Da Jurisdição
Jurisdição, ação e processo constituem dimensões bem nítidas dentro da ciência processual. A jurisdição é uma função estatal que, grosso modo, faz atuar o direito. A ação é o modo de provocação desta atividade. O processo é o instrumento que preenche o interstício entre a ação e a efetiva prestação da tutela jurisdicional. A jurisdição é estática. A ação e o processo são dinâmicos. A ação, pondo em movimento a máquina judiciária, da ensejo ao processo, conjunto de atos concatenados visando a possibilitar a atuação jurisdicional frente ao caso concreto.
Obviamente só tem sentido falarmos em uma verdadeira jurisdição na medida em que o Estado passa a monopolizar a aplicação da justiça, tomando-a formalmente para si, ainda que, na prática, o exercício da jurisdição ( o que é coisa bem diversa), possa ter sido, no princípio, atribuído a indivíduos que não eram agentes estatais permanentes. Ressalve-se que aqui tomamos um sentido de jurisdição já com feições talhadas pela sociedade ocidental, ou seja, no sentido de uma função estatal. Se tomarmos jurisdição por mero atuar do direito, encontraremos exemplos em tempos imemoriais.
Compreendida como função estatal, goza hoje a jurisdição de autonomia e independência. Nem sempre assim foi, pois outrora não havia, ao menos sob o aspecto formal, legal, a separação entre as funções-poderes do Estado. Nestes não tão priscos tempos, confundia-se as funções-poderes no plano formal à figura do próprio soberano. Este quadro permanece inalterado até as revoluções iluministas do século XVIII, tanto que dizia Luis XIV: L`Etát c`est moi. A Independência norte- americana e a Revolução Francesa representam o marco de nascimento do Estado Liberal-Iluminista, um modelo de organização politico-jurídica que se pauta pelo reconhecimento formal de direitos do indivíduo frente ao Estado(Declarações de Direitos), pelo primado da lei ( Estado de Direito) e pela tripartição de poderes.
A tripartição das funções-poderes do Estado, que teve em Montesquieu ( O Espírito das Leis) seu maior prosélito, embora se encontrem vestígios da concepção em Aristóteles ( Política) e Locke ( O governo Civil), redundou em conferir-se uma delineada autonomia entre jurisdição, função legiferante e administração, ou seja entre poderes judiciário, executivo e legislativo. Mas a separação absoluta, levada a cabo nos primeiros tempos de vigência em França, demonstrou-se ilusória, pois há pontos nebulosos, poucos é certo, em que os limites entre as funções-poderes se tornam pouco nítidos e nos quais, dependendo-se da posição que se adote, a correta diferenciação torna-se tarefa árdua, como soe ocorrer com a denominada “jurisdição voluntária”. Sob a ótica de uma processualística que tenha como centro de gravidade a ação (Escola Tradicional), e se oriente pela visão carnelutiana, centrada na lide, a jurisdição voluntária é considerada atividade de administração judicial de interesses privados . Ao revés, vista por uma processualística centrada sobre a jurisdição (Escola Instrumentalista), a jurisdição voluntária jurisdição é pois prescinde-se, então da noção de lide, no sentido carnelutiano, como elemento componente do conceito de jurisdição.
Da mesma forma, não podemos incorrer no erro de confundir função com poder, coisa muito comum, porque cada uma das três funções é exercida preponderantemente por um Poder, mas não exclusivamente, ressalve-se. A administração administra( função executiva), julga nos processos ( rectius: procedimento, para os que ligam a idéia de processo à de lide) administrativos e atua em função legiferante (lato sensu) quando, no âmbito de sua competência edita regulamentos no escopo de operacinalizar a aplicação da lei. O legislativo legisla, mas também exerce funções do Poder executivo quanto á administração de seus serviços e órgãos, e julga em feitos administrativos no âmbito do Poder. Igual raciocínio serve ao Poder Judiciário, que tem como função básica o exercício da jurisdição, mas que administra, em função tipicamente executiva, seus serviços e o funcionamento de seus órgãos. Exerce também função legiferante ao regular o procedimento no âmbito dos órgãos julgadores.
A Jurisdição, função estatal, não se confunde com as demais. Difere da função legislativa porquanto esta trata de hipóteses genéricas e abstratas através do comando normativo legal. A jurisdição tem como parâmetro a lei, mas atua sempre em face de um caso concreto. A Administração Pública, que exerce primordialmente a função executiva, também almeja, em última análise a atuação da lei, posto que jungida ao princípio da legalidade, mas a atuação da lei no caso concreto faz-se neste caso para regular a atividade da própria Administração em face de terceiros. A jurisdição, embora também possuamos leis que atuam sobre a atividade de judiciário em relação às partes (norma processual), atua sempre com vistas a relações envolvendo terceiros entre si, além disso, a aplicação da lei levada a cabo pelo Poder Judiciário, no exercício da jurisdição reveste-se de um império todo próprio, sendo revestida de uma intangibilidade, inexistente nos atos administrativos, através da coisa julgada, que uma corrente reputa ser o elemento diferencial da função jurisdicional. Sobre estes pontos que vemos presentes na invocação da função jurisdicional, quais sejam, a aplicação da lei, o litígio e a formação da coisa julgada, arrimam-se as diversas visões acerca do fenômeno jurisdicional que por sua vez fornecem o suporte às diversa teorias que tentam explicar a jurisdição à partir de seu aspecto finalístico.
No entanto sobre um ponto não resta divergência e este ponto é o de que a jurisdição é uma emanação do poder estatal, e portanto encontra limites no princípio da territorialidade, salvo a possibilidade de tratados e acordos internacionais que permitam à jurisdição transcender as fronteiras do país .
Considerados os limites da intrínsecos da atividade jurisdicional, podemos que não se limita a “dizer o direito” como a etimologia deixa entrever, mas busca, outrossim, o atuar concreto do direito, o que representa um “plus” em relação à mera declaração. Neste contexto, jurisdição abrange também os atos de execução prática do comando sentencial, seja civil ou penal, hoje não mais restando dúvida justificável da jurisdicionalidade da execução penal. O exercício do poder estatal “sub especie jurisdicionis´, que como todo o poder estatal se marca pela inevitabilidade e pela imperatividade compreende assim também a capacidade de atuar alterações fáticas sensíveis, não se limitando a um plano abstrato de afirmação do direito ao caso concreto, mas buscando a materialização do seu conteúdo .
As concepções correntes acerca de um determinado instituto jurídico estão intrinsecamente ligadas ao momento histórico vivenciado. Destarte, nenhuma apreciação é feita à luz de conhecimentos exclusivos de determinada ciência ou especialidade, senão que interferem elementos culturais, sociais, econômicos e políticos, com apreciável e variada dose de influência no processo de construção do conhecimento.
Assim ocorre igualmente com a concepção de Jurisdição, que varia conforme o jogo daqueles fatores. Basta observarmos que durante séculos a jurisdição concebeu-se como um emanação do poder e atributo do soberano, porque a própria noção de Estado com ele se confundia. O mesmo se pode dizer da influência de elementos metajurídicos, como sejam a religião e a cultura. Grande salto evolutivo foi dado com o advento do Estado Liberal-ilumnista, que culminou com a ruptura do absolutismo monárquico e com a despersonificação do Estado. Outro grande salto evolutivo ocorre no campo dogmático, com a criação de uma disciplina destinada ao estudo do instrumento da jurisdição, que é o processo. É no campo da processualística que vicejam teorias tentando conceituar, estruturar, delimitar a jurisdição. Tal só ocorrerá à partir do terceiro quartel do século XIX.
Sobre as teorias pioneiras dos grandes mestres do fim do século XIX e início do XX, ergueu-se todo o arcabouço estrutural do processo moderno. Ganham destaque os mestres italianos como Guiseppe Chiovenda, Francesco Carnelutti, Piero Calamnadrei e Enrico Tulio Liebman, dentre outros.
Chiovenda:
À doutrina de Chiovenda coube um papel de pioneirismo. Concebe ele a jurisdição como uma atividade substitutiva da atividade das partes e tendente a atuação da vontade da lei. Segundo suas próprias palavras: ” Pode-se definir a jurisdição como a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente efetiva“. Continua, afirmando ser inafastável uma separação das funções de administrar, legislar e julgar pois existe uma “incompatibilidade psicológica entre a tarefa de legislar e a de atuar a lei”. A teoria de Chiovenda não se sustenta. Como lembram Galeno Lacerda e Cândido Rangel Dinamarco as considerações do mestre italiano não se poderiam aplicar quando estão em jogo direitos indisponíveis em que jamais se poderia alvitrar a atuação das partes, pois o objeto da atuação jurisdicional nestes casos só poderia resultar da atividade estatal, como seria o caso da anulação de casamento, por exemplo. A insuficiência da teoria de Chiovenda torna-se notória quando observada à luz de uma Teoria Geral do Processo, pois como explicar a substituição da atividade das partes no caso do direito penal sem se cair na consideração de uma “vindita privata”, desde muito banida do direito? Ademais, a moderna compositura dos direitos transindividuais, difusos e coletivos denota uma publicização da visão do direito material e do direito processual, incompatível com a construção chiovendiana que demonstra uma visão, como de resto ocorre na doutrina continental européia, baseada em uma ótica privatista.
Allorio:
A doutrina de Allorio baseia-se na coisa julgada. Julgador e administrador aplicam a lei ao caso concreto, mas só a atividade do primeiro seria capaz de imunizar-se, ou seja de adquirir imutabilidade. Seguíssemos esta visão, não haveria atividade jurisdicional nas cautelares e nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária, no cível, e na execução penal. É evidente o equívoco desta redução. Não se pode na caracterização de um instituto, utilizar-se de elementos acidentais e não essenciais e generalizá-los. A existência da coisa julgada não é da essência da jurisdição. A imunização das decisões à ulteriores discussões entre as partes é fruto de uma opção sociológica, não jurídica. Bem poderíamos conceber o exercício da jurisdição sem a coisa julgada e nem por isso se poderia ver fenômeno diferente. Dir-se-á que sem a coisa julgada a incerteza pende sobre as nossas cabeças como uma Espada de Dâmocles. Mas isto eqüivale a dizer que a função da jurisdição não é a coisa julgada, mas sim a pacificação social, sendo a coisa julgada apenas um instrumento de se atingir este objetivo, materializada por uma característica que se agrega ao comando sentencial. Neste caso estamos afirmando que o objetivo da jurisdição não é a coisa julgada que se agrega ao conteúdo de uma sentença tornando-o impassível de nova discussão entre as partes, mas sim o conteúdo desta sentença na medida em que seja capaz de produzir a pacificação social. Calamandrei, segundo o autor gaúcho, teria sido um dos simpatizantes desta composição teórica (18). Grande objeção que pode ser levantada contra ela é a que se refere a jurisdicionalidade do processo de execução, onde a própria natureza da tutela inviabiliza a formação da coisa julgada, não só no processo de execução cível, como no penal, onde hoje não se nega, sem grave cinca, a natureza jurisdicional das atividades ali operadas.
Carnelutti:
É a visão de Carnelluti, sem dúvida, a que maior acolhida encontrou entre os países de tradição romano-canônica ou romano-germânica. O procesualista italiano introduziu a noção de lide de modo que a jurisdição visa à composição da lide (19). Assim como Chiovenda, Carnelluti produz uma teoria voltada para uma compreensão do processo enquanto fenômeno voltado para o direito privado. Mais do que na Itália, no direito pátrio enraizou-se a noção de lide como pedra de toque da jurisdição e do processo. E é devida a Carnelluti, embora se lhe deturpassem as idéias iniciais os que lhe seguiram, a ligação do exercício de jurisdição à preexistência de um conflito no mundo sociológico que se transmuda em lide pela sua inserção no processo através da demanda. A lide é a porção de conflito sociológico que ingressa no mundo do processo através de uma demanda, que é o pedido de prestação jurisdicional. Onde não houver um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida não há verdadeiro exercício de jurisdição, mas sim atividade administrativa de aplicação da lei ao caso concreto. A noção de lide ingressa como doutrina base no processo nacional de modo que não só o processo civil é por ela influenciado, mas também o processo penal, onde se fala de uma verdadeira lide penal que envolve, de um lado, o “status libertatis”, o “jus libertatis”, do acusado, e, de outro, o “jus piniendi” do Estado (20). Os próprios prosélitos desta teoria reconhecem sua insuficiência na medida em que foi construída sobre o conflito entre interesses particulares, o que serve para o processo continental europeu que possui dualidade de jurisdição, mas não para um processo de um Estado que se organizou politico-institucionalmente sobre as bases do constitucionalismo norte-americano, e que adota a unicidade de jurisdição, porque isto trás como conseqüência a existência de um sem fim de situações em que são trazidos à apreciação do judiciário conflitos que envolvem, de um lado, um particular e, de outro, o Estado, e a natureza dos interesses defendidos pelo Estado passa representar uma barreira à fluência natural de uma sistemática erigida sobre direitos individuais e, portanto, via de regra, disponíveis. Adiante veremos a visão instrumentalista da jurisdição.
A Jurisdição, ao lado da ação e do processo, integra a tríade basilar do direito processual, formatando a estrutura fundamental em que se encontra assente toda teoria básica do direito processual. Guarda correspondência com a tríade secundária, formada pelo conflito de interesses, pela pretensão e pela lide,e, também, com a tríade de ligação, composta pelo pedido, pela demanda e pela petição inicial.
Das Tríades Processuais
A tríade basilar é essencial a processualística, pois tudo em direito processual mantém íntima relação com um dos três elementos que a compõem. Dessarte, vale esclarecer que jurisdição é o poder-dever do Estado de declarar e realizar o direito. Ação, por seu turno, é o direito público subjetivo autônomo de se pedir ao Estado uma tutela jurisdicional e o processo, por fim, é o instrumento através do qual o estado concede a prestação jurisdicional.
Em nosso entendimento, a tríade denominada secundária ocorre no mundo dos fatos em primeiro lugar, eis que houver uma pretensão, acerca de um objeto ou direito, “ verbi gratia”, que outrem pretendeu o mesmo fim já colimado por alguém, formando um conflito de interesses que, resistindo, forma a lide.
A partir disso, a tríade de ligação, assim chamada por promover justamente a ligação entre a secundária e a basilar, inicia-se após a lide com o pedido. Em havendo composição direta da lide, com a conciliação das partes, resolve-se e a lide cessa nesse momento.
Caso haja necessidade de intervenção Estatal para compor-se indiretamente a lide, formada estará a tríade de ligação, ocasionando o ingresso de uma demanda, através da exposição e requerimento via petição inicial que, necessariamente gera uma ação para que o Estado exerça sua jurisdição através do processo, ou seja, a tríade basilar, com o fito de prestação da tutela jurisdicional e composição do conflito.
Nota-se, pois, que a ação, originária da demanda provocada pelo pedido do autor e materializada pela exordial, é o único meio do Estado exercer a sua jurisdição.
Dos Pressupostos Processuais
São requisitos necessários à existência e validade da relação processual. Vale ressaltar, que segundo o entendimento do mestre J. J. Calmon de Passos, os pressupostos distinguem-se dos requisitos da seguinte maneira: os primeiros seriam “supostos prévios e anteriores a serem satisfeitos, com vistas à existência ou validade de um ato ou de um negócio jurídico, relação jurídica ou situação jurídica”, os segundos “condição a ser previamente satisfeita para alcançar um certo fim preestabelecido na norma”.
A Capacidade de ser parte coincide com a capacidade civil, que pode ser plena, limitada ou ausente (inexistente), que vem a ser a capacidade jurídica ou gozo de direitos e assunção de obrigações. Não se confunde, dessa dita, com capacidade postulatória, típica dos advogados, com a capacidade para a causa que advém da titularidade do direito natural e com capacidade processual, para estar em juízo.
Os pressupostos podem ser ainda, objetivos e subjetivos, estes dizem respeito aos sujeitos principais da relação processual juiz e partes. Referente ao julgador, deve ser um órgão investido de jurisdição, de competência originária ou adquirida e com imparcialidade. No concernente às partes, dever ter capacidade de ser parte, capacidade processual e capacidade de postular em juízo. Os pressupostos objetivos, por sua vez, podem ser extrínsecos, com relação a existência de fatos impeditivos, ou intrínsecos, que dizem respeito á subordinação do procedimento ás normas legais.
Das Condições da Ação
Ação é a faculdade ou o meio próprio que tem toda pessoa capaz, com interesse e legitimidade de exercitar, em juízo, um direito subjetivo de que é titular, ou seja, é o meio legal de reivindicar ou defender em juízo, um direito pretendido, ameaçado ou violado, ou um simples interesse.
Além disso, a ação possui elementos para que se desenvolva e atinja os fins a que se destina que são as partes, o pedido ou objeto da ação e a causa de pedir ou fundamentação. Entretanto, para que o julgador decida o conflito, julgando o pedido, acolhendo-o ou rejeitando-o, é imperativo o exame preliminar das condições da ação, indispensáveis a sua própria existência, cuja falta de qualquer uma dela leva a carência da ação.
A primeira das condições da ação é a legitimidade das partes para a causa, consistente na titularidade ativa ou passiva da ação, sendo ativa o titular do interesse apresentado e passiva o titular do interesse oposto. Pode haver a legitimação extraordinária por substituição processual, onde a parte substituidora responde em nome da substituída, na forma do art. 6.º da Lei instrumental Civil.
A segunda, por sua vez, é o interesse de agir, que constitui-se na necessidade de obter-se através do processo a proteção do interesse violado, caracterizando-se pela utilidade e necessidade da tutela requerida. Frise-se que a figura do assistente, como forma de intervenção voluntária de terceiro, na defesa do direito de outrem, embora visando um interesse próprio a proteger indiretamente.
Para propor ação necessário possibilidade jurídica que consiste na admissibilidade em abstrato do pronunciamento pedido segundo o ordenamento pátrio. Haverá legitimidade ad causam quando houver pertinência subjetiva da ação, existindo correspondência entre a posição do autor e do réu.
O interesse de agir, condição da ação, advém da necessidade de obter através do processo a proteção do seu interesse através de via adequada, que revela a utilidade do provimento proposto.
Identifica Humberto Theodoro Júnior a possibilidade jurídica com o pedido imediato, relacionado com a entrega da prestação jurisdicional não com o objeto mediato. Essas e outras assertivas devem ser questionadas. Desaparecido o impedimento legal para a doutrina dominante, poderia o autor voltar a propor a lide.
E, por fim, a possibilidade jurídica do pedido, consistente na verificação prévia da existência, dentro do ordenamento jurídico, da pretensão deduzida pela parte. Note-se que a possibilidade jurídica não diz respeito ao mérito da ação, mas tão-somente, ao aspecto processual, ou seja, se há permissão legal para o autor recorrer à proteção jurisdicional.
Dessarte, para que o julgador aprecie o mérito da causa, obrigatoriamente, deverá verificar a existência de todas as condições da ação, podendo declarar a ausência de oficio e em qualquer grau, o que induz à carência de ação e, conseqüentemente, extinção do feito.
Informações Sobre o Autor
Cristiano Júlio Silva Xavier
Acadêmico de Direito da UNIP/ Brasília – DF
Assessor Jurídico do Escritório de Advocacia Borges de Resende e Ferreira Advogados Associados S/C.
