Mediação obrigatória no Poder Judiciário

Resumo: O presente artigo científico foi elaborado a partir de uma revisão bibliográfica e teve como proposta o estudo da mediação incidental obrigatória no curso do processo judicial. Por meio do estudo de textos jurídicos, buscou-se analisar primeiramente o conceito de mediação como forma alternativa de resolução de conflitos. Após, examinou-se o texto dos artigos do projeto de lei que discorre acerca mediação incidental obrigatória, bem como as posições doutrinárias sobre a viabilidade da implantação deste instituto como obrigatório no curso do processo judicial, haja vista as divergências existentes sobre o tema, levando-se em consideração, ainda, o princípio basilar da mediação, que é o princípio da voluntariedade das partes. Ao final, conclui-se que os litígios solucionados à luz da mediação trazem a possibilidade de serem naturalmente cumpridos. Todavia, quando da sua implementação no curso do processo judicial será necessário observar o princípio da voluntariedade das partes, a fim de impedir que o instituto se torne inócuo.

Palavras-chaves: Mediação obrigatória. Projeto de Lei. Poder Judiciário. Princípio da voluntariedade.

Abstract: This scientific paper was drawn from a literature review and its proposal was the study of incidental mandatory mediation during the judicial process. Through the study of legal texts, was first analyzed the concept of mediation as an alternative way to solve conflicts. After, we examined the texts of the articles from the bill that discourse about incidental mandatory mediation as well as the doctrinal positions on the feasibility of implementing this institute as mandatory during judicial process, considering the divergences on this subject, considering also the fundamental principle of mediation, which is the principle of voluntariness of the parties. Finally, was concluded that the dispute solved under the light of the mediation bring the possibility of being naturally achieved. However, when it were implemented during judicial process will be necessary to observe the principle of voluntariness of the parties in order to prevent the institution becomes innocuous.

Keywords: Mandatory mediation. Bill. Judiciary. Principle of voluntariness.

Sumário: 1. Introdução. 2. Desenvolvimento. 3.Conclusão

1. Introdução

Nos dias atuais há uma busca crescente pela manutenção das relações interpessoais e negociais sem passar por uma sentença e sim por uma composição amigável, de maneira a resolver o conflito de forma harmoniosa, a fim de trazer uma melhor solução para as partes. Dentre as várias opções que nos são apresentadas, temos, por exemplo, a mediação.

No Brasil, a mediação começou a ser discutida com o Projeto de Lei nº 4.827/98 de autoria da deputada Zulaiê Cobra, o qual foi modificado pelo Projeto de Lei Substitutivo (PLC 94/2002), cujo objeto é a regulamentação deste instituto, que tem por objetivo desafogar o Poder Judiciário e permitir uma solução mais rápida e eficiente sem a necessidade de um julgamento.

Estes projetos de lei foram modificados, sendo que após a Emenda Constitucional nº 45/2004 foi verificada a necessidade de se encaminhar um Projeto de Lei autônomo para alterar o Código de Processo Civil (CPC), o qual inseriu em seu texto o procedimento de mediação. Assim, após várias discussões no Congresso Nacional foi promulgado o novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/2015, que introduziu o instituto da mediação no capítulo que trata da conciliação, incluindo, ainda, o mediador no rol dos auxiliares da Justiça.

Além disso, depois de passar pelas duas casas do Congresso Nacional, o Projeto de Lei 517/2011 com seus substitutivos (PLS nº 405/2013, PLS nº 434/2013 e SCD nº 9/2015), que disciplina o uso da mediação como instrumento para prevenção e solução consensual de conflitos, foi sancionado pela Presidência da República, instituindo-se, finalmente, a Lei 13.140/2015.

Diante disso, o presente trabalho volta-se ao estudo da Mediação, com a discussão e análise do novo Código de Processo Civil e da Lei de Mediação, com o intuito de que com este instituto devidamente regulamentado possa ser inaugurada uma nova cultura acerca da solução de conflitos no Brasil.

Para que seja atendido o objetivo do presente trabalho, ante a relevância do tema tratado, será feita uma breve referência ao conceito de conflito. Após, serão analisadas as formas alternativas de resolução de controvérsia, dando destaque para a mediação, examinando a implantação e eficácia da mediação obrigatória regulamentada no novo Código de Processo Civil e na Lei 13.140/2015.

Contribuíram para a confecção deste trabalho os pensamentos e a análise dos estudos de autores como Tavares (2002); Serpa (1999); Sousa (2012), dentre outros, além dos textos legais.

2. Desenvolvimento

Com a busca crescente de alternativas para promover a paz social foram criados institutos que embora não façam parte da jurisdição estatal têm sido cada vez mais presentes nas sociedades, visando uma melhor forma de prestação da Justiça.

Como assevera Fernando Horta Tavares os meios alternativos de solução de disputas:

“(…) são formas de resolução de controvérsias fora da participação da Justiça estatal”, como ensina Adriana Noemi Pucci[1], a qual realça a preocupação dos juristas modernos na utilização destes meios alternativos, outros caminhos, outras opções, para obtenção da resolução do conflito com maior rapidez, economia e confidencialidade da qual não se obteria recorrendo à justiça estatal”. (TAVARES, 2002, p.41)

Para entendermos as formas de resolução de controvérsias é preciso entender o que vem a ser conflito, pois é nele que está o cerne das divergências das partes. O conflito pode ter tanto uma conotação negativa de disputa quanto um valor positivo.

Segundo os ensinamentos de Heredia para a resolução das controvérsias devemos buscar a concepção positiva do conflito, pois ele

“Evita os estancamentos, estimula o interesse e a curiosidade, é a raiz da mudança pessoal e social, e ajuda a estabelecer as identidades tanto pessoais quanto grupais. Do mesmo modo, em um plano mais específico, o conflito ajuda a aprender novos e melhores modos de responder aos problemas, a construir relações melhores e mais duradouras, a conhecer melhor a nós mesmos e aos outros”. (HEREDIA, 2006, p.35).

Lilia Almeida Sousa (2012) entende que:

“(…) os conflitos intersubjetivos podem adquirir as mais variadas feições, dependendo de seu objeto, da capacidade de entendimento entre as partes, etc. Não é difícil constatar que um conflito familiar possui características diferentes de um conflito entre as empresas e que ambos requerem tratamentos diversos”.

Diante disso, faz-se necessário pontuarmos que para cada tipo de conflito será mais adequado determinado método de resolução de controvérsia, dependendo, pois, das necessidades das partes e da divergência ali envolvida.

Dentre os métodos de resolução de conflitos, podemos destacar a arbitragem, a negociação, a conciliação e a mediação.

A arbitragem está regulamentada pela Lei 9.307/96 alterada pela Lei 13.129/15, a qual traz em seu texto a figura do árbitro como o terceiro que irá trazer a solução para a divergência existente entre as partes, utilizando-se para sua decisão a lei e a equidade.  

Maria de Nazareth Serpa citada por Fernando Horta Tavares (2002, p.44) esclarece que, “nesse processo, as partes concordam em submeter seu caso a uma parte neutra, à qual é atribuído o poder para apresentar uma decisão em face de uma determinada disputa”.

Importante destacarmos que na arbitragem está presente “mais fortemente o consenso na solução do conflito envolvendo direitos disponíveis, já que as partes elaboram a convenção, o compromisso, estatuindo as regras e objeto e as regras do procedimento, criando uma maior possibilidade de obtenção de conciliação, também prevista na lei 9.307/96”. (BOLZAN DE MORAIS, 2010, p.298).

A decisão proferida pelo árbitro irá compor a chamada sentença arbitral, que possui força de título executivo judicial, sujeitando-se à apreciação do Poder Judiciário apenas nos casos previstos em Lei.

A negociação, por sua vez, é a forma básica de resolução de conflitos. Nela as próprias partes em conflito buscam, entre elas, a resolução da divergência mediante discussões que incluem a utilização de argumentos e razões pelas partes.

Na negociação não há a influência de um terceiro, embora possa ou não haver a atuação de representantes, como, por exemplo, advogados. Por este motivo, alguns autores não a consideram como forma de resolução de conflitos.

No ordenamento jurídico brasileiro, a conciliação está prevista nos artigos 3º, §2º e 3º; 165/175; 319 VII; 334 e 359, todos do novo Código de Processo Civil, devendo os métodos de solução consensual de conflitos ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. Assim, com o novo CPC o legislador pátrio buscou implementar a resolução consensual dos conflitos existentes, estimulando a autocomposição das partes. A conciliação é assim:

“(…) o processo pelo qual o conciliador tenta fazer com que as partes evitem ou desistam da jurisdição, encontrando um denominador comum, seja renunciando ao seu direito, seja submetendo-o ao de outrem, ou mesmo transigindo, nos moldes previstos pela lei civil” (TAVARES, 2002, p.43)

A conciliação possui como objetivo o entendimento das partes, por meio da identificação do problema, bem como das possíveis soluções. Busca-se com ela um acordo, através de concessões mútuas das partes. Tem-se a intervenção de um terceiro, conciliador, que sugere opções, fazendo propostas de solução consensual do litígio, interferindo e opinando sobre o caso.

Nesse sentido, o novo CPC traz em seu artigo 165, §2º que “o conciliador que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem”. (BRASIL, 2016).

A mediação, por outro lado, é uma forma de resolução de conflitos desenvolvida nos Estados Unidos na segunda metade do século XX, cujo termo originou-se do verbo latim mediare, que significa intervir, colocar-se entre duas partes.

Trata-se de um método autocompositivo de solução de conflitos, por meio do qual as partes chegam a um consenso de forma espontânea, por elas mesmas, com ampla liberdade de acordarem sobre a questão objeto da discussão tendo, para tanto, o auxílio de um mediador.

O mediador é um terceiro, o qual se coloca como escutador, ouvindo os interessados, sem indicar a solução, deixando que os mediados escolham o melhor caminho a seguir, a fim de que a decisão tomada seja benéfica para ambas as partes.

Segundo leciona Francis Perondi Folle (2012):

“(…) o vocábulo “mediação”, para o direito, significa forma de pacificação de conflitos. Corresponde a um procedimento informal, voluntário e sob condições de confidencialidade, conduzindo por um terceiro imparcial e aceito pelas partes, que facilita um diálogo entre elas, buscando a chegar a um consenso entre as mesmas. O mediador induz as partes a identificar os pontos de controvérsia e explorar fórmulas para compor os interesses, oferecendo uma visão mais produtiva do conflito. Assim, pode-se dizer que a mediação é forma alternativa de solução de conflitos, através de um procedimento flexível e não vinculante, mediante o qual um terceiro neutro incentiva as partes a chegar a um acordo mutuamente satisfatório. Ressalta-se que, na mediação, a autoridade decisória é das partes”.

Na mediação há a valorização dos laços do relacionamento, incentivando o respeito à vontade dos interessados, ressaltando os pontos positivos de cada um dos mediados, para que, ao final, eles construam a melhor solução para o seu caso, contribuindo, ainda, para que seja estabelecida uma cultura da paz.

Tendo por base esse entendimento, o novo CPC estabeleceu em seu artigo 165, § 3o que o mediador atuará “nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos”. (BRASIL, 2016)

Importante destacarmos que a mediação se distingue das demais formas de resolução de conflitos. No que tange às características distintivas, ressalta-se que a conciliação se distingue da mediação, porque na primeira o conciliador após ouvir as partes sugere a melhor forma para por fim ao litígio, enquanto na mediação, o mediador facilita a comunicação entre as partes de forma que elas próprias irão elaborar a solução para o conflito existente, sem que o mediador intervenha.

De acordo com o novo CPC a conciliação se distingue da mediação no que tange ao momento de sua aplicação, uma vez que a mediação será aplicada nos casos em que as partes envolvidas já se conhecem antes do conflito, ao passo em que a conciliação se aplica para os casos em que não há vínculo entre as partes, ou seja, para relações esporádicas, que não perduram no tempo.

Assim, na visão do jurista Luiz Alberto Warat[2], apud Buitoni (2012)

“A conciliação e a transação podem, em primeiro momento, parecer com a mediação, mas as diferenças são gritantes. A conciliação e a transação como não trabalham o conflito, ignoram-no, e, portanto, não o transformam como faz a mediação. O conciliador exerce a função de “negociador do litígio”, reduzindo a relação conflituosa a uma mercadoria. O termo de conciliação é um termo de cedência de um litigante a outro, encerrando-o. Mas, o conflito no relacionamento, na melhor das hipóteses, permanece inalterado, já que a tendência é a de agravar-se devido a uma conciliação que não expressa o encontro das partes com elas mesmas”.

Com relação à negociação, a mediação “guarda semelhança, uma vez que inexiste, tanto naquela quanto na mediação, decisão de mérito. Todavia, a diferença está em que primeira não existe a presença de terceiros”. (TAVARES, 2002, p.48)

No que diz respeito à mediação e a arbitragem, as mesmas se distinguem quanto à intervenção de terceiros.

“Nela, essa intervenção é eminentemente neutra e tem um dos objetivos o empowerment das partes não oferecendo decisão para a disputa. A decisão advém do poder que é conferido às partes para decidir e não acatar decisões. A expressão de opiniões, mesmo que sem vinculação às partes, não é função do mediador, mas, quando excepcionalmente ocorre, limita-se a uma manifestação sem qualquer poder de decisão. Acontece o oposto na arbitragem”. (TAVARES, 2002, p.49)

É importante consignarmos que não existe nenhuma forma de resolução de conflitos que seja melhor do que a outra. Cada uma possui as suas especificidades que as tornam mais adequadas para cada tipo de conflito, dependendo, pois, das necessidades das partes envolvidas.

Urge destacar que com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, Lei 13.105/2015, bem como com a publicação da Lei 13.140/2015, em 26/06/2015, foram instituídos os contornos da mediação, estimulando a resolução das controvérsias pelas próprias partes, com o fim de introduzir a cultura da paz na sociedade brasileira e desafogar o Poder Judiciário.

A Lei 13.140/2015 instituiu o procedimento de mediação, estabelecendo em seu artigo 1º, parágrafo único a definição de mediação como “a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia” (BRASIL, 2016).

Além disso, essa Lei contempla a mediação como passo obrigatório do processo judicial, podendo, também, ser realizada extrajudicialmente. A mediação extrajudicial, prevista nos artigos 21 a 23 desta Lei, será realizada mediante convite de uma das partes, o qual poderá ser feito por qualquer meio de comunicação, restando rejeitado o convite quando este não for respondido em até 30 dias da data do recebimento.

Diferentemente, a mediação judicial, objeto do nosso estudo, será obrigatória e terá lugar sempre que for distribuída a demanda, ou seja, proposta a ação de conhecimento, torna-se obrigatória a remessa dos autos para o mediador, nos casos em que o autor tiver manifestado interesse em participar do procedimento da mediação em sua petição inicial.

Assim, nos termos do artigo 27 da Lei 13.140/2015 com correspondência no artigo 334, do novo CPC, o juiz designará audiência de mediação no caso em que a petição inicial preencher os requisitos essenciais, não facultando às partes a participação no procedimento. A mediação judicial deverá ser concluída em até 60 dias, contados da primeira sessão, podendo ser prorrogada por vontade das partes. Havendo acordo o juiz o homologará, determinando, ainda, o arquivamento do feito, conforme estabelece o artigo 28 da Lei nº 13.140/2015.

Todavia, caberá exceção à obrigatoriedade da audiência preliminar de mediação quando todas as partes processuais manifestarem o seu desinteresse na solução consensual do conflito ou quando a matéria discutida não admitir auto composição, conforme preceitua o §4º do artigo 334, do novo CPC. Esse desinteresse deverá ser manifestado pelo autor na petição inicial e pelo réu por meio de petição dirigida ao juiz com antecedência de 10 dias da data da audiência de mediação.

Diante disso, surgem críticas a esta forma de mediação obrigatória, sendo que o argumento principal encontra arrimo nos princípios da mediação, mais precisamente no princípio da voluntariedade das partes.

O princípio da voluntariedade estabelece que as partes devam ter a liberdade de utilizarem ou não a mediação, não devendo a mesma ser imposta. As partes, também, devem tomar as decisões que melhor lhe convierem no decorrer do processo de mediação.

Para Maria de Nazareth Serpa (1999, p. 153-158) o princípio da voluntariedade caracteriza-se pela “aceitação por livre iniciativa ou aceitação das partes. Significa a disposição de cooperação para o objetivo da mediação”.

Walsir Edson Rodrigues Junior afirma que:

“A voluntariedade estabelece uma notável diferença entre a mediação e o procedimento judicial, pois, na mediação, basta que uma das partes não tenha interesse em continuar no processo, fazendo com que ele tenha seu fim decretado. Já no procedimento judicial, uma vez ajuizada a ação e decorrido o prazo para a resposta do réu, o seu desenvolvimento e a sua conclusão saem do âmbito da vontade exclusiva de uma das partes e passa para a responsabilidade do Estado, é o chamado impulso oficial”. (RODRIGUES JÚNIOR, 2006, p.86, apud FERREIRA, 2010, p. 729)

Por sua vez, André Carmelingo Alves (2012) defende que:

“Como forma de resolução alternativa de controvérsia (Alternative Dispute Resolution – ADR), o método da mediação deve ser escolhido pelas partes em conflito (e não imposto). A mediação costuma ser bastante interessante e eficaz quando as partes, muitas vezes desguarnecidas de beligerância excessiva, elegem por vontade própria um mediador que auxilia, mediante um procedimento apropriado (não uma mera “audiência”, na obtenção do almejado acordo”.

Ademais, nota-se que nos países em que foi estabelecida a obrigatoriedade da mediação no processo judicial, não se obteve resultados positivos. Nesse sentido, merece destaque o entendimento de Juan Carlos Vezzulla.

“No mundo todo, onde a mediação é praticada e se respeita a norma fundamental de deixar seu uso à exclusiva vontade das partes, são resolvidos mais de setenta e cinco por cento dos casos que de outra forma teriam ido diretamente para o Poder Judiciário. Foi assim que, com uma mudança de cultura, com um novo meio de resolver as disputas, consegui-se desafogar o Poder Judiciário. Nos lugares onde a mediação foi imposta, como na Argentina, a falta de preparo dos profissionais, os baixos honorários recebidos, além da obrigatoriedade, produziu um movimento de rejeição pelo qual só resultou, até agora, num baixo índice de acordos”. (VEZZULLA, 1999, p.113-120, apud SOUSA, 2012)

Soma-se a isso o fato de que a obrigatoriedade da mediação da forma como está sendo abordada no novo CPC pode desvirtuar o objetivo da mediação tornando-a mera fase processual, pois as partes continuarão colocando todas as suas expectativas no Poder Judiciário, sem que haja a racionalização na prestação judicial. Além disso, o procedimento da medição pode não ser o mais adequado para o tipo de conflito existente em uma determinada demanda.

Nesse sentido, Humberto Dalla Bernadina de Pinho (2015) entende que a implementação da mediação obrigatória da forma como foi disposta no novo CPC traz pontos negativos.

“Não parece ser ideal a solução que preconiza apenas um sistema de mediação incidental muito bem aparelhado, eis que já terá havido a movimentação da máquina judiciária, quando em muitos dos casos, isto poderia ter sido evitado.

Por outro lado, não concordamos com a ideia de uma mediação ou conciliação obrigatória. É da essência desses procedimentos a voluntariedade. Essa característica não pode ser jamais comprometida, mesmo que sob argumento de que se trata de uma forma de educar o povo e implementar uma nova forma de política pública.

(…) Somos da opinião que as partes deveriam ter a obrigação de demonstrar ao Juízo que tentaram de alguma forma, buscar uma solução consensual para o conflito”.

Esse também é o posicionamento de Fernando da Fonseca Gajardoni (2015):

“Enfim, vale uma aposta na conciliação/mediação, tal como faz o Novo CPC. Mas para ela funcionar a contento, indispensável que as partes sejam deixadas livres para decidir pela participação ou não no ato; que haja estrutura adequada nas unidades judiciais ou nos CEJUSCs, para que o magistrado seja desonerado do encargo de presidir as audiências inaugurais do rito comum (o que não é sequer recomendado tecnicamente); que o custeio da mediação/conciliação seja repensado, melhor disciplinado, a fim de remunerar adequadamente o profissional, mas sem inviabilizar a participação das partes neste importante ato”.

Em contrapartida a autora Lilia Almeida Sousa (2012) acredita que é a mediação judicial traz aspectos positivos. Vejamos.

“(…) a existência de um setor de mediação judicial à disposição dos jurisdicionados é um fator de divulgação da atividade e, por isso, um fator positivo.

A introdução da mediação no processo judicial contribuirá para a sua divulgação e, assim, para a sua maior utilização pelos cidadãos. Contribuirá também para a diminuição das demandas judiciais, deixando para o Judiciário apenas os casos que realmente precisam de sua intervenção”.

Outra, também, é a opinião de Ada Pelegrini citada por Fernando Horta Tavares (2002, p. 129):

“A crise da Justiça, representada principalmente por sua inacessibilidade, morosidade e custo, põe imediatamente em realce o primeiro objetivo almejado pelo renascer da conciliação extrajudicial: a da racionalização da distribuição da Justiça, com a subsequente desobstrução dos tribunais, pela atribuição da solução de certas controvérsias a instrumentos institucionalizados de mediação, ainda que facultativos”.

Por fim, pode-se constatar que a mediação somente será eficaz se as partes tiverem liberdade e autonomia para optarem por este instituto, e nele permanecerem, sem a obrigatoriedade e imposição legal.

3. Conclusão

Diante de tudo o que foi exposto, percebe-se que a mediação é uma forma alternativa de resolução de conflitos, em que as partes interessadas escolhem ou aceitam discutir o problema, com a assistência do mediador, o qual irá facilitar a comunicação entre os envolvidos, a fim de auxiliar para que elas mesmas cheguem a melhor solução para o caso.

Ademais, com base na visão positiva do conflito, que estabelece que se os conflitos forem bem conduzidos pelas partes, contribuem para a evolução e desenvolvimento das pessoas e da sociedade, a mediação se mostra como um instituto promissor, devendo ser ressaltado que no Brasil nota-se um crescimento de sua procura como método extrajudicial de resolução de controvérsias.

Assim, percebemos que a implantação da mediação obrigatória possui pontos positivos e negativos, sendo que a mesma poderá tornar o instituto inócuo caso seja retirado das partes o direito de decidirem se querem ou não participar da mediação caso uma das partes tenha manifestado desinteresse, ferindo, assim, um dos princípios basilares da mediação, que é a voluntariedade das partes.

Positivamente, vê-se que os litígios solucionados à luz da mediação trazem a possibilidade de serem naturalmente cumpridos considerando a voluntariedade das partes em aderir ao procedimento, bem como a autoridade das partes em decidirem a melhor solução para a sua controvérsia, contribuindo para a ampliação da cultura da paz.