Mediação: uma proposta de mudança de paradigmas no sistema judicial

Resumo: O presente artigo visa disseminar o conhecimento básico acerca da proposta da mediação, apresentar a que se propõe o referido método e acrescentar que esta pode ser a solução para o sistema judicial brasileiro que se encontra em crise. Propõe também demonstrar os impactos positivos práticos e psicológicos da aplicação da mediação. Com isto, o artigo propõe a propagação da mediação em todas as áreas do Direito para o alcance de um judiciário mais humanizado.[1]

Palavras-chave: Mediação, Sistema Judicial, Psicologia Cognitiva.

Abstract: This paper aims to disseminate knowledge about the basic proposal of mediation, present it is proposed that method and add that this may be the solution for the Brazilian judicial system that is in crisis. It also proposes to demonstrate the positive impacts of psychological and practical application of mediation. With this, the article proposes the spread of mediation in all areas of law to achieve a more humane justice.

Keywords: Mediation, Judiciary, Cognitive Psychology.

Sumário: Introdução; 1 – Características e Significação da Mediação; 2 – Impactos Positivos na Resolução de Conflitos e Reações Psicológicas; 3 – Incentivo ao Comportamento Ético do Mediador; 4 – Mediação e a Psicologia Cognitiva;  Conclusão.

Introdução

Meios alternativos de resolução de disputas são buscados há tempos para que se realize um acesso à justiça mais humanizado, sem a imposição de um poder interventivo que provoca uma aniquilação da participação direta das partes. O sistema processual, com o qual estamos habituados na realidade brasileira, é o principal gerador de pseudo-soluções, onde são estabelecidas decisões que solucionam a lide processual, entretanto, a verdadeira lide, a lide social, permanece.

O objetivo de se demonstrar a existência e o modo de funcionamento da mediação é que se possa reconhecer como possibilidade, como alternativa, um método inovador bastante divergente da atual realidade dos processos judiciais brasileiros. Através desse método alternativo de resolução de conflitos, visa-se atingir um dos maiores e desafiadores tema da Justiça: o desenvolvimento de procedimentos justos quanto aos resultados, mas também à forma de participação dos jurisdicionados na relação jurídica processual.

É nesse sentido que se desenvolve a história da mediação judicial, ou seja, relacionada desde seu âmago ao movimento de acesso à justiça iniciado na década de 70. Fundamental para esse movimento foi a procura por meios de solução de disputas que não causasse tantos danos nas relações sociais envolvidas. Assim, iniciou-se a considerar os meios autocompositivos nos quais o conflito é abordado da forma que é percebido pelas próprias partes. 

Desse modo, iniciaram-se no Brasil os estudos acerca da autocomposição que se volta para a satisfação do usuário através do uso de técnicas apropriadas. Nesse modelo, as técnicas visam o desenvolvimento de um processo baseado na solução efetiva do conflito, onde serão encontradas as suas razões e solucionadas, tornando possível, assim, uma solução onde todos os interessados ganham, pois, o interesse de solucionar o conflito da melhor maneira será satisfeito.

Neste trabalho, nosso objetivo é de trazer uma perspectiva da mediação como a alternativa de resolução de conflitos mais consciente socialmente e psicologicamente, a qual, se realizada de forma apropriada, possibilita soluções mais adequadas, por serem alcançadas pelos próprios interessados, além disso, por não possuir uma intervenção arbitrária de um terceiro e por ser guiada por técnicas próprias, é capaz de manter e refazer os laços sociais que estavam envolvidos no conflito, sendo esta, uma das suas principais vantagens, tendo em vista que o sistema jurisdicional tradicional, por incentivar a disputa e o modelo ganha-perde, acaba por interferir negativamente nas relações sociais envolvidas.

1 – Características e Significação da Mediação

A melhor forma de se classificar as formas de solução para o conflito humano foi a exposta por Castilho[2], e são: Autotutela, meios autocompositivos e o processo.

A autotutela é a imposição do interesse de uma das partes sobre o da outra, é o exercício livre das próprias razões, a forma de solução onde a própria parte estabelece o meio para a resolução do conflito, pela sua própria razão e, sem autorização do Estado ou de qualquer outra autoridade que se constitua sobre ela, ela própria executa, assim, faz prevalecer sua vontade, seu interesse sobre o da outra parte. Evidencia-se aqui que é a forma mais primitiva de se mitigar o conflito, onde, por óbvio, prevalece a Lei natural do mais forte. Esta forma de resolução de conflito, ao longo do tempo, entrou em choque com o crescente poder do Estado, podendo, até mesmo, ser indicada como uma de suas causas de existência.

Os meios autocompositivos são aqueles em que o termo da lide é definido pelas próprias partes, prevalecendo, agora, o acordo como ponto principal, visto que se baseia no consenso. E se assim não fosse, caracterizar-se-ia o instituto da autotutela, altamente reprimido nos ordenamentos jurídicos atuais, com raras exceções. Hodiernamente, esses meios se utilizam de terceiros neutros, desde que não tenham o poder de fazer valer sua opinião frente às partes.

Quanto ao processo, necessário se faz que se corrija essa posição de Castilho em colocar o processo como forma para a solução de conflitos. Isso se explica porque o que caracteriza o processo é a solução ao conflita dada por imposição de um terceiro. O problema se verifica quando se observa que a arbitragem também funciona assim. Desse modo, fala-se hoje não mais em processo, mas em meio heterocompositivos ou tutela jurisdicional para a solução de conflitos.

O objeto do nosso trabalho, no que tange a esse campo, volta-se para apenas para meios autocompositivos, que são exemplos a mediação, a negociação e a conciliação.

Desde já se deve saber que esses meios, considerados os adequados para se obter a paz social, não excluem o processo judicial, e sim auxiliam; e, também, não se propõem a resolver todas as lidas surgidas no seio da sociedade, mas somente aquelas que se mostrem adequadas a esses meios.

Questão importante nesses meios refere-se à imparcialidade. Faz-se mister observar que esse pressuposto alude a ideia de justiça, que é, verdadeiramente, como se imagina que as lides devam ser solucionadas. Sendo assim, pressuposto para os mediadores ou conciliadores seria a imparcialidade. No entanto, como mostraram Freud, Darwin e Einstein, “somos muito mais irracionais que parecemos muito mais próximos aos animais que pensamos e muito menores em relação ao universo que gostaríamos.” Assim, como impelir ao terceiro que seja totalmente imparcial? Seria como negar-lhe a humanidade, torná-lo coisa, como apenas um meio para se alcançar um objetivo, e não um fim em si mesmo. Dessa forma, a imparcialidade, aqui, aludida refere-se a exporta por Luhmann, a “indiferença inicial”, ou seja, “indiferença ao caso concreto e às pessoas nele envolvidas, mas não aos valores e escolha de caminhos para fazer justiça.”[3]

Deve-se, agora, fazer uma distinção entre os termos conciliação e mediação[4]. Essa problemática é bastante polêmica, visto que há uma diversidade de concepções e, somando-se a isso, esses termos não são usados de forma homogênea na doutrina de outros países, como Estados Unidos e Itália.

Porém, existem formas de se proceder à diferenciação. Uma posição que não se deve ter como certa é a que a mediação ocorre independe ao Estado e a conciliação é proposta por este, por meio do próprio julgador ou de terceiro escolhido por esse em confiança. Isso, hoje em dia, parece óbvio, visto que a própria legislação brasileira regula a mediação.

Posição que parece sobreviver é a que fala sobre a diferença de procedimentos utilizados entre os dois termos. De fato, a conciliação possui um procedimento mais simples que a mediação, que possui vária técnicas aplicáveis e não tem tempo predeterminado para chegar ao fim, podendo até mesmo durar vários dias, se for de interesse das partes, fato que não se verifica na conciliação, que, geralmente, dura apenas as horas que durarem a sessão, sem ser alongada para outra.

Também se pode falar sobre a diferença do terceiro imparcial que atua em cada um dos meios, onde, na mediação, o terceiro não sugestionaria soluções, apenas mediaria a discussão das partes, visando a solução pacífica; e, na conciliação, este terceiro imparcial daria sugestões às partes, não necessariamente obrigadas a aceitar.

Ainda se poderia falar em diferenciação quanto ao objetivo. Sobre isso, diz-se que o objetivo da mediação é melhorar a relação subjetiva entre as partes e AC conciliação visaria apenas o acordo. Porém existem técnicas da mediação, como a de Harvard, que visa a o acordo com critérios justos e que integrante dos interesses das partes. Assim, essa técnica não seria mediação?

Deste modo, é muito mais vantajoso se tratar o tema não com diferenciações estruturais, visto que suas estruturas se tocam em muitos pontos, mas sim em diferenciações sobre o plano que ocupariam.

Assim, melhor que se trate a mediação como gênero e a conciliação como espécie. Não se está dizendo que não há diferença entre os institutos, pois há, mas que melhor seria se fossem analisados como gênero e espécie desse gênero, visto que poderíamos conciliar o critério de complexidade com o de objetivos, considerado um ramo do da mediação as técnicas que visão uma solução mais imediata, como a técnica de Harvard e a conciliação, e as técnicas que visão uma solução de longo prazo, como a técnica transformativa.

2 – Impactos Positivos na Resolução de Conflitos e Reações Psicológicas

O conflito é normalmente observado sob uma perspectiva negativa que proporciona perdas, sendo percebidos como sinônimos de guerra, briga, agressão, violência, raiva. Quanto à reação aos conflitos, é comum que aconteça a atuação do hormônio adrenalina, o qual provoca reações de transpiração, taquicardia, ruborização, elevação do tom de voz, irritação, hostilidade. 

Após perceber e reagir negativamente ao conflito, é comum que se haja, no procedimento do conflito, a atribuição de culpa, o julgamento, a responsabilização, como frutos de uma perspectiva negativa e dualista do conflito.

Esta forma descrita de abordagem do conflito é tradicional e pode definir o conflito como um processo ou estado em que duas ou mais pessoas divergem em razão de metas, interesses ou objetivos individuais percebidos como mutuamente incompatíveis[5]

O que visa principalmente a moderna teoria do conflito é a possibilidade de percepção do conflito de forma positiva. Essa percepção é desencadeada através de uma compreensão de que o conflito é um fenômeno natural na relação de quaisquer seres vivos.  Esta forma de compreensão para adquirir uma reação positiva ao conflito é realizada por muitos através simplesmente do uso do bom senso, entretanto, para uma profissionalização e aperfeiçoamento da positivação do conflito, são utilizadas técnicas e desenvolvidas habilidades autocompositivas necessárias, tornando possível a compreensão do conflito como uma oportunidade. Assim, controla-se aquela adrenalina emitida que provoca reações extremas, a qual é a responsável por desencadear o mecanismo da luta ou fuga, que consiste na teoria de que os animais reagem a ameaças com uma descarga do sistema nervoso simpático impulsionando-os a lutar ou fugir[6].  Em virtude da percepção do conflito como algo positivo ou potencialmente positivo, não há o desencadeamento desse mecanismo, pois não há a percepção da ameaça.

É justamente com esse propósito, de percepções e reações positivas do conflito, que surgem as resoluções alternativas de conflitos, pois, esta mudança de paradigmas seria catalizadora de uma transformação social, proporcionando aos poucos uma mudança no pensamento social acerca da maneira de lidar com conflitos.

3 – Incentivo ao Comportamento Ético do Mediador

O mediador é um terceiro imparcial que, através de uma série de procedimentos, presta assistência às partes na identificação dos seus conflitos e interesses, procurando, junto com as partes, alternativas, visando o consenso e a realização do acordo. Assim, o mediador deve agir, ao desempenhar suas funções, de acordo com princípios éticos.

Por outro lado, a atuação como mediador requer conhecimento e treinamento específico de técnicas próprias, o que leva à necessidade de constante qualificação e aperfeiçoamento na busca por uma melhora contínua nas atitudes e habilidades profissionais.

Por conta disso, ao aceitar o encargo, cabe ao mediador, sem prejuízo do respeito à codificação ética da respectiva profissão, observar e cumprir alguns preceitos, como a autonomia da vontade das partes, pois esta é um dos preceitos básicos da mediação, não obstante o caráter voluntário do processo da mediação, que garante o poder das partes em administrá-lo, estabelecer diferentes procedimentos, e ainda, a liberdade de tomar as próprias decisões durante ou ao final do processo. Em visto ao exposto, pode-se inferir que o mediador deverá pautar sua conduta em alguns princípios[7], como por exemplo, o da Imparcialidade, o da Credibilidade, o da Competência, o da Confidencialidade, e o da Diligência.

O princípio da Imparcialidade já foi anteriormente explicado.

No que diz respeito à Credibilidade, pode-se afirmar que o mediador deve construir e mantê-la perante as partes, sendo independente, verdadeiro e lógico.

A Competência diz respeito à capacidade para mediar o conflito existente. Logo, o mediador somente deverá aceitar a incumbência quando possuir as qualificações necessárias para satisfazer as expectativas das partes.

Outro princípio inerente à atuação do mediador diz respeito a Confidencialidade, pois os fatos, situações e propostas, ocorridos durante a mediação, devem ser tratados de forma sigilosa e privilegiados. Esse princípio é estendido a todos que participarem do processo que devem obrigatoriamente manter o sigilo sobre todo conteúdo a ele referente.

Por fim, tem-se o princípio da Diligência, que impõe ao mediador o cuidado e a prudência na observância da regularidade, assegurando a qualidade do processo e cuidando ativamente de todos os seus princípios fundamentais.

Além desses princípios, algumas atitudes do mediador podem ser compiladas dos Códigos de Ética existentes.

Assim, no que diz respeito à sua atitude frente à nomeação, tem-se que somente aceitará o encargo se estiver imbuído do propósito de atuar de acordo com os Princípios Fundamentais estabelecidos e Normas Éticas, mantendo íntegro o processo de mediação.

Também, revelará, antecipadamente, se possui interesse ou relacionamento que possa afetar a sua imparcialidade, suscitar aparência de parcialidade ou quebra de independência.

Ainda, deve o mediador avaliar a aplicabilidade ou não de mediação para o caso concreto, eximindo-se do encargo caso perceba a desnecessidade, e, no caso de aceitar, deve se obrigar a seguir os termos convencionados.

No tocante a atitude do Mediador frente às partes, pode-se afirmar que a sua escolha pressupõe relação de confiança personalíssima, que somente pode ser transferida por motivo justo e com o consentimento expresso dos mediados.

4 – Mediação e a Psicologia Cognitiva.

Segundo STERNBERG, "a psicologia cognitiva trata do modo como as pessoas percebem, aprendem, recordam e pensam sobre informação”[8] São bases do conhecimento humano a aprendizagem, o raciocínio, a memória, a percepção, o pensamento e a linguagem.

Há infinitas possibilidades de se expressar por meio da linguagem, fato que se acentua se levados em conta os três elementos básicos da consciência humana: sensações, os elementos básicos da percepção; imagens; e os afetos, constituintes de emoções.

Essa maleabilidade da linguagem gera complicações de difícil superação em processos de mediação, requerendo-se, então, a utilização de técnicas adequadas para as superar, a fim de que cada parte possa apresentar seus argumentos de modo que se faça ser entendida pelo outro disputante, cabendo ao mediador afastar todo e qualquer entrave de uma comunicação inadequada para a negociação de um acordo. Dentro desta problemática, focaremos em dois fenômenos importantes em relação ao processamento de informações na mediação: Atenção e Habituação.

Atenção, Priming e Escuta Ativa.

Segundo ROBERT STERNBERG, "atenção é o fenômeno pelo qual processamos ativamente uma quantidade limitada de informações do enorme montante de informações disponíveis através de nossos sentidos, de nossas memórias armazenadas e de outros processos cognitivos” [9].

É em função da atenção que as pessoas monitoram sua interação com o ambiente, estimulando a consciência a adaptar-se à situação na qual se encontram, interligando o passado e o presente para dar continuidade às experiências, além de ser o fator crucial para o controle e planejamento de ações futuras, com base nessa seleção.

Entretanto, há informações disponíveis para o processamento cognitivo e para a formulação de argumentos e apresentação de teses que se encontram fora do conhecimento consciente, existindo, contudo, em um nível pré-consciente

Em Psicologia, denomina-se “priming” a técnica que consiste em estímulos específicos ativadores dessas informações, até então em estado de latência na mente, resgatando-as do estado pré-consciente para o conhecimento consciente.

Em um processo de mediação, o bom mediador, isto é, aquele que conduz o processo como facilitador da comunicação, iniciando ou facilitando a melhor comunicação entre as partes, como facilitador ou avaliador do próprio processo, enquanto estimula o diálogo e a discussão, ou estimula soluções ao conflito, deve se valer dessa técnica como maneira de reunir informações e identificar interesses, questões e sentimentos das partes com maior eficácia.

É importante ressaltar aqui a fundamental presença da chamada escuta ativa. O mediador garante à parte que fala que ela está sendo escutada, demonstra aceitação das emoções, permite que as explore, esclarecendo o que realmente sente e o porquê, além de fisiologicamente estimular a liberação de tensão, deixando-a expressar-se emocionalmente.

Habituação

É estudado em psicologia cognitiva o fenômeno da habituação, que consiste na gradual diminuição da observação e da atenção sobre um determinado estímulo com que se passa a ficar acostumado.

Essa experiência é verificada amiúde em processos que envolvem diálogo, em geral. Por exemplo, em uma sessão mediada para a resolução de um desentendimento entre vizinhos, o morador que primeiro apresenta seus argumentos o faz enfadonhamente, em um só tom. Por mais que o outro disputante estivesse disposto, no início, a escutar ativamente as razões daquele, é muito provável que venha a se habituar com o estímulo – a voz -, em função da diminuição do estado de vigilância.

Desse modo, o mediador, como canal de comunicação entre as partes, deve interferir, de modo que provoque uma mudança, mesmo que ínfima, em um estímulo que já se tornou familiar, levando a parte entediada a começar a observar novamente aquele primeiro estímulo.

Esta é a dita desabituação, e, em mediação, é muito eficazmente retratada no estabelecimento de rapport pelo mediador para com os disputantes, nas fases iniciais da mediação, e por meio da escuta ativa, na fase de esclarecimentos.

 Conclusão.

Desse modo, pudemos perceber que os meios alternativos de solução de conflitos, atualmente, são de grande importância para a resolução de lides sociais. No nosso País, esses meios são conhecidos como mediação e conciliação, ao passo que, nos Estados Unidos da América e na Europa em geral, por essas alternativas serem utilizadas e aceitas pela cultura nacional, utiliza-se o termo mediação para definir ambas as técnicas de resolução de conflitos.

É indiscutível a percepção de que a Mediação, mesmo que no Brasil sua aplicação ainda seja inicial, vem se demonstrando, por meio dos resultados de sucesso, um importante instrumento de colaboração indispensável para a situação judiciária brasileira da atualidade.

Conforme o exposto, a mediação baseia-se na comunicação, cooperação e flexibilidade entre as partes, portanto, características das quais não se podem abrir mão para que seja pleno o exercício da cidadania.

Incentivar práticas que proporcionem uma valorização da cooperação e comportamento ético é um dos caminhos buscados pela mediação, a fim de solucionar da forma menos traumática os conflitos existentes e até possivelmente inibir o surgimento de novas lides, dessa forma, atuando na origem e na pacificação dos conflitos. Sendo, por isso, indispensável ao desenvolvimento humano de uma sociedade.

Por fim, reiteramos que no presente trabalho foi buscado o estabelecimento de uma conexão funcional entre as regras que norteiam a mediação, através da aplicação dos conceitos da psicologia cognitiva, e a pacificação de conflitos, a fim de proporcionar uma mudança de paradigmas na estrutura do sistema judiciário brasileiro, para que com um processo mais moderno e humano, possam-se buscar as soluções para os conflitos que são demandados no sistema judiciário e também para os grandes problemas do próprio Sistema de Justiça.