Resumo: O presente artigo científico, tem por escopo convidar os estudiosos e leitores a refletir sobre um instrumento que não vem sendo muito utilizado pelos operadores do direito no Brasil, como alternativa para a solução dos conflitos, qual seja a mediação. Para tanto, foi utilizada pela autora pesquisa doutrinária, bem como pesquisas a outros artigos científicos e textos publicados em sítios da Internet.
Palavra-chave: Mediação. Conciliação. Arbitragem. Solução de Conflitos. Sociedade da Informação.
Abstract: This research paper has the purpose to invite scholars and readers to reflect on an instrument that has not been widely used by law operators in Brazil, as an alternative to conflict resolution, namely mediation. Therefore, it was used by the doctrinal study author and research to other scientific articles and texts published on websites.
Keyword: Mediation. Conciliation. Arbitration. Conflict Resolution. Information Society.
Sumário: 1. Introdução; 2. Relação Sociedade e Direito; 3. Formas Alternativas de solução de conflito; 4. Conceito de mediação; 5. Mediação como formas alternativas de solução de conflito; 5.1 O Projeto de Mediação de Guarulhos; 5.2. Mediação em Juízo; 5.3 Mediação na Sociedade da Informação; 6. Diferença entre Mediação e Arbitragem, Conciliação, Bons Ofícios e Negociação; 7. Mediação na Argentina e Estados Unidos; 8. Conclusão; 9. Bibliografia.
1. Introdução
Podem-se classificar os meios de solução de conflito em dois grupos: autocomposição e heterocomposição. Sendo a autocompositiva constituída da conciliação e a mediação e na heterocompositiva estão à arbitragem e a jurisdição do Estado.
O presente ensaio tem por objetivo o estudo da Mediação como forma de solução de conflito.
Dessa feita, no tema em questão, serão abordados os aspectos históricos, legais, conceito, a aplicação no Brasil e no direito comparado, mas precisamente na Argentina e nos Estados Unidos.
O Propósito não esbarra, sequer, na pretensão de exaurir o tema, mas sim, e tão somente, instigar ao debate acerca do assunto.
2. Relação Sociedade e Direito
A vida em sociedade gira em torno vários interesses, tais como: econômicos, sociais, políticos dentre outros. E nas relações intersubjetivas que se formam entre os indivíduos podem ocorrer conflitos desses interesses.
Na finalidade de regulador das condutas sociais e com função primordial de pacificação social e na tentativa de diminuir os conflitos de interesses foi criado o Direito constituído de leis, normas, princípios e instituições que fazem no mundo empírico concretizar os preceitos legais. Segundo Foucault, o direito não é simplesmente a lei, “mas o conjunto de aparelhos, instituições e regulamentos que aplicam o direito”[1]
Afirma Miguel Reale[2] que “onde está o homem, aí está a regra; onde há convivência, há norma”, demonstrando a relação intricada entre direito e relações humanas ou entre direito e sociedade.
No mesmo sentido, vale a citação do antigo brocardo jurídico latino ubi societas ibi jus, ou seja, não há sociedade sem direito. E mais, não há direito sem sociedade (ubi jus ibi societas).
Na sociedade atual cabe ao Estado fixar normas gerais e abstratas de condutas dirigidas a todos os cidadãos, com a finalidade de manter a convivência estável e pacífica, sem exclusão dos costumes locais, que muitas vezes são utilizados de paradigmas para elaboração de futuras normas.
Na medida que as sociedades estão organizadas e na proposta do Direito no sentido de resolução de lides e de mantença da paz social, é apropriada a orientação de Candido Rangel Dinamarco[3], assim preleciona:
“A tarefa da ordem jurídica é exatamente a de harmonizar as relações sociais intersubjetivas, a fim de ensejar a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste. O critério que deve orientar essa coordenação ou harmonização é o critério do justo e do eqüitativo, de acordo com a convicção prevalente em determinado momento e lugar”
Conclui-se que o Direito exerce na sociedade uma função pacificadora quando resolve conflitos de interesses aplicando sanções aos que descumprem condutas estabelecidas e ainda exerce uma função organizadora ao estabelecer normas de condutas aceitas entre os membros de determinada sociedade.
3. Formas Alternativas de solução de conflito
Conforme mencionado no tópico acima o Estado tem a função de pacificação social e tem o monopólio de estabelecer normas de condutas.
O Estado quando exerce a função de compor lide ou conflitos de interesses qualificados por uma pretensão resistida, está exercendo a função denominada jurisdição.
Assim o indivíduo que tem garantido pela Constituição Federal o seu direito de ação (artigo 5º, inciso XXXV) provoca o Estado, que em regra é inerte, para compor conflito proferindo decisão com força de coisa julgada através de um Juiz natural, competente e imparcial, garantindo a efetividade da prestação jurisdicional.
Contudo, com a complexidade das relações sociais e o aumento demasiado de conflitos o Estado hodiernamente não vem cumprindo a contende os conflitos que estão sendo postos a sua apreciação através dos processos judiciais. É fato notório o descontentamento da sociedade atual quanto à morosidade na tramitação e conclusão dos processos.
Para tentar, minimizar o problema do formalismo e a demora do judiciário na resolução de demandas podemos citar a elaboração da Lei dos Juizados Especiais (Lei n.º 9.099 de 26.09.95) cujos princípios basilares regem pelo informalismo, oralidade, simplicidade, economia processual, celeridade, publicidade, gratuidade no primeiro grau de jurisdição e conciliação.
Também é o clamor dos operadores do Direito à tentativa de fazer prevalecer à conciliação entre as partes litigantes, no Código de Processo Civil, no artigo 125, inciso IV tem a previsão que o juiz tem o poder-dever de “tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes”, cita-se ainda nas relações de trabalho a previsão no artigo 850 a Consolidação das Leis do Trabalho de duas tentativas de conciliação no início e término da audiência. O Tribunal de Justiça de São Paulo e o Tribunal Regional do Trabalho antes de julgarem recursos também há publicação para as partes se há interesse na designação de audiência de tentativa de conciliação.
Em 2004, tivemos a Emenda Constitucional de n.º 45, no qual elevou a celeridade processual ao status constitucional ao inserir o inciso LXXVIII no artigo 5º da Carta Magna, no qual estabelece que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”
E ainda, como meio alternativo de solução de conflitos em matéria civil e quando o objeto litigioso seja disponível citamos a arbitragem, no qual foi regulamentada com a promulgação da Lei n.º 9.307, de 23.09.96
4. Conceito de mediação
Comenta Vezzulla que
“..mediação é a técnica privada de solução de conflitos que vem demonstrando, no mundo, sua grande eficiência nos conflitos interpessoais, pois com ela, são as próprias partes que acham as soluções. O mediador somente as ajuda a procurá-las, introduzindo, com suas técnicas, os critérios e os raciocínios que lhes permitirão um entendimento melhor.”[4]
Acrescenta Augusto Cesar Ramos os seguintes pontos marcantes da mediação: “rapidez e eficácia de resultados; a redução do desgaste emocional e do custo financeiro; garantia de privacidade e sigilo; redução da duração e reincidência de litígios; facilitação da comunicação etc.”[5]
José Cretella Neto em sua obra Curso de Arbitragem, ensina que a mediação tem sua origem nos costumes e foi codificada pelas Convenções de Haia de 29.07.1899 e 18.10.1907 e em ato contínuo explica que a mediação tem o objetivo inicial de colocar as partes “frente a frente” e “o mediador propõe as bases das negociações e intervém durante todo o processo, com o objetivo de conciliar as partes a aproximar seus pontos de vista sem, contudo, impor solução”[6]
Diante dos conceitos e considerações doutrinárias acima mencionados pode-se conceituar a mediação como forma extrajudicial de solução de conflitos, no qual as partes em litígio nomeiam ou aceitam a intervenção de um terceiro, denominado de mediador, para que as auxiliem a resolver o conflito através da melhora da qualidade da comunicação. O mediador é um técnico da comunicação, e faz com que as próprias partes cheguem à solução do problema, assim o mediador não impõe soluções e não interfere no mérito do litígio.
5. Mediação como formas alternativas de solução de conflito
A mediação vem sendo debatida entre os operadores do direito, bem como no Congresso Nacional como sendo uma das formas alternativas de solução de conflito.
A deputada Zulaiê Cobra elaborou o primeiro projeto de lei n.º 4.827 de 1998 (anexoI) na tentativa de institucionalizar e disciplinar a mediação, por um procedimento não obrigatório, no qual poderia ser utilizada a mediação em qualquer fase do processo por ato voluntário das partes.
O segundo projeto sobre mediação foi levado a público em 17 de setembro de 2001, na Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de São Paulo pelo IBDP (Instituto Brasileiro Direito Processual). Na verdade constituiu de um Anteprojeto formulado pela comissão do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da comissão da Escola Nacional da Magistratura. O trabalho foi desenvolvido por personalidades ilustres do meio jurídico acadêmico nacional, a saber, Ada Pellegrini Grinover (coordenadora), Kazuo Watanabe, Fátima Nancy Andrighi, Carlos Alberto Carmona, José Roberto Cruz Tucci, Sidnei Beneti, José Manuel de Arruda Alvim, dentre outros.
O anteprojeto do IBDP, estruturado em vinte e seis artigos (ANEXO II), foi estruturado em duas partes: 1) a instituição da mediação no processo civil; e 2) a introdução de outros mecanismos de pacificação, na audiência preliminar, além de definir dois tipos diferentes de procedimentos, mediação extrajudicial, definida como mediação prévia e mediação incidental, será realizada quando já proposta a ação, inclui um detalhado tratamento das regras referentes aos mediadores, aos seus honorários, à formação e seleção, ao credenciamento (registro) e à fiscalização das atividades. Há previsão, ainda, de co-mediação obrigatória nas ações que versem sobre direito de família. Nesses casos, o mediador, bacharel em Direito, terá o apoio de profissional habilitado de outra área, como Psicologia, Psiquiatria ou Serviço Social.
O atual projeto de lei denominado “consensuado” reuniu pontos importantes do Projeto de Lei n.º 4.827/98 de autoria da deputada Zulaiê Cobra e do Anteprojeto de Lei elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Este terceiro projeto foi formulado e apresentado na Audiência Pública “Mediação e Outros Meios de Solução Pacífica de Conflitos”, realizada pela Secretaria de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça em 17 de setembro de 2003. Com essa “nova versão” ou a versão denominada consensuada, a matéria foi encaminhada ao gabinete do Senador Pedro Simon para reexame do relatório.
Segundo notícia do sítio http://www.direitodoestado.com.br publicada dia 13/07/2006 o senado aprovou no dia 11 de julho o projeto de lei 94/02, assim descrevia a noticia:
“aprovou nesta terça-feira (11) o projeto de lei 94/03[7], que torna obrigatória a tentativa de mediação para solucionar um conflito antes de submetê-lo ao processo judicial tradicional. Essa iniciativa deverá ampliar as possibilidades de solução consensual entre as partes e aliviará o volume de processos junto ao Poder Judiciário. O projeto segue para a Câmara dos Deputados.
A principal novidade do projeto torna obrigatória que qualquer pedido de natureza civil feito ao Poder Judiciário seja submetido a uma tentativa de mediação, antes de ser apreciado por um juiz. A mediação será feita por técnicos treinados e cadastrados nos tribunais de justiça e terá um prazo de 90 dias para conclusão. Caso não haja solução pacifica, o processo será imediatamente encaminhado ao juiz da causa.
A tentativa obrigatória de mediação já é aplicada em outros paises, como a Argentina, onde estudos relatam que mais da metade dos casos são resolvidos dessa maneira. A ação diminui o número de processos na Justiça e, conseqüentemente, o tempo de trâmite”.
O presente Projeto de Lei (ANEXO III) é o resultado da harmonização de duas propostas legislativas: o Projeto de Lei n. 94, de 2.002, de autoria da Deputada Zulaiê Cobra, aprovado pela Câmara dos Deputados e atualmente na Comissão de Constituição e Justiça do Senado; e o Anteprojeto de Lei do Instituto Brasileiro de Direito Processual e Escola Nacional da Magistratura, apresentado ao Ministro da Justiça Dr. Márcio Thomas Bastos, no mesmo ano. A Deputada Zulaiê Cobra, o Instituto Brasileiro de Direito Processual e a Escola Nacional da Magistratura trabalharam em conjunto, chegando à versão consensuada de um novo Projeto, que recolhe as idéias fundamentais do Projeto e do Anteprojeto acima indicados, tornando mais completo e satisfatório o resultado final. Por iniciativa do Dr. Sérgio Renault, Secretário da Reforma do Judiciário junto ao Ministério da Justiça, o Projeto “consensuado” foi apresentado e amplamente debatido em audiência pública, aos 17/09/03, na presença dos autores dos primitivos Projeto e Anteprojeto e de membros do Poder Judiciário, da Advocacia e das instituições, entidades e pessoas especializadas em mediação. Muitas das sugestões apresentadas foram acolhidas pela comissão conjunta, que as incorporou ao texto final.[8]
Caso seja aprovado o projeto, sendo que até a presente data não houve votação na Câmara dos Deputados, a tentativa de mediação antes do início do processo civil será obrigatória. E o mediador judicial ou extrajudicial, diz a proposta, “poderá ser qualquer pessoa capaz, de conduta ilibada e com formação técnica ou experiência prática adequada à natureza do conflito” (Art. 9º). O advogado que tenha pelo menos três anos de militância, poderá ser mediador judicial e será fiscalizada sua função pela Ordem dos Advogados do Brasil e terá poderes de intimar e de lavrar os termos e será remunerado pela tarefa, caso o Advogado tenha interesse em ser mediador judicial deverá ser cadastrado no Tribunal de Justiça no Registro de Mediadores após prévia seleção. O mediador extrajudicial terá suas atividades fiscalizadas pelo Tribunal de Justiça. A seleção e formação dos mediadores serão de responsabilidade conjunta da Ordem dos Advogado do Brasil, o Tribunal de Justiça, à Defensoria Pública e eventuais instituições especializadas em mediação, no qual deverão ser cadastradas no Tribunal de Justiça.
Em suma o projeto prevê:
– a possibilidade de mediação prévia ou incidental, de acordo com o momento da instauração, mas deverá ser concluída em até noventa dias;
– mediação incidental será fiscalizada também pelo juiz da causa;
– as hipóteses de suspeição e impedimento, previstas no artigo 134 e 135 do Código de Processo Civil serão aplicadas aos mediadores e co-mediadores;
– No caso de ser apurado em processo administrativo[9] que o mediador agiu com dolo ou culpa na condução da mediação será excluído do Registro de Mediadores e não poderá solicitar nova inscrição em qualquer território nacional;
– pode no mesmo litígio participar vários mediadores, conforme a necessidade, mas nos litígios que versem sobre direito de família e estado da pessoa a co-mediação é obrigatória, devendo participar além do mediador judicial (advogado)[10], o psiquiatra, psicólogo ou assistente social (mediadores extrajudiciais selecionados e inscritos no Registro de mediadores nos termos do art. 12 do Projeto 94/2002).
– A mediação será sigilosa, salvo se as estipularem o contrário; a mediação poderá versar sobre todo o conflito ou parte dele; admite-se a mediação nos litígios passíveis de conciliação, reconciliação, transação; o acordo;
– O acordo denominará termo de mediação será subscrito pelas partes e pelo mediador ou mediadores, caso tenha co-mediadores, constituindo título executivo extrajudicial; e no caso de ser homologado pelo juiz terá eficácia de título executivo judicial;
– O defensor público poderá atuar como mediador e suas atividades serão fiscalizadas pela Defensoria pública;
– O mediador deve ser imparcial, independente e não poderá dar sugestão ou recomendação acerca do mérito ou coagir as partes a fazer acordo.
Cita-se ainda o Projeto de Lei n.º 1.345/2003, do deputado Aloysio Nunes Ferreira, (ANEXO IV) que prevê a constituição de Câmaras de Mediação ou de Conciliação nos Tribunais de instâncias ordinárias, que podem ser integradas por juízes leigos[11] e no Estado de São Paulo o provimento n.º 893/2004 autoriza a criação e instalação do Setor de Conciliação ou de Mediação nas Comarcas e Foros do Estado, (ANEXO V).
Verifica-se com as citações acima que na esfera cível não há até o presente momento legislação positivada sobre o tema em questão, temos apenas a promulgação da lei de arbitragem n.º 9.30796, que estimulou a criação de cursos de capacitação de árbitros e mediadores, e ainda em 24 de novembro de 2007 foi criada o “Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem – CONIMA, tendo como atribuições estimular a criação de novas instituições de mediação e arbitragem”[12].
Contudo, na esfera trabalhista há previsão legal da mediação nas negociações coletivas, conforme Decreto n.º 1.572 de 28 de julho de 1995, (ANEXO VI) e no artigo 4º da Lei n.º 10.101 de 19 de dezembro de 2000, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros a possibilidade das partes utilizarem a mediação e arbitragem para tentativa de solucionar eventual litígio.
Encontramos além da legislação acima especificada, a figura do mediador ou a possibilidade de mediação como forma alternativa de solução na Lei 10.192 de 14 de fevereiro de 201 que prescreve sobre Plano Real; e o Decreto n.º 4.229, de 13 de maio de 2002, que dispõe sobre o Programa Nacional de Direito Humanos – PNHD.[13]
5.1 O Projeto de Mediação de Guarulhos
Em novembro de 2003, a partir de uma parceria entre o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e Centro Universitário Metropolitano de São Paulo antigas Faculdades Integradas de Guarulhos (FIG), teve início o Projeto de Mediação da Vara da Infância e da Juventude de Guarulhos. O objetivo deste projeto inicialmente foi de realizar e estudar os resultados da mediação em casos resultantes de conflitos familiares e de atos infracionais de pequena gravidade praticados por adolescentes, sempre na tentativa de alcançar uma solução amigável.[14]
Inicialmente eram atendidos apenas os casos encaminhados pela Vara da Infância e da Juventude de Guarulhos, mas devido aos bons resultados e à capacidade da equipe de assumir maiores demandas, o Projeto foi autorizado em junho de 2004 a receber processos de todas as Varas Cíveis de Guarulhos, através de convênio definitivo entre o Tribunal de Justiça e a UNIMESP/FIG, assumindo o nome Setor de Mediação de Guarulhos. A maioria dos casos encaminhados à mediação envolve disputas familiares. Contudo, uma grande parcela de casos refere-se a casos de adolescentes que cometeram atos infracionais de menor potencial ofensivo. São comuns: agressão ou ameaça entre vizinhos, agressão ou ameaça entre familiares ou na escola, pichação etc.
5.2 Mediação em Juízo
Para buscarmos o embasamento jurídico para utilização em juízo do instrumento em estudo, qual seja: a mediação, Daniel Fabretti Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Itaquaquecetuba/SP, sustenta que não é necessário edição de novas leis “basta interpretar teleológica e conjuntamente as disposições da Lei 9.099/95 e dos artigos 277, § 1º, e 331, do Código de Processo Civil”[15]
E ainda, Daniel Fabretti no capítulo 9 denominado Conciliação e Mediação em Juízo, na doutrina Coordenada Ada Peledrini Grinover, Kazuo Watanabe e Caetano Lagrasta Neto, coordenação, cujo título é Mediação e Gerenciamento do Processo, cita como embasamento legal para a utilização da mediação o Comunicado da Corregedoria Geral de Justiça CG n.º 502, de 9 de abril de 2003; o Provimento n.º 893/2004 que foi revogado e após foi editado o Provimento 953/2005, que estabelece a criação e instalação do Setor de Conciliação e Mediação na Comarca e Foros da Capital e Do Interior do Estado, para questões de família e questões cíveis cujo objeto trata do direito disponível. E menciona que:
“Neste meio tempo, foram criados o Setor de Conciliação de Segunda Instância, o Setor de Conciliação do Foro Central da Comarca de São Paulo, no Fórum João Mendes Jr., e setores de Conciliação em foros regionais da Capital. Além disso, diversas Comarcas do Interior, como Rancharia, Paulínia e muitas outras, passaram a contar com a atuação de conciliadores e mediadores voluntários”.[16]
5.3 Mediação na Sociedade da Informação
A sociedade da informação está baseada nas tecnologias de informação e comunicação que envolve a aquisição, o armazenamento, o processamento e a distribuição da informação por meios eletrônicos, como rádio, televisão, telefone e computadores, entre outros. Essas tecnologias não transformam a sociedade por si só, mas são utilizadas pelas pessoas em seus contextos sociais, econômicos e políticos, criando uma nova comunidade local e global: a Sociedade da Informação.
Nesse sentido, Roberto Senise Lisboa nos oferece um conceito da sociedade da informação, que torna mais claro o acima exposto:
“Sociedade da Informação”, também denominada “sociedade do conhecimento”, é expressão utilizada para identificar o período histórico a partir da preponderância da informação sobre os meios de produção e a distribuição dos bens na sociedade que se estabeleceu a partir da vulgarização das programações de dados utiliza dos meios de comunicação existentes e dos dados obtidos sobre uma pessoa e/ou objeto, para a realização de atos e negócios jurídicos.
Não se limita a sociedade da informação, pois, ao computador ou a um direito informático, já que estende-se a qualquer meio de comunicação, presidencial ou não. Assim, por exemplo: a televisão a cabo, por antena ou via satélite; o telebanking, o teleshopping e o teleworking; o rádio e o telefone.”[17]
Essa sociedade baseada na circulação da comunicação da informação, onde surgem litígios, que muitas vezes fica difícil identificar as fronteiras territoriais desse litígio, e ainda a diversificação das relações jurídicas que ocorrem, o Direito e seus órgãos jurisdicionais não se adaptam na mesma velocidade do surgimento dos conflitos e consequentemente há demora da entrega da prestação jurisdicional.
Pois bem, se a base da sociedade da informação é a comunicação, a mediação como instrumento embasador na solução dos conflitos se enquadra perfeitamente, haja vista, que o mediador não mais é que um técnico da comunicação que tenta restabelecer o dialogo entre as partes.
Assim, poderíamos ainda, aproveitar essas tecnologias da comunicação para estabelecer uma mediação virtual, no sentido de possibilitar o mediador e as partes em litígio, sem sai de suas respectivas residências ou trabalho dialogarem através da conectividade e chegar a tão almejada solução do conflito.
6. Diferença entre Mediação e Arbitragem, Conciliação, Bons Ofícios e Negociação.
As diferenças entre os institutos da mediação, arbitragem e conciliação são bem expostos por Carlos Alberto Carmona, que assim preleciona:
“A arbitragem – meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial..
Trata-se de mecanismo privado de solução de litígios, por meio do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes. Esta característica impositiva da solução arbitral (meio heterocompositivo de solução de controvérsia) a distancia da mediação e da conciliação, que são meios autocompositivos de solução, de sorte que não existirá decisão a ser impostas às partes pelo mediador ou pelo conciliador, que sempre estarão limitados à mera sugestão (que não vincula as partes).”[18]
Amauri Mascaro, assinala a necessidade de diferenciar a mediação da conciliação na medida em que esta é:
“judicial e em alguns casos extrajudicial, enquanto a mediação é extrajudicial. Logo, se o acordo é em juízo, o nome é conciliação (…) Na mediação, o mediador é via de regra escolhido pelas partes, embora em alguns casos isso possa não ocorrer, como na mediação da Delegacia Regional do Trabalho, no Brasil; na conciliação nem sempre é assim, pois o conciliador pode ser até mesmo o juiz. Na conciliação geralmente atua um órgão permanente destinado a esse fim, enquanto na mediação pode surgir a figura do mediador para cada caso concreto”[19].
Em relação ao instituto bons costumes, cita-se o posicionamento de Cretella Neto.
“Por bons ofícios entende-se a intervenção de uma terceira potência, que considera “bem oficiar” sua função para fazer cessar um litígio entre dois Estados, ou que é convidada a fazê-lo por um ou mais Estados em conflito. É digamos, o grau mais simples de intervenção, pois o terceiro (pessoa ou Estado) utiliza sua força moral e/ou política para estabelecer o contato, ou restabelecê-lo, se rompido, entre as partes e facilita a organização material da negociação. Em princípio, não tomará parte direta nas conversações, que permanecem a cargo das partes. A tarefa do terceiro que presta seus bons ofícios termina quando os litigantes aceitam iniciar negociação e estabelecem calendário para tal.”
Com a explicação do doutrinador Cretella Neto verifica-se que o instituto “bons costumes” diferencia da mediação em um aspecto importante, o mediador permanecem com as partes litigantes até o final do acordo.
Também há diferença entre mediação e negociação
“o negociador é uma parte envolvida. Representa os interesses de uma das partes. Isto implica que o negociador vai procurar alcançar uma solução que satisfaça a parte que representa. O mediador não se encontra envolvido. Acompanha a reflexão das duas partes permitindo-lhes encontrar um acordo. Tal acordo é definido de várias formas, ou seja baseando-se das abordagens da negociação ou como acima indicado de forma que seja o mais satisfatório possível ou também o menos insatisfatório possível entre as duas partes”[20]
7. Mediação na Argentina e Estados Unidos
A experiência no Direito Comparado, serve de exemplo para institucionalizarmos e aplicarmos como regra e não exceção na tentativa de solução dos litígios.
Na Argentina a mediação vem sendo utilizada como forma de solução de conflitos desde de 1995, com a promulgação da Lei n.º 24.573 de 04 de outubro de 2005, a principal característica da lei é a obrigatoriedade que a parte ao ingressar com ação no Judiciário comprove que já tentou resolver a lide através da mediação.
O anteprojeto de lei elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) foi inspirado na legislação Argentina, que por meio da mediação segundo estudos no País os acordos são cumpridos espontaneamente e que apensa 51,6% dos casos submetidos a mediação tiveram os seus casos retomados a via judicial.[21]
Nos Estados Unidos, não há lei federal que institua a mediação, pois os estados da federação possuem competência para editar as leis que regulamentam os procedimentos judiciais e as demais formas de solução de conflitos. No estado da Flórida, chegou-se a extensão das garantias próprias dos juízes aos mediadores, como forma de fortalecer a noção de carreira e estimular a especialização nessa tão importante atividade.
“Nos Estados Unidos, a mediação como uma das formas de resolução de disputa tem se mostrado uma experiência de sucesso, em grande parte devido ao alto grau de informação de que dispõem os usuários do sistema judicial, eis que o processo de integração da mediação e demais formas de resolução de disputa ao meio jurídico tem, no mínimo, cinquenta anos de evolução. Ainda assim, os estudiosos e profissionais mostram se preocupados com a possibilidade de engessamento do processo, que se desenvolve de forma espontânea e que é buscado voluntariamente pelas partes interessadas. Além disso, tem-se o receio de que o procedimento obrigatório não atenda aos interesses das partes, mas sim, única e exclusivamente, corresponda aos interesses dos tribunais em reduzir seu volume de trabalho”.[22]
8. Conclusão
Diante das pesquisas realizadas conclui-se que a mediação é um instituto que pode ser utilizado como forma alternativa da solução dos conflitos, pois o mediador vai tentar através de reuniões com as partes fazer com estas se conscientizem e obtenham a solução satisfatória por meio do diálogo e do consenso mútuo, quando não há uma imposição de uma solução por um terceiro (arbitro ou juiz) as possibilidades de cumprimento do acordo são maiores.
Contudo, sem embargo de opiniões em contrário, o caminho não deve ser a imposição para as partes tentarem resolver o conflito através da mediação é só depois ingressarem com a ação, mas deixar como forma alternativa voluntária de solução do conflito.
No Brasil o que mais se comenta é a demora do Judiciário em entregar a prestação jurisdicional, quando for promulgada uma lei contendo que antes de passar para a apreciação do judiciário uma determinada lide devem as partes procurar um mediador, data vênia, os jurisdicionados, ou a maioria podem se frustrar com a “Justiça” achando que a solução do conflito vai ser mais demorada que o comum.
Informações Sobre o Autor
Joelma Gomes do Nascimento
Professora titular de Processo Civil das Faculdades Integradas Brasileiras, FIB – Campus Boituva/SP. Mestranda em Direito na Sociedade da Informação pela UniFMU. Advogada e consultora jurídica
