns países europeus, onde o número reduzido de jurisdicionados sob sua responsabilidade, possibilita ao magistrado um melhor estudo dos processos. Um juiz com mais de 4.000 processos sob a sua jurisdição, como sói a acontecer no Brasil, fica praticamente impossibilitado de exercer eficazmente o seu ofício. Aliás, esse volume excessivo de trabalho imposto aos juizes de primeiro e segundo graus constitui, como brilhantemente tem asseverado o Juiz Gaúcho MÁRCIO PUGGINA, citado pelo também juiz AMILTON BUENO DE CARVALHO, numa das pilastras da alienação (no sentido de vivenciar o mundo e a si próprio de forma passiva) do magistrado: “ O  volume excessivo de serviço carrega problemas seríssimos que não se limitam tão-só à falta da pronta prestação jurisdicional, que nada mais é, muitas vezes, que a própria negação do direito ao litigante. Ele ataca a vida pessoal do Juiz. O magistrado vive em tormentosa angustia: como prestar jurisdição a milhares de pessoas? Na verdade, não consegue: o trabalho que deve ser fonte de prazer transforma-se em atividade massacrante e até certo ponto indigna”.29

Forçoso então é  admitir que, diante da concreta realidade em que os magistrados brasileiros estão submetidos, subjugados, na maioria da vezes, pela excessiva carga de trabalho, nem sempre a análise de todas as peças processuais é feita da forma que deveria, postergando-se quase sempre para o provimento jurisdicional final todas as questões analisáveis de ofício durante o curso do processo.

Desta forma, a criação de mecanismos que, de certa forma, minimizem os transtornos advindos às partes por conta de um controle jurisdicional da execução às vezes debilitado, impõe-se como medida de estrema justiça, como no caso a exceção de pré-executividade que permite ao executado se opor à pretensão do autor quando esta for manifestamente improcedente ou, mesmo, impossível. Em obra Coordenada  por TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, a mesma juntamente com LUIZ RODRIGUES WAMBIER, afirmam exatamente da necessidade destes mecanismos de controle, in verbis: “Seria absurdo que o sitema não contivesse freios, conubstanciados nas decisões negativas de admissibilidade, cujo objetivo é evitar que prossiga uma etapa procedimental gerada por um pedido fadado ao insucesso. È justamente a isto que se visa com o possibilitar que o executado alegue certo tipo de ‘defesa’, mesmo antes da citação, principalmente quando se trata de alegações que, se conhecidas e acolhidas, devem gerar necessariamente a extinção daquilo que nem execução chegou a ser”.30

VI – Exceção de pré-executividade

Já vimos que, superada a fase inicial do processo de execução com o despacho liminar do juiz, tendo passado desapercebido alguns dos  pressupostos processuais ou demais requisitos necessários ao regular desenvolvimento da ação, ocorrendo o magistrado em erro  in procedendo, caberia ao executado, de acordo com a nossa legislação, argumentar qualquer matéria de defesa tão somente por ocasião dos embargos, o que, para isso, teria que disponibilizar bens ou capital.

Desta forma, doutrina e jurisprudência, embora ainda tímidas,  têm se posicionado no sentido de oferecer ao executado oportunidade de, antes de ter seus bens penhorados, o que, como já demonstrado, fator de grandes transtornos, poder contrapor-se  à pretensão do autor demonstrando ser esta abusiva ou irregular, ausentes os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.

Propiciar ao demandado oportunidade de alegar, initio litis, a existência de vícios que afetam o próprio desenvolvimento regular do processo executivo, é, sem sombra de dúvidas, fazer valer até as últimas conseqüências, o princípio de equidade, muitas vezes colocado de lado na aplicação da letra fria da lei.

Possivelmente, um dos primeiros a utilizar-se do conceito de pré-executividade tenha sido PONTES DE MIRANDA, ao prever a possibilidade de se contrapor à execução antes mesmo dos embargos, conforme nos ensina EDMUNDO BOJUNGA: “uma vez que houve ilegalidade que importa em alegação de exceção pré-processual ou processual, o juiz tem de examinar a espécie e o caso para que não cometa a arbitrariedade de penhorar bens que não estava exposto à ação executiva”.31

No mesmo sentido, processualistas do porte de ARAKEM DE ASSIS, já em 1987, e GALENO LACERDA, tempos depois, ventilavam a possibilidade de objeções à execução, antes mesmo de seguro o juízo, como podemos ver na passagem citada por MARCELO GUERRA, ao referir-se a este último processualista: “na defesa do executado, há exceções prévias, ‘lato senso’, que afastam a legitimidade da própria penhora, já que esta, como é notório, pressupõe executoriedade do título. Se o título não for exequível, não tem sentido a penhora, desaparece o seu fundamento lógico e jurídico. O mesmo se há de dizer, com mais razão, se o título for falso. Seria iniquidade absurda que o direito e o bom senso não podem acolher, se, em tal hipótese, se impusesse à defesa o grave ônus da penhora”.32

Quanto a possibilidade de uma demanda inválida, mediante vício in procedendo do magistrado que equivocadamente recebeu a inicial de uma execução que não tem como prosperar, arremata BOJUNGA: “os processos subordinam-se a inúmeros pressupostos. A verificação dos mesmos deverá ser rigorosamente observada pelo magistrado ao tomar contanto com a pretensão executiva, cumprindo o executado a fiscalização. Quando ocorre violação de um ou mais pressupostos processuais na execução, sem que o juiz tenha condição de perceber o que Calamandrei define como vício ‘in procedendo’, abre-se ao executado, em qualquer fase do procedimento, a oportunidade de oferecimento da exceção de pré-executividade”.33

Neste mesmo sentido, o Juiz Federal da 1ª Vara de Alagoas, Dr. FRANCISCO DANTAS, citado por JONAIR MARTINS, advogado de Araçatuba (SP), acrescenta: “A partir dessas observações, se pode concluir que é perfeitamente possível e adequado admitir-se o exercício do direito de defesa na execução, independentemente da oposição de embargos, sobretudo quando se alega a inexistência dos pressupostos processuais exigíveis à constituição de toda a relação processual ou das condições da ação também exigidos na sistemática a dotada pelo atual CPC para que exista o próprio direito de acionar a jurisdição. Entendimento contrário importaria negar-se as garantias constitucionais anteriormente referidas ou defender-se que a execução não se realiza através de um processo, pois este sempre é essencialmente dialético.”34

Apesar de tímidos, já aparecem alguns acórdãos a respeito do assunto, enfatizando a possibilidade da exceção de pré-executividade para se opor à execução antes mesmo dos embargos: “A exceção de pré-executividade se justifica em hipótese onde se patenteia a ausência de condições da ação, exemplificativamente a possibilidade jurídica afastada por título flagrantemente nulo ou inexistente, hipótese onde sequer se justificaria a realização da penhora, que pressupõe a executoriedade do título”.35

Por outro lado, boa parte ainda dos processualistas têm demonstrado alguma reticência quanto a possibilidade de se discutir a própria execução senão através dos embargos. Até certo ponto não é de causar espécie quando se sabe que os juristas nem sempre são muito abertos a novidades, principalmente no que diz respeito a conceitos já arraigados que, com o tempo, transformaram-se em cláusulas pétreas, senão vejamos o que diz um dos processualistas mais lidos no país: “É verdade que ao devedor é lícito resistir a pretensão executiva do credor. Mas, para tanto; terá que se valer dos embargos do executado, onde, fora da execução, se instalará o contraditório. Assim, mesmo quando o devedor procura impugnar a pretensão do credor e cria um contraditório em torno dela, a discussão se passa no processo dos embargos, e não no de execução, em face do qual o primeiro é um processo incidente”.36

ALCIDES LIMA é outro renomado doutrinador que vê na exceção de pré-executividade uma forma do devedor, através de inúmeras artimanhas, contrapor-se ao credor, inviabilizando a penhora e próprio processo executivo.

Contudo, é através de MARCELO GUERRA  que a oposição à tese da pré-executividade encontra-se melhor sistematizada. De forma ímpar, este processualista esclarece que, antes mais nada, é preciso distinguir os vícios apreciáveis sem necessidade de dilação probatória daqueles que necessitam de instrução, o que, segundo o jurista, não fizeram os defensores da tese, até então.

Aduz, com a maestria que lhe é peculiar, existir um tipo de vício que pode ser apreciado e apurado com base no próprio material que instruiu a inicial da execução, quando, p. ex. o credor instruir a inicial com um título que não se enquadra em nenhuma das hipótese dos arts. 584 e 585 do CPC. Por outro lado, existe um outro tipo de vício que somente é possível se constatar através de dilação probatória, como, p. ex. o devedor que alega a falsidade da assinatura aposta no título.37

Não resta dúvida que somente quando configurado o primeiro tipo de vício é possível o ajuizamento de exceção de pré-executividade, até porque não se está querendo, através desta exceção, transformar o processo de execução num processo de cognição, pesado e sujeito a inúmeras delongas. Neste ponto, portanto, concordo com MARCELO GUERRA, contudo não aceito que, nas matérias em que não há necessidade de instrução probatória, quando apenas uma análise mais detalhada do juiz permite antever os vícios ocultos da inicial, impeditivos do processo executivo, seja inviável a utilização da exceção de pré-executividade.

Defende o seu ponto de vista, o nobre Juiz do Trabalho, afirmando que, da mesma forma que no processo de conhecimento, poderá o juiz apreciar de ofício estes vícios, contudo, se alegado pela parte, necessário se faz a abertura de vista dos autos à parte contraria: “Na verdade, no processo de conhecimento, como se sabe, também o juiz pode, verificando a existência de vícios ou defeitos aptos a tornar nula a relação processual, indeferir a inicial, ou ainda extinguir a qualquer tempo, o processo, sem julgamento do mérito (CPC art. 267, § 3º). Deixando ele, no entanto, de indeferir por não ter reconhecido o vício, se e quando tal defeito vier a ser alegado pelo réu com a contestação, o juiz deve observar as normas do CPC, constantes nos arts. 327 e 328. Tais normas impõe que o juiz conceda ao autor o prazo de 10 dias para falar sobre a alegação do réu, facultando-lhe, inclusive, a apresentação de novos documentos (CPC, art. 327). Somente após tal providência poderá o juiz, se for realmente o caso, reconhecer a existência do alegado vício e extinguir o processo sem julgamento do mérito”.38

Creio equivocado este posicionamento. O paralelo com o processo de conhecimento é necessário, entretanto, não se pode aqui, no processo de execução, aplicar-se, ipse liters  o disposto naquele. A exceção de pré-executividade consagra e torna efetiva a possibilidade do contraditório dentro do processo de execução. A criação deste mecanismo de defesa para o executado, possuidor de razões mais que plausíveis de se opor à execução, não encontra paralelo na legislação positiva. Seu fundamento está, não no processo de conhecimento, nem nas normas infra-constitucionais, mas nos princípios anteriormente demonstrados. Daí porque argüido pelo devedor vício insanável na inicial do processo executivo,  não seria o caso de  se abrir vista ao credor para pronunciamento, já que não se está aqui a importar normas atinentes ao processo de conhecimento,  e sim, buscar através dos princípios, como o do contraditório, o da equidade e do acesso à justiça, a melhor interpretação para a sistema (transdogmática), suprindo suas lacunas, integrando-o, na busca de uma justiça social.

O jurista ao interpretar as regras normativadas deve sempre levar em consideração os anseios da comunidade, possibilitando a aplicação de princípios que muitas vezes estão às mãos, mas que por medo de ousar são relegados a um plano secundário. O intérprete da lei deve ousar, para não ser seu escravo  e este é, talvez, o magistério que nos quis passar o nobre Juiz VIRGÍLIO FERNANDES DE MACEDO JÚNIOR, em artigo publicado, ao citar também JUAREZ FREITAS, com sua interpretação sistemática: “Não sem razão, pelo menos no Brasil, avultam valiosas as contribuições reflexivas que se prestam a codificar diretrizes para uma adequada interpretação jurídica, bastando citar, por exemplo, as propostas de JUAREZ FREITAS, um dos propugnadores da interpretação sistemática jurídica, quando declara que ‘o intérprete jurídico deve fazer as vezes de catalisador dos melhores princípios e valores de uma sociedade num dado momento histórico. Orientado por uma adequada visão sistemática há de prevenir as antinomias axiológicas, mantendo-se atento à  emergência das funções específicas e contemporâneas no escopo de oferecer nos limites do sistema vigente, as soluções mais compatíveis, sem excluir ou usurpar o papel do legislador. Deve assumir sua crença no direito de um modo não ingênuo, mas seguro de que o sistema  jurídico é o melhor caminho para uma convivência ordenada e efetivamente superior e eqüitativa. Ainda que perceba que os problemas, não raro, estejam no sistema – mais do que nos seus exegetas ou aplicadores – há de ter como irrefutável o caráter constitutivo que possuir a sua interpretação sentindo-se relevante para a sua melhor ou pior concretização. Nesse sentido precisa ser menos passivo do que o exegeta preso a paradigma tradicionais que se pretendem impor unilateral e despoticamente ao julgador”.39

Em obra que reputo de dimensão até então pouco vista o jurista e professor da PUC/RS, citado anteriormente, JUAREZ PREITAS,  ao sustentar seus argumentos defendendo a inconstitucionalidade das leis injustas, nos ensina que o juiz deve ir além do direito positivo, assumindo o poder de interpretar dialeticamente, consciente de que a legitimidade de um  norma se dá pelo seu grau de justiça e não pelo fato de ter sido legislada. Vejamos; “Como cidadão, não deve o juiz, no ato de julgar, perder a consciência de que, também aí, goza de livre atuação política, cônscio de que novas formas político-jurícas devem surgir da interpretação legal, para que o governo das leis não vire ditadura das leis, com sua arbitrariedade seletiva que as faz ineficazes contra determinados grupos, usurpando a noção da lei como processo de democracia mesma, quiçá por ainda prevalecer a idéia jurídico-filosófica de homem hobbesiano como apolítico e associal. O juiz dialético não deve contribuir à robustez de tal concepção, que entre outras conseqüências deletérias acarreta a subordinação do político ao econômico e a implantação de uma cena pública onde a sociedade não consegue identificar-se consigo mesma, no afã de encontrar novas formas de fazer e realizar a representatividade política”.40

Sempre atento a efetivação da justiça, buscando dar ao Direito a sua devida vivificação, entendo  perfeitamente possível a utilização da exceção de pré-executividade para se atacar a execução antes e independentemente dos embargos, notadamente quando se alega a inexistência de pressupostos processuais necessários à constituição e desenvolvimento regular do processo ou das condições da ação, ou mesmo pela presença de qualquer outro vício que macule a relação processual instaurada no processo de execução e que, possa ser apreciada e julgada pelo juiz sem a necessidade de dilação probatória.

 

Bibliografia:

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Notas:

1. Em que pese atualmente a doutrina dominante entender que a ação corresponde a um direito subjetivo, público,  autônomo e instrumental, nem sempre, ao longo da história do direito processual, a conceituação do direito de ação se deu neste moldes. Desde o direito romano até o século passado a ação seria, segundo a definição de CELSO, o direito de pedir em juízo o que nos é devido (ius quod sis debeatur in iudicio persequendi), não se fazendo qualquer distinção entre ação e direito subjetivo material. Foi somente após polêmica travada entre WINDSCHEID e MUTHER, romanistas do século passado, que se passou a ter uma nova visão da ação. MUTHER afirmava que direito lesado e ação teriam características totalmente distintas e que desta última emergiam dois outros direitos públicos: a) o direito do ofendido contra o estado em obter deste tutela jurídica correspondente e b) direito do próprio Estado contra o autor da lesão no intuito de eliminá-la. A partir destas idéias correntes se formaram por toda Europa, sobressaindo-se duas: uma que tinha o direito de ação como autônomo e concreto e outra que o tinha como autônomo e abstrato. Aquela, que teve entre seus defensores o jurista alemão WACH, apesar de conceituar a ação como direito autônomo, distinto, pois, do direito subjetivo material, condicionava a sua existência a uma sentença de mérito favorável já que entendia que somente existiria ação quando houvesse o próprio direito material a tutelar. Filia-se, ainda, a esta corrente, embora, dando-lhe nota pessoal, inserindo o direito de ação na categoria dos direitos potestativos, o mestre CHIOVENDA, ao expor na famosa preleção bolonhesa de 1903, o conceito de ação como poder jurídico de dar vida à condição para atuação da vontade da lei.  Quanto à ação como direito abstrato,  esta independe da existência do direito material, sendo a mesma dirigida ao Estado, que é o sujeito passivo de tal direito. Outras teorias tentaram também conceituar a ação, dando-lhe características diversas, como a defendida por LIEBMAN que via o direito como um poder.  
2. Corolário do próprio conceito de Estado,  em sua face substitutiva.  
3. É bom que se ressalte que não se está com isso querendo condicionar o direito de ação ao direito subjetivo material, nem tampouco ressuscitar a teoria da ação como direito subjetivo concreto. O que se quer evitar é exatamente uma demanda temerária.  
4. Em obra de repercussão nacional, ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA e outros, chegam a afirmar: “ Alguns processualistas vislumbram na exceção uma verdadeira ação autônoma, tendente a uma sentença declaratória negativa, que declare a inexistência da relação jurídica afirmada pelo autor: o juiz se  encontraria não apenas diante do pedido do autor, mas ao mesmo tempo diante do contraposto pedido do réu. Argumentam com o fato de que o autor não pode desistir do pedido, após a contestação, salvo anuência do réu. Mas a circunstância pode ser explicada facilmente, porque as partes sujeitam-se ao princípio da igualdade no processo e uma dela, só, não pode ditar a extinção deste – que é bilateral por natureza – nem anular o impulso oficial”. (Cf. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido R.. Teoria Geral do Processo.  9ª ed. 2ª Tiragem. São Paulo.  Malheiros, 1993.  p. 230).  
5.CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido R. op.cit.  p.265.
6. Convém lembrar que o contraditório presente nos embargos, como ação autônoma, encontra-se situado fora da ação executiva.  
7. BOBBIO, talvez o grande jurista vivo deste fim de século, procura dar ênfase à perspectiva do direito como ordenamento, seguindo, com pequenas divergências, o que já havia sido iniciado pelos teóricos da Instituição, como o culto SANTI ROMANO, em sua obra O Ordenamento Jurídico (1917). Em sua palavras, BOBBIO, nos adverte: “que não foi possível dar uma definição do Direito do ponto de vista da norma jurídica, considerada isoladamente, mas tivemos de alargar nosso horizonte para a consideração do modo pelo qual uma determinada norma se torna eficaz a partir de uma complexa organização que determina a natureza e a entidade das sanções, as pessoas que devem exercê-las e a sua execução. Essa organização complexa é o produto de um ordenamento jurídico. Significa, portanto, que uma definição satisfatória do direito só é possível se nos colocarmos do ponto de vista do ordenamento jurídico.” (BOBBIO, Noberto.  Teoria do Ordenamento Jurídico. 9ª ed. Brasília. UNB, 1997. p. 22). Mais adiante,  nesta mesma obra, o mestre italiano adverte, para os menos avisados, que sua teoria, procura fazer exatamente uma revolução copernicana no modo de ver o ordenamento jurídico, sendo este o fundamento de validade para a norma jurídica, e não o contrário como até então se tinha feito: “enquanto pela teoria tradicional um ordenamento se compõe de normas jurídicas, na nova perspectiva normas jurídicas são aquelas que venham a fazer parte de um ordenamento jurídico. Em outros termos, não existem ordenamentos jurídicos porque há normas jurídicas, mas  existem normas jurídicas porque há ordenamentos jurídicos distintos dos ordenamentos não jurídicos. O termo ‘direito’, na mais comum acepção de Direito objetivo, indica um tipo de sistema normativo, não um tipo de norma” (p. 30-31).  
8. Ao se reportar aos princípios gerais do Direito, o mestre ARNALDO VASCONCELOS, nos dá a dimensão desta passagem: “A teorização dos princípios gerais de Direito esteve historicamente a cargo dos jusnaturalistas, que os assimilaram ao Direito Natural, até que os juspositivistas, forçados por razões de ordem lógico-formal, imprescindíveis à afirmação do próprio Direito positivo, passaram a admiti-los. Mas, nunca como representação de superiores verdades metafísicas, eternas e imutáveis, conforme predicado pela corrente oposta” (VASCONCELOS, Arnaldo.  Teoria da Norma Jurídica. 2ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 1986. p.286.  
9. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito.  18ª Edição. São Paulo. Saraiva, 1991.  p. 300.  
10. Revela-nos NELSON NERY JÚNIOR, em obra de grande envergadura, que o princípio do due process of law sofreu grande alargamento no seu âmbito de abrangência, de sorte a permitir uma interpretação bastante elástica. Hoje há um sentido mais genérico e se caracteriza de forma bipartida em substantive due process e procedural due process. Se manifesta, assim, tanto na esfera do direito substantivo, quanto do direito processual (Cf. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 4ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1997, p. 33-38, passim.  
11. ROCHA,  Cármen Lúcia Antunes.  O Princípio Constitucional da Igualdade. Belo Horizonte.  LÊ,  1990. p.19.  
12. Hoje já se fala da participação do juiz como elemento do contraditório, numa visão ativista do juiz. Sobre o assunto v. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo n. 16, esp. P. 132.  
13. Neste tocante, NELSON NERY faz uma ressalva : “Relativamente aos procedimentos de jurisdição voluntária, é preciso que se tenha em conta que não se trata de observar o contraditório em seu aspecto técnico processual, de dar aos litigantes igualdade de chances, porque não existem partes em sentido técnico nesses procedimentos, aliado ao fato de que o princípio inquisitório é que preside os princípios de jurisdição voluntária, podendo o juiz decidir até por equidade (arts. 1.107 e 1.1.109, do CPC)  (cf. NERY JÚNIOR, Nelson. Op. cit. p. 132).  
14. NERY JÚNIOR, Nelson. op. cit, p. 133.  
15. GUERRA, Marcelo Lima.  Execução Forçada. Controle de admissibilidade. 2ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1995.  p.27.   
16. ibid p. 28.  
17. DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 4ª ed. São Paulo.  Malheiros, 1994. p.169.  
18. ibid. p. 164.  
19. THEODORO JÚNIOR,  Humberto.  Processo de Execução, 17ª ed. São Paulo. Leud, [s.d.] p. 354.  
20. GERRA, Marcelo Lima,  op. cit. p. 69.  
21. Ibid.  
22. Hoje a teoria mais aceita pelos processualistas é a de que a relação processual teria uma forma angular, em que os direitos e deveres processuais das partes estariam voltados para o juiz, superando, assim, a imagem triangular da Teoria de WACH. Esta relação angular não se forma em um só ato, pelo contrário há uma gradação desde a propositura da ação, com o despacho da petição inicial ou sua simples distribuição (CPC, art. 263)  até a citação válida do réu, quando, então, forma-se o actus trium personarum,  estando completa a relação processual.  
23. Quanto à natureza do despacho liminar cf.  MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro. Forense, [s.d.]. p.28-32, passim.   
24. O saneamento do processo de conhecimento se dá hoje, após a reforma processual de 1994 (Lei N.º 9.951, de 13.12.94), principalmente,  na audiência preliminar prevista no reformado art. 331 do CPC, apesar de já, desde o despacho inicial, o juiz se encontrar saneando o processo.  
25. Veremos mais adiante que, apesar de poder ser feito de ofício pelo magistrado, muitas vezes, diante da realidade em que se encontra inserido, torna-se difícil para o magistrado apontar tais irregularidades antes do julgamento dos embargos.  
26. GUERRA, Marcelo Lima,   op. cit. p. 146-7.  
27. DINAMARCO, Cândido Rangel.   op. cit.  p. 448.  
28. Ibid., p. 171.  
29. CARVALHO, Amilton Bueno.  Magistratura e Direito Alternativo, 2ª ed. Rio de Janeiro. Luam,  1996, p. 95-6.  
30. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, WAMBIER, Luiz Rodrigues. Processo de Execução e Assuntos Afins. Sobre a Objeção de Pré-executividade. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo. 1998, p. 410.  
31. BOJUNGA, Luiz Edmundo Appel. A exceção de Pré-executividade, Revista de Processo, nº 55, julho/setembro, p.67.  
32. GUERRA, Marcelo Lima.  op. cit. p. 150.  
33. BOJUNGA, Luís Edmundo Appel,   op. cit. p.63.  
34. MARTINS, Jonair. Exceção de Pré-executividade.   http// www. jus.com.br. Ano II, nº 26, 1º de Setembro de 1998.   
35. Tribunal de Alçada Do Estado do Rio Grande do Sul, 4ª Câm. Cível, 1988. Apud CELSO NETO, João. Exceção de Pré-executividade, http// www. jus.com.br. Ano II., nº 26,  1º de Setembro de 1998.   
36. THEODORO JÚNIOR, Humberto.  op. cit. p. 12.  
37. GUERRA, Marcelo Lima.  op. cit.  p. 153-4.  
38. Ibid. p. 154.  
39. MACEDO JÚNIOR, Virgílio Fernandes. Revista da Escola da Magistratura. Hermenêutica Jurídica – Uma abordagem. Ano II, n. 2.  Natal.  Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Norte, 1997. P. 53.  
40. FREITAS, Juarez. A Substancial Inconstitucionalidade da Lei Injusta.  Petrópolis. Vozes, 1989, p.80.