Resumo: O presente artigo tem por objetivo o estudo da ação monitória, nos moldes das alterações promovidas no procedimento deste instituto pela Lei Federal nº. 13.105 de 16 de março de 2015 – novo Código de Processo Civil (CPC). Tendo por método a pesquisa bibliografia, para se efetuar a abordagem teórica da pesquisa. O presente trabalho se debruça sobre as novas hipóteses de cabimento da ação monitória, que em tese será para qualquer obrigação, as mudanças referentes ao requisito do pedido a acertada visão de que ação monitória é um procedimento especial. A pacificação das formas de citação bem como as mudanças sobre a prova escrita de manifestamente evidente que poderiam servir para o manejo da ação monitória. Por fim conclui-se que a despeito do projeto do CPC enviado do Senado para Câmara do Deputados não previu a ação monitória, durante o período na câmara dos deputados, a ação monitória retornou, repaginada e reforçada, e com grandes perspectivas de ser uma das ferramentas jurídicas mais utilizadas pelo direito brasileiro nos próximos anos.
Palavras-chave: Procedimento Monitório. Natureza Jurídica. Novo Código de Processo Civil.
Resumen: Este artículo tiene como objetivo estudiar la corte de reclamos menores, a lo largo de las líneas de los cambios en el procedimiento del instituto por la Ley Federal no. 13105 del 16 de marzo el año 2015 – Nuevo Código Procesal Civil (CPC). Tener un método de búsqueda en la literatura, para hacer que el enfoque teórico de la investigación. Este documento se centra en los nuevos supuestos de la idoneidad de la corte de reclamos menores, que en teoría será de ninguna obligación, los cambios relativos a la exigencia de la aplicación de la visión correcta que corte de reclamos menores es un procedimiento especial. La pacificación de las formas de la cita y los cambios en la prueba escrita manifiestamente evidente que podría servir para la gestión de la corte de reclamos. Finalmente se concluye que a pesar del proyecto CPC enviado desde el Senado de miembros de la Cámara no anticipó la corte de reclamos menores, durante el período en la Cámara de Representantes, el corte de reclamos menores regresó, renovado y mejorado, y con gran perspectiva de ser una de las herramientas legales más utilizados por la legislación brasileña en los próximos años.
Palabras clave: Procedimiento monitorio. Naturaleza jurídica. Nuevo Código de Procedimiento Civil.
Sumário: Introdução; 1. Metodologia; 2 fundamentações teórica; 2.1 comparações do modelo brasileiro de ação monitória com de alguns países; 3.natureza jurídica da ação monitória 3.1 classificações do procedimento monitório; 5. A ação monitória no CPC atual; 5.1. A prova escrita na ação monitória; 6 título executivo não é hábil para o manejo da ação monitória; 6.1 Diferença prova documental e prova documentada; 7. Cabimento contra a fazenda pública 8. Procedimento; 9. Atitudes do réu após a citação; 9.1 Consequências da inércia do réu; 10. natureza jurídica dos embargos; 10.1 natureza jurídica dos embargos; 10.1 Ação autônoma; 10.1.2 Defesa (contestação); 10.1.3 recurso; Considerações finais; Referências
INTRODUÇÃO
O objeto da presente monografia são as boas novas trazidas pelo recentemente em vigor Código de Processo Civil CPC (Lei 13.105/2015) nos seus artigos 700 a 702 que trata do procedimento monitório.
Esta monografia visa descrever se utilizando de uma pesquisa bibliografia sobre o tema, ou seja, uma observação aprofundada e científica sobre a ação monitória prevista no atual Código de Processo Civil (CPC), Lei 13.105, de 16 de março de 2015, descrever sua evolução desde as primeiras previsões legais, bem como fazer um cotejo no direito comparado observando a presença de institutos análogos a tutela monitória em outras plagas.
Este tema dado a sua amplitude não pretende ser esgotado, e sequer temos esta presunção, a pesquisa se debruçou sobre a doutrina, a legislação e a jurisprudência sobre o tema, não obstante estes três pilares básicos que servirão de norte do trabalho monográfico, fez-se um breve levantamento histórico de Direito Comparado, somente para contextualizar a ação monitoria pátria dentro da conjuntura global e histórica.
Portanto essencialmente a presente investigação ocorreu tendo por objetivo investigar se as mudanças ocorridas no CPC em vigor tornarão a ação monitória um instrumento realmente efetivo de prestação jurisdicional atingindo o fim ao qual foi idealizado. Em outras palavras, analisamos se as mudanças de cunho geral para dar mais celeridade e eficácia a justiça advindas com o CPC principalmente as relacionadas a autocomposição e redução dos meios de recurso, assomadas as alterações na ação monitória, pertinentes ao aumento das situações fáticas sob seu alcance aumentado seu escopo ao ponto de abranger praticamente qualquer tipo de obrigação, assim como a admissão de uma maior amplitude do já elástico conceito de prova escrita, bem como a incorporação em sua redação de toda a jurisprudência pacificada sobre o tema, tornarão a ação monitória um instrumento mais efetivo eficiente e eficaz de prestação jurisdicional alcançando assim o tão almejado e relativamente malogrado desígnio de sua versão anterior instituída pela Lei n.º 9.079, de 14 de julho de 1995.
1. Metodologia
Com objetivo de construir uma investigação aprofundada e exaustiva sobre a ação monitória, tendo por viés as novidades trazidas pelo novo código de processo civil: artigos 700 a 702 da lei 13.105/2015.
Os métodos que foram utilizados, ou seja, como se efetuou a abordagem teórica da pesquisa foi o método dialético para praticamente toda as análises, não obstante durante a análise do conjunto do trabalho para que se tenha a coerência esperada de uma pesquisa cientifica, foi utilizado o método hermenêutico para analisar todo tema em seu contexto, isto no sentido dado por Lamy:
“O método hermenêutico advém da certeza de que o contexto é o norte de explicação de toda e qualquer comunicação humana. Não é pela forma, pela gramática, que qualquer discurso pode ser compreendido, mas pelo seu entorno. Essa abordagem preocupa-se com isso: despertar a sensibilidade, a percepção adequada para compreender mais o não dito do que o dito. Revela-se trilha singular para explicar atos tão humanos como os seguintes: ausentar-se para marcar presença, silenciar para ser percebido, modular um sim que é um puro não (LAMY, 2011, p. 55).”
Por fim como procedimento metodológico fez-se uma revisão bibliográfica do tema, utilizando-se da legislação, doutrina, jurisprudência sobre o tema através de livros, artigos científicos publicados em banco de dados confiáveis.
1.1. Fundamentação teórica
Etimologicamente o vocábulo “monitória” advém do latim “monitio”, de “monere” (advertir, avisar), todavia para chegarmos a essência da tutela monitória temos que recorrer ao Código de Direito Canônico “códex iuris canonici”, onde ela existia como uma advertência ou apelo para que um paroquio possa vir depor a respeito de fatos que lhe afetem, uma espécie de carta de aviso.
Segundo Com forte inspiração no Direito Canônico, e expressava um aviso feito pela autoridade eclesiástica à alguma pessoa para que esta desempenhasse algum dever ou se abstivesse de cometer um ato, caso não o fizesse estaria sujeito a sanção ou a penalidade pela omissão ou ação recomendada (WELSCH; PERES, 2015).
Atualmente ainda há um estatuto análogo no códex da Santa Sé, obviamente não possui força heteronômica em relação ao cidadão comum, e só se aplica a hipóteses de remoção de bispos:
“Cân. 1742 — § 1. Se da instrução feita constar que existe a causa referida no cân. 1740, o Bispo discuta o caso com dois párocos do grupo, para tal fim estavelmente escolhidos, sob proposta do Bispo, pelo conselho presbiteral; se depois julgar que deve proceder à remoção, aconselhe paternalmente ao pároco, a que renuncie dentro do prazo de quinze dias, indicando-lhe para a validade a causa e os motivos (VATICAN, 1983, p. 301)”
No Brasil, apesar de já existir uma previsão no art. 298 do código de 1934, compelindo o réu a amortizar em vinte e quatro horas o valor constante de cártula escrita, sob pena de responder ordinariamente ação sobre o fato, somente com a Lei n.º 9.079, de 14 de julho de 1995, foi acrescentado ao Livro IV, Título I do Código de Processo Civil, um Capítulo XI, com os arts. 1102a, 1102b e 1102c, instituindo a ação monitória (WELSCH; PERES, 2015; BRASIL, 1973).
Doravante podemos afirmar que a lei nº 9.079, de 14 de julho de 1995 foi revogada, pois o estatuto que ela modificou a lei de ritos de 1973 já não se encontra mais em vigor, ou seja, ocorreu a sua revogação por ab-rogação, situação onde tem-se supressão total da norma que a lei alterou, ela foi embora e deixou sob seu caminho uma infindável jurisprudência e uma grande discussão doutrinaria. Mas em grande parte tudo que jazia pacificado pela jurisprudência foi absorvido na nova redação do texto do CPC (BRASIL, 2015).
A lei nº 9.079/95 foi fruto de uma visão no corpo legislativo pátrio que culminou com o atual CPC em vigor destes meados de março, ou seja, visão que a prestação jurisdicional deve ser célere e eficiente, todavia não teve os efeitos desejados, pois foi conforme o preconiza o brocardo bíblico um remendo novo em uma roupa velha (DUARTE; GAJARDONI, 2015).
Apesar da inovação da citada lei ter sido enorme, ela se baseou na boa fé do devedor que ao ser cientificado de sua dívida iria quitá-la sem pestanejar, caso alguém acredite em milagres pode ocorrer, sob o risco de se não o fazer, ou não contraditar as alegações do credor, o valor se tornaria de plano um título executivo, ou seja, o credor em tese teria uma ferramenta rápida e eficiente de ver-se livre de prejuízos ocasionados por mal pagadores.
Porém o erro que existiu e ainda teima em menor é claro em existir, é que ao invés de punir o mal pagador, sua conduta, a lei faz é motiva-lo dar-lhe um prêmio antes a isenção total de custas e honorários, agora redução dos honorários e isenção de custas.
Na opinião deste autor o caminho deveria ser o contrário, ou seja, aumenta-se a punição para o mal pagador ao máximo caso por exemplo impetrasse um embargo meramente protelatório, ou melhor, após a análise exauriente do rito ordinário dos embargos ficasse demonstrado o direito do credor, este seria de plano punido. Da mesma forma o credor vencido nos embargos. Punição e não motivação eis a chave.
Temos, portanto, o fato que a ação monitória, incorporada ao Código de Processo Civil de 1973 no ano de 1995, em vigor por duas décadas, não chegou nem perto de produzir os efeitos esperados, além é claro de gerar uma enormidade de produções doutrinárias e jurisprudenciais (DUARTE; GAJARDONI, 2015).
Para ser ter uma ideia uma simples pesquisa de jurisprudência no banco de dados do Superior Tribunal de Justiça (STJ), via internet, sem estabelecer o período, com os descritores “embargos à ação monitória ou ação monitória” localiza-se entre Acórdãos de Repetitivos, Súmulas, Acórdãos, Decisões de Afetação (Recursos Repetitivos), Decisões Monocráticas e Informativos de Jurisprudência mais de 25.000 (vinte e cinco mil) processos em andamento somente nesta corte, nem imaginemos o quantidade total do Brasil, quadro 1.
Temos portanto que segundo Duarte e Gajardoni (2015) um certo malogro da ação monitória em sua versão anterior que pode ser atribuída a alguns fatores, dentre os quais podemos de relance citar: a) A cultura brasileira de judicalização de todas as relações, ou seja, do resultado do futebol a uma contenda de trânsito simples tudo é vai parar nas mãos do judiciário para definição de quem esta “certo” ou “errado”; b) Morosidade do processo judicial como um todo, onde a simples oposição de embargos já tornava o processo ordinário é culminando em sua natural e conhecida demora c) A sentença dos embargos à ação monitória, cabia recurso de apelação dotado de efeito suspensivo; e d) Ainda a possiblidade de apresentação, para os casos de conversão ex vi legis (por força da lei) do mandado monitório em título executivo judicial (art. 1.102-C do CPC/73), novamente podendo por parte do devedor de recurso de embargos à execução.
Ainda sobre isto Raatz e Anchieta (2015) ao tratar sobre o processo de estabilização das tutelas antecipadas no novo CPC, dispositivo inédito da legislação pátria, em breve cotejo sobre a tutela monitória afirmou, que grosso modo, a ação monitória não desempenha entre nós papel relevante pois no nosso sistema jurídico técnicas legislativas que se baseiam na inércia do réu para estabilizar-se, dada as graves consequências da revelia no nosso sistema jurídico, com a possibilidade de julgamento antecipado da lide, torna os embargos quase que regra.
2. COMPARAÇÃO DO MODELO BRASILEIRO DE AÇÃO MONITÓRIA COM DE ALGUNS PAISES
O processo monitório não é uma invenção brasileira, na verdade é um mecanismo de origem europeia e que guardada as devidas proporções de culturais e históricas foi adotado por estas plagas, como uma ferramenta de formação de um título executivo judicial, com relativa rapidez para contrabalançar a notória e até mesmo folclórica lentidão e outras características do nosso judiciário.
Sobre isto se manifestou o Doutor Heitor Vitor Mendonça Sica em breve cotejo:
“De fato, naqueles sistemas, a ausência de defesa do réu não implica (como nos Códigos brasileiros de 1973 e 2015– arts. 319 e 344, respectivamente) a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor e, consequentemente, não dispensa o juiz de abrir instrução probatória (aqueles sistemas não conhecem o julgamento antecipado previsto no art. 330, II, do CPC/73 e art. 355, II, do CPC/15). Daí porque italianos e franceses se esmeram em criar meios mais céleres de formação de título executivo judicial (o que ajuda a explicar o propalado “sucesso” da tutela monitória naqueles países). No nosso sistema, não faria muito sentido acolher a mesma solução. A gravidade dos efeitos da revelia e a possibilidade de julgamento antecipado da lide – previstos no CPC de 1973 e mantidos no CPC de 2015 – tornam menos úteis e necessárias técnicas processuais baseadas na inércia do réu e destinadas a abreviar o iter procedimental a ser percorrido para que seja possível dar início à execução. Penso mão ser outra a razão de a ação monitória não desempenhar entre nós papel relevante. A técnica da estabilização vive sob esse mesmo risco de se tornar um instrumento sem maior utilidade (SICA, 2016, p. 19).”
Interessante observar que o autor em exame ao fazer esta crítica ao modelo de “tutela monitória” brasileira, falava ainda do modelo anterior, o fez em razão do fato que como os modelos jurídicos onde a antecipação do julgamento ou do acesso ao bem da vida perseguido pelo autor, constitui na maioria das vezes exceção extrema, portanto nada mais justo que isto ocorrendo se tenha métodos de abreviar o processo.
O processo monitório europeu, em razão do tratado da União Europeia (UE) preconiza que a execução de um título executivo judicial proveniente de uma sentença de um procedimento monitório tem validade para todos os países membros (JUNOY, 2011).
Ainda para Junoy (2011, p. 2):
“[…] en Italia se han tramitado cerca de un millón de procesos monitorio; en Francia, se han superado el millón doscientos mil; y en Alemania, se ha alcanzó la cifra de los ocho millones”
Vemos aí que na Europa de um modo geral a ação monitória é um dos mais comuns procedimentos judiciais, sendo ao todo mais de dez milhões procedimentos judiciais desta natureza efetuados por ano, porquanto a maior parte dos procedimentos ocorre na Alemanha, pais de cultura muito diferente da nossa, figura1, (JUNOY, 2011).
Ainda sobre o modelo europeu, em especial o modelo espanhol, após uma reforma ocorrida no ano de 2009, o processo monitório é a forma mais utilizada de se fazer cobrança de valores abaixo de duzentos e cinquenta mil Euros:
“Hoy en día, el proceso monitorio en España es el tipo de juicio civil más utilizado ante los tribunales, como lo acreditan las estadísticas: durante el año 2007 se presentaron 420.599 procesos monitorios, un 14,8% más que el año anterior, representando el 47,2% de la litigiosidad civil (y este porcentaje se supera, por ejemplo, en Madrid, con el 48,8 % o en Cataluña, con el 48%). Y las cifras siguen aumentando, pues en el año 2009 se doblaron los procesos monitorios resentados respecto al año 2007, llegando a la cifra de 821.314 litigios. Y al margen de ser el más empleado, es el que presenta una mayor eficacia ya que del total de procesos monitorios iniciados más del 50% concluyen bien con el pago (13,8%) o bien con la ejecución del título base de la petición monitoria (36,6%) (JUNOY, 2011, p.2)”
Vejamos o que o Mestre Sidnei Agostinho Beneti, Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado escreveu a época sobre o tema:
“Espera-se que o procedimento de realização da ação monitória, uma vez inserido no ordenamento jurídico brasileiro, venha a receber a complementação operacional que o torne efetivamente utilizado pelo meio jurídico, mediante a necessária simplificação procedimental complementar, inclusive no tocante à forma de redação das petições de processo monitório. É o que ocorre no sistema em que se revela a maior aplicabilidade prática, ou seja, no sistema alemão, no qual as petições são padronizadas (BENETI, 1996, p. 452)”
Por incrível que pareça pelos idos da década de 90, quando do surgimento da ação monitória em nosso ordenamento jurídico de autores e doutrinadores, talvez embriagados de otimismo construíram uma visão romântica onde chagaríamos ao ponto do direito germânico, onde as iniciais da monitória, são vendidas em papelarias, como formularias para preenchimento, figura 2.
Infelizmente nos últimos vinte anos além de uma quantidade enorme de doutrina, julgados e súmulas, não temos ainda formulários de tutela monitória a venda em papelarias, mas se espera que com as mudanças sistemáticas ocorrida nos ritos civis do Brasil, ocorra nos próximos anos uma melhoria em termos quânticos na prestação jurisdicional.
3. NATUREZA JURIDICA DA AÇÃO MONITÓRIA
A natureza da ação monitória já motivo é de muita celeuma doutrinaria, de um modo geral a os que a veem como Processo Executivo, outros como um Misto de ação executiva e de conhecimento, também afirma a mesma ser uma Demanda executiva de título extrajudicial e pôr fim a ainda a corrente que afirma ser a ação monitória um Novo processo.
Vamos recorrer ao Mestre:
“O debate, como se nota, é meramente acadêmico, sem nenhuma repercussão prática digna de nota, considerando-se a opinião uníssona de que o Capítulo XI (Título III, Livro I da Parte Especial) prevê em seus três artigos um procedimento diferenciado, sendo irrelevante para fins práticos determinar se tais particularidades procedimentais são suficientes ou não para a criação de uma nova espécie de processo (NEVES, 2016, p. 1690).”
Portanto discutir a natureza do procedimento monitório beira a discutir o “sexo dos anjos”, ou seja, o fato é que temos um procedimento cognitivo diferenciado e que dá mais uma opção ao credor de determinada obrigação não munido de título executivo, mas em condições de produzir convencimento de plano ao juiz de que prova escrita que possui lhe dá direito de exigir a satisfação da obrigação, quadro 2.
Somente para evitar delongas a doutrina majoritária, afirma que o procedimento monitório é um procedimento especial do processo de conhecimento, tal delimitação ficou expressa na redação do novo CPC (NEVES, 2016).
Portanto o procedimento monitório tende, à aquisição do mesmo título executivo que se busca através do processo de conhecimento, o que o coloca como uma classe deste.
3.1 CLASSIFICAÇÃO DO PROCEDIMENTO MONITÓRIO
A classificação mais utilizada para conceituar e delimitar o procedimento monitório é a feito por feita pelo jurista italiano Calamandrei na obra Società Editrice Unitas de 1927, que que categoriza o tipo de monitória de acordo com o título que origina o procedimento, que pode ser puro ou documentário (JUNOY, 2011).
O procedimento monitório puro, grosso modo, ocorre quando se baseias em nada além da afirmação do credor de que determinado individuo lhe deve, ou seja, um pedido simples, para que ocorra a citação do devedor e a vindicação de que ele pague a dívida ou cumpra a obrigação. Tal modelo e atualmente utilizados, por exemplo, na Alemanha, e é a base da regulação da União Europeia sobre o tema (JUNOY, 2011).
Já a monitória documental, é caracterizada pela exigência de um título documental ou prova escrita que comprove a existência da obrigação por parte do devedor em relação ao credor, comumente é assinada pelo devedor, que incorpora prima facie a existência de uma obrigação. Além do Brasil este modelo é o usado na Espanha, França e Itália.
Pois bem, sobre a impossibilidade prática de ter-se no Brasil o modelo de monitória pura explanou sabiamente o Mestre Daniel Amorim Assumpção Neves
“Conforme se nota das exigências formais contidas no dispositivo legal ora comentado, o direito brasileiro, fortemente influenciado pelo direito italiano, adotou o procedimento monitório documental, ao exigir do autor a apresentação de uma prova literal capaz de demonstrar a verossimilhança de sua alegação de existência do direito de crédito que alega ter contra o réu. Preferiu não adotar o procedimento monitório puro, por meio do qual basta a alegação da parte de que o direito de crédito existe, dispensando-se qualquer produção probatória pelo autor no momento de propositura da demanda. A já tradicional e triste “malandragem brasileira”, também conhecida como “Lei de Gerson” (embora aqui com injustificada injustiça ao nosso “canhotinha de ouro”), faz crer que a opção do legislador brasileiro foi realmente a mais adequada (NEVES, 2016, p. 1690).”
Em seu estudo sobre o processo de monitório europeu Junoy (2011, p.3) apresenta outro tipo de classificação que se baseia no valor da obrigação a ser arguida, no caso brasileiro, valor da causa, sendo dividido em procedimento monitório limitado e ilimitado:
“a) Limitado. El proceso monitorio sólo permite la reclamación judicial de una determinada cantidad dineraria, y suele ser el tipo de juicio monitorio recomendado en aquellos Estados en los que se instaura por primera vez.
b) Ilimitado. En este caso, mediante el proceso monitorio se tutela cualquier tipo de reclamación dineraria, sin límite económico alguno. Es el comumentemente utilizado en aquellos Estados en los que existe una amplia tradición de procesos monitorios, por lo que es el previsto en la mayoría de estados europeos (Alemania, Francia o Italia) así como en el Reglamento europeo 1.896/2006 (JUNOY, 2011, p.3).”
Em linhas gerais o procedimento limitado o pedido e o pedido a um determinado valor, ou seja, tem-se que informar o valor que se deseja cobrar, é mais comuns em nações sem longa tradição de procedimentos de pagamento, já o ilimitado ocorre nos casos em pode-se exigir qualquer tipo de obrigação ou reivindicação monetária sem qualquer limite financeiro, em um breve cotejo podemos observar que o procedimento monitório limitado seria no caso brasileiro ao rito sumaríssimo dos juizados especiais, que são limitados em última análise pelo valor da causa.
4. A ação monitória no cpc atual
Como vimos legislador pátrio acolheu o procedimento monitório documental, como foi aparentemente colocado no art. 1.102a do CPC antigo a mantido no art. 700 caput do em vigor, que determina a existência da prova escrita para que se dê início ao procedimento monitório, quadro 3.
Antes da ação monitória um credor que possuísse determinada quantia para receber, só tinha em linhas dois caminhos uma ação de conhecimento para criação de título executivo com força executiva ou caso munido de algum título executivo judicial ou extrajudicial daria início a execução do inadimplente, a ação monitória de certa forma preenche esta lacuna.
A diferença fica clara ao analisarmos que o legislador abriu o leque das provas escritas admitidas, inicial ao admitir prova oral documentada, nos termos do art. 381 da lei de ritos:
“Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:
I – haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação;
II – a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito;
III – o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.
§ 1o O arrolamento de bens observará o disposto nesta Seção quando tiver por finalidade apenas a realização de documentação e não a prática de atos de apreensão.
§ 2o A produção antecipada da prova é da competência do juízo do foro onde esta deva ser produzida ou do foro de domicílio do réu.
§ 3o A produção antecipada da prova não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta.
§ 4o O juízo estadual tem competência para produção antecipada de prova requerida em face da União, de entidade autárquica ou de empresa pública federal se, na localidade, não houver vara federal.
§ 5o Aplica-se o disposto nesta Seção àquele que pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso, que exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção (BRASIL, 2015).”
O Mestre Daniel Amorim Assumpção Neves, ao analisar o citado dispositivo afirma:
“A prova escrita exigida pelo dispositivo legal ora comentado limita a abrangência da prova documental que poderá instruir a petição inicial, considerando-se que existem documentos que não são escritos, tais como as gravações, filmagens, fotografias etc. Esses documentos não são aptos a satisfazer a exigência legal, ainda que se mostrem capazes de convencer sumariamente o juiz acerca da probabilidade de o direito de crédito alegado efetivamente existir (NEVES, 2016, p. 1691)”
Vemos ainda o autor fazer uma descrição do que ele considera prova documental e prova documentada, ou seja, em linhas gerais a documental e essencialmente escrita enquanto a documentada pode ser qualquer meio de prova que e em tese possa ser lavada a termo (descrita), não obstante o autor entender que a norma é clara quanto a exigência de prova oral escrita, nada obsta a apresentação de demais provas documentadas para permear o convencimento do juiz (NEVES, 2016).
A ideia de prova escrita ainda não é algo completamente pacificado, e ainda gera polemicas, interessante observar que os mais diversos conceitos e controvérsias referente a tutela monitória, desde a forma de citação, cabimento contra a fazenda pública e causa debendi de cheque prescrito a única situação que a nova redação do texto do CPC tão somente não positivou as sumulas e entendimentos pacificados sobre o tema foi este referente a prova escrita, ou seja, com certeza dado a circunstância atual de em tese a ação monitória ser ferramenta para se exigir o cumprimento de praticamente todo tipo de obrigação, nada mais justo que seu meio de prova também evolua.
A etimologia da palavra prova remete ao latim probatio, que significa verificação ou exame, sob o prisma jurídico prova é a tende a ideia de demonstrar algo mas a doutrina distingue os aspectos objetivo e subjetivo da prova, outrossim podemos conceituar a prova todo o arcabouço de formas empregados por uma da partes na relação processual objetivando persuadir o julgador sobre determinado fato alegado no processo.
Ainda para Lopes (2011), sobre a prova:
“Subjetivamente, designa a própria convicção que se forma, no espírito do julgador, sobre a existência ou não desses fatos. Assim, poder-se-á dizer que o autor produziu prova das suas alegações juntando documentos e arrolando testemunhas, isto é, valendo-se desses meios para convencer o juiz. O juiz, na sentença, poderá acolher ou rejeitar o pedido do autor com base na prova dos fatos alegados (isto é, na convicção que ele formou sobre tais alegações). (LOPES, 2011, p. 630).”
Ou seja, a prova possui um caráter particular que após sua análise, de acordo com a subjetividade das mesmas podem levar a conclusões distintas sobre o mesmo fato, sobre isto ainda explana o doutrinador em exame:
“Há que ressaltar, ainda, a carga de subjetividade que envolve a análise do conjunto das provas. O advogado do autor, por exemplo, poderá dizer a seu cliente que conseguiu provar, com testemunhas, as alegações da inicial. E o do réu poderá dizer o mesmo com relação à defesa apresentada (LOPES, 2011, p. 630).”
Meditando, por fim que as provas produzidas são endereçadas ao juiz, podemos afirmar que somente a ele cabe afirmar com base em seu livre convencimento fundamentado da veracidade da prova e das existência ou não de determinado fato alegado.
4.1. Prova oral e prova escrita
Com facilidade afirma-se que nem todas as provas são iguais, ou seja, quanto mais objetiva e racional é uma demonstração mais verossímil ela é, contudo quanto mais subjetiva é uma prova mais margem para interpretações ela abre, portanto é óbvio que tal prova tem menos peso.
Então é correta a asseveração de que todas as provas têm um valor relativo, motivo pelo qual ser devem ser analisadas conforme o princípio da persuasão racional ou livre convicção do juiz (LOPES, 2011).
Doravante, apartado das provas legais ou tarifadas, o juiz é livre para analisar as provas lançadas pelas partes, o que pode levar à conclusão de que, no sistema, não há uma aparente hierarquia de provas, apesar disso, em certos casos, como no caso da demanda monitória, o legislador aplica uma certa categorização ao determinar, a apresentação de prova escrita para demonstrar a pretensão jurídica desejada.
Existem ainda os fatos em que o esclarecimento é impossível sem a inquirição de testemunhas, como acidentes de trânsito, recusas de valores e outros, bem assim o legislador inovou ao prever para o autor da demanda monitória poder lançar mão do mecanismo previsto no art. 381 do CPC para produção de prova escrita oral.
Ainda no caso da constituição de prova escrita para proposição ação monitória em uma análise sistemática do CPC em vigor deflui-se, que a mesmo exigindo a prova escrita e possível a admissão de prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito advinda da parte contra a qual se quer exigir o adimplemento da obrigação, vejamos:
“Art. 444. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova
Art. 445. Também se admite a prova testemunhal quando o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação (BRASIL, 2015).”
Sobre isto leciona Daniel Amorim Assumpção Neves:
“Os arts. 444 e 445 do Novo CPC tratam da possibilidade de utilização de prova testemunhal quando a lei exigir prova escrita da obrigação. O primeiro prevê ser admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova. O segundo prevê que também se admite a prova testemunhal quando o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação (NEVES, 2016, p. 1313).”
Vimos, portanto, que a prova testemunhal não é cabível somente nos casos em a lei exigir a forma escrita ou também exigir instrumento público para prova do ato, como por exemplo o casamento em sentido estrito.
Nos países onde existe o Common Law, ou seja, nos países de origem anglo-saxônica como Estados Unidos e Inglaterra, onde o Direito se baseia mais na Jurisprudência que no texto da lei em si, existe também tendência a valorização das provas escritas, conforme afirma Greco (2002):
“Nos países da civillaw têm mais valor as provas escritas (documental e pericial), em detrimento da prova testemunhal; há uma tendência à atenuação progressiva das provas legais, ao fortalecimento do livre convencimento do juiz e ao aumento dos poderes do juiz na pesquisa da verdade, enfraquecendo-se a sua dependência em relação à iniciativa probatória das partes, às quais se reconhece o direito de não produzir provas em seu prejuízo (GRECO, 2002, p. 107).”
Como se vê, a regra geral de que todas as provas têm valor relativo e admite-se várias exceções não podem ser esquecidas no estudo da prova escrita da ação monitória.
4.1.1. A prova escrita na ação monitória
Na nova redação do art. 700 da lei de ritos, valeu-se o legislador da expressão prova escrita, cujo conceito pode ensejar alguma discussão.
Na versão anterior da lei em exame a prova escrita exigida não poderia ser substituída por prova oral, isto ao nosso ver decorria da própria sistemática do CPC anterior que em seu bojo deixava claro que a carência do documento escrito, como meio de prova, não poderia ser suprida por testemunhas, como vimos acima esta lógica se inverteu no códex em vigor, antes somente, em sede de embargos, também seria possível ouvi-las. Todavia, para a decisão interlocutória e expedição do mandado a ação devia estar instruída com documento que se preste como prova escrita do débito, não podia esse requisito, ser suprido por prova oral.
Cabe registrar, antes de tudo, que, em relação à tutela antecipada já na lei de ritos anterior, havia orientação neste sentido em seu art. 273 alude a prova inequívoca, sugerindo a possibilidade de se admitir, também, a prova oral, tal dispositivo evolui no atual código em seu art. 300 para “elementos que evidenciem a probabilidade do direito” (BRASIL, 2015).
Segundo a boa doutrina a prova escrita é espécie do gênero prova documental, sendo que “documento” segundo Lopes (2011, p. 623) seja a “representação ou reprodução de um fato ou de um ato, em geral com a utilização do papel e, mais raramente, da madeira, da pedra, do metal etc”.
Ainda sobre a prova escrita com valor probante que se pode utilizar na inicial de uma ação monitória, podemos citar os títulos executivos sem força de executiva, todavia sem estar prescrito o direito. Como por exemplo o cheque cuja a força executiva prescreve em seis meses, serve como prova escrita devido ao caráter probatório por cinco anos a partir da data emissão conforme entendimento sumulado, bem como no caso desta cártula, não é necessário informar para propositura da ação a causa debendi, motivo de ser de dívida ou de obrigação, de sua emissão.
Bem assim, temos as Súmulas 299 do STJ que afirma ser “ admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito” (BRASIL, 2010).
E as súmulas 503 e 504 do mesmo tribunal, afirmando que o prazo para o ajuizamento da Monitória fundada em cheque ou nota promissória sem força executiva é quinquenal:
“503. O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de cheque sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula (BRASIL, 2014).”
Sobre a nota promissória temos:
“504. O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de nota promissória sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte ao vencimento do título (BRASIL, 2014).”
Observando ainda que com relação ao termo inicial da prescrição, o STJ considerou que é contado a partir dia seguinte à data de emissão do cheque ou vencimento da nota promissória.
Sobre a menção da causa debendi temos as Súmulas 531 do STJ:
“531. Em ação monitória fundada em cheque prescrito ajuizada contra o emitente, é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula (BRASIL, 2006).”
Outro exemplo de título executivo extrajudicial sem força executiva muito comum para ajuizar ação monitória é a nota promissória, cuja a força executiva expira em 3 anos, porquanto no prazo de prescrição de cobrança, ou seja, cinco anos do dia seguinte ao vencimento é cabível o manejo da monitória.
Por obvio os prazos citados são quinquenais, pois, a prescrição não se interrompe, portanto, o cheque do cheque o credor teria quatro anos e meio para entrar com uma ação monitória após a perda da força executiva do cheque que é de seis meses a contar da emissão.
Apesar disso o STJ se debruçou recentemente em um julgado de abril de 2016, já sob a égide do novo CPC, cujo o tema era este ao tratar do cheque pós-datado, o famoso “pré-datado” que apesar de retirar a características de ordem de pagamento a vista do cheque, para contagem do prazo prescricional deve se considerar a data da emissão sob pena de dilatar o prazo prescricional.
Apesar do cheque pós-datado ser um ato jurídico convencional nas práticas comerciais do nosso pais, a dilação do prazo de apresentação pela pós-datação da ordem de pagamento não transforma as suas propriedades cambiais ao ponto de modificar preceito normativo específico de origem cambial, sob pena de descaracterizar o título de crédito.
Nos termos do Senhor Ministro Luis Felipe Salomão que relatou recentemente um Recurso Especial no STJ sobre o tema:
“A alteração do prazo de apresentação do cheque pós-datado, implicaria na dilação do prazo prescricional do título, situação que deve ser repelida, visto que infringiria o artigo 192 do Código Civil (LGL2002400). Assentir com a tese exposta no especial, seria anuir com a possibilidade da modificação casuística do lapso prescricional, em razão de cada pacto realizado pelas partes (INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA DE 2016, 2016, p.10).”
Eis o acórdão referente ao tema:
“Recurso EspecialRecurso EspecialREsp1.423.464 Luis Felipe Salomão 27/04/2016 Superior Tribunal de Justiça. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DIREITO CAMBIÁRIO E PROTESTO EXTRAJUDICIAL. CHEQUE. ORDEM DE PAGAMENTO À VISTA. CÁRTULA ESTAMPANDO, NO CAMPO ESPECÍFICO, DATA DE EMISSÃO DIVERSA DA PACTUADA PARA SUA APRESENTAÇÃO. CONSIDERA-SE, PARA CONTAGEM DO PRAZO DE APRESENTAÇÃO, AQUELA CONSTANTE NO ESPAÇO PRÓPRIO. PROTESTO, COM INDICAÇÃO DO EMITENTE DO CHEQUE COMO DEVEDOR, AINDA QUE APÓS O PRAZO DE APRESENTAÇÃO, MAS DENTRO DO PERÍODO PARA AJUIZAMENTO DE AÇÃO CAMBIAL DE EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. (INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA DE 2016, 2016, p.10).”
Outro exemplo de prova escrita inicial são os contratos bancários e os famosos empréstimos feitos na boca do caixa eletrônico, apesar de não ser um título executivo sem liquidez suficiente, pois na maioria das vezes a única prova que existe é o extrato bancário, já é pacificado que tais extratos, mesmo que produzidos de forma unilateral pela instituição bancaria, são suficientes para demonstrar a vontade do devedor, todavia sabemos que tal documento seria precário para poder amparar uma execução
Conforme as Súmula 233 e 247 do STJ (BRASIL, 2016):
“233. O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta-corrente, não é título executivo (BRASIL, 2016, p. 34).
247. O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória (BRASIL, 2016, p. 36).”
Isto ocorre pois apesar de ser unilateral o documento deixa clara manifestação da vontade do réu, outro exemplo, seria a reserva de hotel por e-mail, que em tese poderia amparar uma ação monitória. Assim como, para os que são do interior, irão se lembrar, as afamadas “caderneta de supermercado”, com assinatura do devedor. Ou seja, em linhas gerais tem que se ter um documento que confrontado o magistrado com os fatos gere nele a noção de prova pré-constituida tem um documento hábil para manejar uma ação monitória.
Portanto podemos afirmar que existem documentos escritos e documentos não escritos, sendo que somente em alguns casos específicos a legislação exige para formação de prova inequívoca de fato ou ato jurídico a apresentação de documento escrito.
Humberto Theodoro Júnior ao lecionar sobre o tema elencou um extenso rol exemplificativo de documentos que podem ser utilizados para formação da convicção de prova escrita no juiz:
“[…] o documento particular de reconhecimento de dívida não assinado por duas testemunhas, o título de crédito prescrito, a duplicata mercantil sem comprovante de entrega da mercadoria, a compra e venda mercantil da qual não se expediu a duplicata, o contrato de abertura de crédito em conta corrente, o saldo do contrato de arrendamento mercantil, contribuições condominiais, extratos bancários, honorários advocatícios, contrato de prestação de serviços, “romaneio” agrícola, contrato de seguro, contrato de cartão de crédito, cheque prescrito, contrato de serviços hospitalares, compra e venda representada por notas fiscais, e contrato de serviços educacionais. Diferença entre documento, declaração e instrumento (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 505).”
Para compreensão do tema é de assaz importância a distinção entre documento de declaração e instrumento.
Novamente recorrendo a doutrina temos segundo Lopes (2011, p. 633):
“Declaração é ato de vontade que pode exteriorizar-se, ou não, em documento. Nos negócios jurídicos não solenes (v.g., empreitada, comodato), as obrigações podem ser assumidas verbalmente.”
A declaração está para o documento assim como a frase está para a oração, ou seja, em um único documento pode existir várias declarações, por exemplo, com o aval na nota promissória, assim como em única frase pode haver mais de uma oração, paremos por aqui as comparações com a gramática, pois a analise sintática é para este autor muito de mais difícil que a norma jurídica, pois esta ao que parece, foi feita para facilitar a compreensão sistemática, já aquela….
Ademais é importante estabelecer um marco teórico quanto ao conceito de instrumento, ou seja, não podemos confundir documento com instrumento, uma vez que que o instrumento é uma espécie de documento a intenção de se fazer prova no futuro, ou seja, uma prova pré-constituída (LOPES, 2011).
Incrível como uma simples expressão: Prova escrita, em um primeiro momento de relance parece simples, dá origem a tantas discussões teórica, espantoso, mas necessário, pois tais altercações teóricas possuem serias repercussões práticas.
Portanto chega-se a questão nefrálgica da análise em exame: Qualquer documento escrito é idôneo para instruir a ação monitória?
Como toda ciência humanística, o Direito não é exato, portanto respostas peremptórias jamais podem existir, logo podemos afirmar que não, sendo a questão poderia ser melhor elaborada da seguinte forma: Só os documentos emanados do devedor se prestam ao manejo da ação monitória?
Citemos a resposta dada pela doutrina Lopes (2011, p. 633):
“Em princípio, seria lícito supor que, por implicar, a ação monitória, a expedição de mandado de pagamento inaudita altera parte, teria sempre de escorar-se em documento emanado e assinado pelo devedor.”
Tal resposta nos parece a correta, diante da jurisprudência, citemos por exemplo entendimento já sumulado pelo Supremo Tribunal Justiça na Súmula n° 473:
“531. Em ação monitória fundada em cheque prescrito ajuizada contra o emitente, é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula (BRASIL, 2014).”
A redação atual e a anterior sobre a monitória, não faz qualquer referência documento escrito, e sim a “prova escrita”, ou seja, quando falamos de prova estamos nos referindo a subjetividade do juiz que analisa o processo de forma imparcial, então de um modo geral, até mesmo pela enorme quantidade de casos que ação monitória abarca com sua atual redação, o conceito de prova escrita sem dúvida tende a se tornar cada vez mais elástico na jurisprudência pátria.
5. Título executivo não é hábil para o manejo da ação monitória
Não é objetivo deste trabalho se esmiuçar na natureza jurídica do título executivo, uma vez que, é notória e manifesta a cizânia doutrinária acerca da natureza do título executivo, portanto vamos apenas tangenciar o tema para demonstrar que não obstante o título executivo ser por obvio uma prova escrita, como o procedimento monitório visa constituir título executivo e no mínimo contraproducente ter como inicial um título executivo com plena força executiva.
Isto posto o título executivo, inquestionavelmente, documento escrito representativo da obrigação, isto é, prova dela, não se presta, porém, ao manejo da ação monitória, uma vez, que a ação monitória, como já exposto, inclui-se entre as ações de conhecimento, por isso que objetiva a constituição, de forma célere, do título executivo.
A respeito disso preleciona, João Batista Lopes:
“Ora, dispondo já o credor de título executivo, cuja eficácia abstrata lhe permite, desde logo, fazer deflagrar o processo de execução, não necessita do processo de conhecimento, isto é, não tem interesse de agir.
Admitir a instauração de processo cognitivo ao credor que já pode manejar a ação de execução implicaria admitir atividade jurisdicional desnecessária, o que é recusado pela melhor doutrina (LOPES, 2011, p. 623).”
Recorde-se que o interesse de agir é traduzido pela necessidade ou utilidade do provimento jurisdicional, ora se o objeto da monitória é a formação de um título executivo judicial, qual interesse teria o portador de maneja-la estando de posse de um?
A única situação em se poderia visualizar tal ato seria quando ao documento oferecido pelo autor faltem condições essenciais para ser tido como título executivo. Nessa hipótese, em tese, o documento escrito poderá instruir a ação monitória, como se tem entendido, observando que um título executivo, ou seja, uma sentença judicial não prescreve, mas o direito que ela ensejou sim, portanto neste caso um título executivo estará extinto, pois já teria operado o instituto da prescrição intercorrente, conforme o inc. V do art. do CPC (BRASIL, 2015):
“Art. 924. Extingue-se a execução quando:
I – a petição inicial for indeferida;
II – a obrigação for satisfeita;
III – o executado obtiver, por qualquer outro meio, a extinção total da dívida;
IV – o exequente renunciar ao crédito;
V – ocorrer a prescrição intercorrente.”
Outrossim teríamos um processo executivo infinito, onde o portador de um titulo executivo que ficou inerte durante o período prescricional da execução, e após isto munido de um mandado monitório, dá-lhe novamente as características de título executivo, nada obstando que após nova prescrição intercorrente o faça, teríamos portanto um título judicial imprescritível, algo burlesco e portanto insuscetível em nosso sistema jurídico.
6. Cabimento contra a fazenda publica
Em relação a fazenda publica o único diferencial é a que em caso de inércia, deve-se efetuar remessa obrigatória, tendo em vista a sedimentação da visão de que o reexame e necessário nestes casos. Conforme o art. 496 do Novo CPC:
“Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I – proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;
II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.
§ 1o Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.
§ 2o Em qualquer dos casos referidos no § 1o, o tribunal julgará a remessa necessária.
§ 3o Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:
I – 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;
II – 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados;
III – 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.
§ 4o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em:
I – súmula de tribunal superior;
II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;
IV – entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa (BRASIL, 2015)”
Existe ainda dúvida que será determinado pelo jurisprudência e doutrina de que se as exceções previstas pelos §§ 3º e 4º do art. 496 do Novo CPC são totalmente aplicáveis ao caso em tela.
7. PROCEDIMENTO
O procedimento monitório como previsto na atual legislação pode ser manejado por qualquer credor de quaisquer obrigações ou bem, como vimos nos moldes estabelecido no artigo 700, tenha prova escrita do crédito, desprovida de eficácia executiva, todavia nada impede que possuindo um título extrajudicial o autor demande uma ação monitória para convertê-lo em título executivo judicial, dada as características da execução de sentença.
Para dar início a demanda é obvio que da inicial estar de acordo com o previsto no que couber, com base no artigo 319, do Código de Processo Civil:
“Art. 319. A petição inicial indicará:
I – o juízo a que é dirigida;
II – os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;
III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV – o pedido com as suas especificações;
V – o valor da causa;
VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII – a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação (BRASIL, 2015).”
O legislador criou outros pré-requisitos, para a inicial da ação monitória, dada as peculiaridades da ação, previstos no § 2º do art. 700 da lei de ritos:
“Na petição inicial, incumbe ao autor explicitar, conforme o caso:
I – a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo;
II – o valor atual da coisa reclamada;
III – o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido.”
Ou seja, o autor deverá citar o valor do bem da vida demandado atualizado, com memória de cálculo ou teor patrimonial em discussão ou o utilidade econômica perseguido, isto se deve sem duvida a quantidade de situações que a nova ação monitória abarca, algumas com dificuldade de aferição monetária.
Os acontecimentos pronunciados na inicial deverão estar confirmados pelos documentos (originais ou cópias autenticadas) acostados à petição inicial, para que o juiz possa tê-los como prova e de plano conceder o mandado monitório.
Bem assim, que, além de repercussão no terreno fiscal para fins de recolhimento de custas processuais, inúmeras medidas no decorrer do processo encontram-se atreladas ao valor da causa, como por exemplo, por ilustração, as multas contempladas nos artigos 77, parágrafo 2º, 81 e 334, parágrafo 8º, do Código de Processo Civil. Bem como observa-se que artigo 292, a exemplo do revogado artigo 259, estabelece os critérios legais para se aferir o valor da demanda.
Considerando que o mandado monitório deve ser expedido de plano, sem ouvir a outra parte (Inaudita Altera Pars) falar-se em produção de provas é inócuo.
O entendimento que construímos ao longo do estudo levar a crer que, o pedido inicial não deverá conter, a teor do inciso VII do mesmo artigo 319, ou seja, a expressa disposição do demandante à realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação, prevista no subsequente artigo 334, pois esta é uma característica dos procedimentos especiais, todavia nada obsta que de oficio o faça, até porque além das situações prevista no § 2º do art. 700, a lei de ritos é clara ao afirmar que o não cumprimento dos requisitos ditados pelo artigo 330 do Código de Processo Civil, a petição inicial ser indeferida na hipótese de não atender à determinação do parágrafo 2º do artigo 700, acima referida. Vejamos:
“Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:
I – for inepta;
II – a parte for manifestamente ilegítima;
III – o autor carecer de interesse processual;
IV – não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321.”
Portanto, no entanto, que o indeferimento somente ocorrerá se o autor não cumprir a ordem de emenda da petição inicial, prevista no artigo 321 do novo estatuto processual, no prazo de 15 dias.
Após o deferimento e a citação grande parte dos autores afirma que o réu pode em principio adotar três posturas cumprir a obrigação, ficar inerte ou oferecer, no prazo para cumprimento da obrigação (quinze dias), os embargos monitórios para se contrapor à pretensão deduzida pelo autor (MUNGUBA, 2016).
Todavia após analisarmos de forma sistemática podemos inferir mais algumas situações além destas o réu poderia reconvir nos termos do § 6º do art. 701 do presente estatuto, bem como efetuar o pagamento parcelado nos termos do art. 916 do códex:
“Art. 916. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de trinta por cento do valor em execução, acrescido de custas e de honorários de advogado, o executado poderá requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e de juros de um por cento ao mês (BRASIL, 2015).”
Grosso modo, podemos elaborar um fluxograma do procedimento, considerando somente as situações previstas no novo CPC, sem intenção nenhuma de esgotar o tema, nem mesmo propor como a perfeita descrição do procedimento figura 3.
Observando que sobre a reconvenção pura e simples ainda paira dúvidas sobre seus efeitos sobre a eficácia do mandado monitório, sobre se manifestou Neves (2016, p. 1790)
“A conjugação de três dispositivos do novo diploma processual cria interessante questão que, ainda que de extrema raridade na prática, exige solução. O art. 701, § 2º, do Novo CPC prevê apenas duas hipóteses para evitar a constituição de pleno direito do mandado monitório em título executivo: pagamento ou apresentação de embargos. O art. 702, § 6º, do Novo CPC, admite a reconvenção no procedimento monitório. E o art. 343, § 6º, do Novo CPC prevê que o réu pode reconvir mesmo sem contestar. Caso o réu na ação monitória deixe de embargar, mas apresente reconvenção, tal postura evitará a conversão do mandado monitório em título executivo? (NEVES, 2016, p. 1790).”
Apesar de rara esta situação poderá ocorrer e gerará sem dúvida uma situação sobre a indagação dos efeitos da apresentação da reconvenção a despeito da eficácia do mandado monitório.
8. ATITUDES DO RÉU APÓS A CITAÇÃO
Diferente do código anterior o atual deixou claro que cabe todas as formas de citação, uma vez que não é um processo de execução, isto talvez seja uma das inovações que mais contribuirão para o aumento da celeridade de procedimento monitório pois a norma anterior era dúbia quanto a isto havendo franca visão de que a citação ficta não caberia no procedimento monitório devido aos “graves efeitos” da revelia, o que na opinião deste autor era algo que só beneficiava aos interessados em protelar e agir de má fé, pois até mesmo falar revelia neste caso é estranho, já que a revelia em sentido latu, ou seja, inércia do réu, tem características distintas da inércia do réu no procedimento monitório, além disso mesmo que o mandado se constitua em título executivo judicial, em sua fase de execução seria observado tais minúcias referente a citação.
Portanto tínhamos uma polêmica sobre a forma de citação realizada no procedimento monitório ao réu, com uma corrente afirmando não caber citação ficta, designada também citação presumida, que pode ocorrer mediante edital ou com hora certa, no procedimento monitório, pois a revelia ocasiona a formação do título executivo e sua posterior execução, gerando ausência do contraditório ao réu (MARANHÃO, 2010).
Tal questão, apesar de haver forte predominância da visão da segunda corrente, ou seja, de que caberia no procedimento monitório todas as formas de citação da ação ordinária, só foi de fato rematada com a positivação legislativa, que no entender deste autor foi a mais correta e justa.
“Expedido o mandado monitório, o réu será citado para integrar o processo e tomar conhecimento da existência e teor da demanda contra ele proposta, bem como intimado para a interposição de embargos ao mandado monitório no prazo de 15 dias. Não se tratando de processo executivo, todas as formas de citação são admitidas (art. 700, § 7º, do Novo CPC), inclusive as formas de citação ficta (hora certa e edital).”
Após a citação no procedimento monitório, o réu poderá no prazo de 15 dias, satisfazer a obrigação, nos termos do art. 701 da lei de ritos:
“Art. 701. Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa.
§ 1o O réu será isento do pagamento de custas processuais se cumprir o mandado no prazo (BRASIL, 2015)”
Importante observar que para estimular o cumprimento de tal obrigação o legislador procurou beneficiar o réu da isenção de custas processuais, todavia diferente da norma anterior não deixou não obstou de cobrar os honorários advocatícios, fixando-o em 5%, isto ocorre pela característica alimentar de suas verbas já pacificado pela legislação.
Após a citação para o cumprimento do mandado monitório, o réu poderá adotar três posturas: cumprir a obrigação; ficar inerte, caso este, em que incidirão os efeitos de uma espécie de revelia bem como poderá oferecer, no prazo para cumprimento da obrigação (quinze dias), os embargos monitórios para se contrapor à pretensão deduzida pelo autor.
Sobre a natureza dos embargos é importante que se saiba neste momento que não depende de preparo ou segurança de juízo, bem como pode versar sobre matéria de defesa como no procedimento comum.
Caso considere que a quantia que está sendo cobrada e maior que a devida de fato o réu precisará indicar a quantia que entende apropriada, instruindo a petição com o demonstrativo do débito, sob pena desta alegação ser rejeitada de plano pelo juiz.
Por fim, havendo mais de uma alegação, o magistrado determinará o processamento parcial do incontroverso, levando para o rito ordinário o debate sobre o controverso.
8.1. Consequências da inercia do réu
Um ponto interessante no procedimento monitório são as características de sua inercia referente a citação para cumprimento da obrigação, ou seja, diferente da revelia que gera uma presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, ainda assim o magistrado em uma análise exauriente poderia dar-lhe ganho na chicana, todavia a inercia do réu na demanda monitória de plano converte a cártula em título executivo judicial, ou seja, existe uma única possibilidade do réu ver-se vitoriosos no procedimento monitório é a interposição de embargos.
Observando que ante a inercia do réu não haverá “sentença em sentido literal”, de forma automática o procedimento avançara para a fase executiva. Sobre leciona o Mestre Humberto Theodoro Júnior:
“Convertido o mandado inicial em título executivo, terão início os atos expropriatórios segundo o rito de cumprimento da sentença, aplicando-se, no que couber, os dispositivos referentes a essa fase, contidos nos arts. 513 a 538 do NCPC (art. 701, § 2º). Essas providências são a expedição do mandado de penhora ou de busca e apreensão, conforme se trate de obrigação de quantia certa ou de entrega de coisa. Tratando-se de obrigação de fazer ou não fazer, o mandado executivo determinará o cumprimento da prestação devida, sob pena de multa periódica e demais medidas de apoio como desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, remoção de pessoas e coisas, podendo, se necessário, requisitar auxílio da força policial, tudo como previsto no art. 536, § 1º. O regime legal, portanto, é o da executio per officium iudicis, dispensando ação autônoma para fazer cumprir o título judicial, no qual se transforma o mandado monitório, quando não embargada a ação (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 510)”
Ou seja, deste ponto em diante será a força estatal operando, o máximo que o devedor pode fazer e impugnar a ação ou entrar com uma ação rescisória, sendo no caso da execução for por quantia ocorrera a penhora de bens, se de entrega terá que ocorrer inclusive com o uso da força pública, de fazer ter-se-á que fazê-lo sob pena de multa.
Interessante observar que o atual CPC difere o processo executivo do cumprimento de sentença, sobre isto manifestou-se Humberto (2016, p. 320):
“Em sendo o caso de título extrajudicial, é claro que os atos executivos sobre o patrimônio do devedor somente serão possíveis mediante a instauração de uma relação processual típica, correspondente a uma ação executiva em sentido estrito. É que não existirá uma prévia ação de acertamento, em cuja relação processual se poderia prosseguir rumo aos atos de execução. Em síntese: (i) para a sentença condenatória (e títulos judiciais equiparados), o remédio executivo é o procedimento do “cumprimento da sentença”; (ii) para o título executivo extrajudicial, cabe o processo de execução, provocável pela ação executiva, que é independente de qualquer acertamento prévio em processo de conhecimento (THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 320).”
Todavia independente da natureza que sé dará ao mandado monitório, se de sentença ou decisão interlocutória o processo executivo será o de cumprimento de sentença aplicando-se de forma de subsidiaria e complementar o previsto na execução de título executivo extrajudicial. natureza jurídica dos embargos
Os embargos na ação monitória possuem uma natureza controversa, não obstante ter características de contestação é proposto em uma ação autônoma que suspende a principal até seu julgamento,
A defesa na ação monitória continua sendo chamada de embargos – e nesse ponto segue a pecar pela nomenclatura, pois muito mais técnico seria chama-la de impugnação, eis que processada de forma incidente e não de forma autônoma, como ocorre com os embargos executivos previstos na lei adjetiva.
Inobstante, o novo legislador deu cor e roupa de contestação aos ditos embargos, ao prever que eles “podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum”, mas evidente que limitado à produção da prova nessa ação.
É causa de indeferimento liminar dos embargos o devedor não apontar o valor correto, quando alegar que o autor pleiteia valor superior ao efetivamente devido (art. 702. §§2º e 3º). Além de declinar do valor que entende devido, o devedor deverá juntar demonstrativo atualizado da dívida, mas – tal como já é – essa defesa independe de qualquer tipo de garantia, razão pela qual a lei deixa de lhe exigir que deposite a quantia apontada como correta.
Cumpre destacar que o oferecimento dos embargos suspende a eficácia da ordem de cumprimento da obrigação perseguida, prevista no caput do art. 701. Na verdade, a oposição de embargos, recebidos pelo juízo, praticamente que ordinariza o procedimento injuntivo na medida em que a defesa cabível na espécie é a mesma do procedimento comum.
A sentença que decide os embargos, apesar de atacar o mérito da própria ação monitória, ela caso favorável ao autor delineara a força executiva a sua inicial. Na prática, os embargos transformam a ação monitória em uma ação de rito ordinário com cognição sumária. Da sentença que acolhe ou rejeita os embargos, cabe apelação (art. 701, §9º).
Vejamos que o mero manejo de embargos segundo dispõe, suspende a eficácia da decisão que determina a expedição do mandado monitório, até o seu julgamento pelo juiz de primeiro grau, ou seja, a oposição dos embargos obsta a conversão automática do mandado monitório em título executivo judicial (MUNGUBA, 2016).
O juiz citará após os embargos, o autor para oferecer sua réplica, manifestando-se sobre as matérias adjudicadas pelo réu em sua rogativa, além e oferecer os embargos, poderá reconvir ao autor nos próprios autos, sendo proibida, por expressa determinação legal, a reconvenção da reconvenção.
8.2. NATUREZA JURÍDICA DOS EMBARGOS
A acepção da natureza jurídica dos embargos monitórios possui muita importância, pois, dependendo da adoção de uma das correntes doutrinárias, haverá consequências diversas no método forense. Doravante existem três correntes para classificar a natureza dos embargos.
8.2.1. Ação autônoma
Existe o entendimento que a monitória, se o réu apresentar os embargos, o mandado inicial perderá sua eficácia e valerá apenas como citação. Restando o devedor, devidamente citado, inerte, o juiz proferirá sentença confirmando a ordem inicial. Aqui a manifestação do devedor se faz por contestação.
No modelo documental, adotado pelo ordenamento pátrio, a oposição dos embargos suspende a eficácia do mandado injuntivo. Ao final do processo haverá prolação de sentença acolhendo ou rejeitando os embargos. Se acolhidos, desconstituir-se-á a ordem inicial; se rejeitados, o mandado inicial recupera sua eficácia, passando a valer como título executivo. Neste modelo os embargos opostos pelo devedor têm natureza de ação (MUNGUBA, 2016).
Sobre criticou o Neves (2016):
“Afastado o entendimento de que os embargos possuem natureza jurídica de contestação, mostra-se de singular infelicidade a regra prevista no art. 702, § 6º, do Novo CPC, que consagra legislativamente o entendimento exposado na Súmula 292 do STJ, ao admitir a reconvenção a ser proposta pelo réu da demanda monitória. A previsão, como dito, apenas consagra o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os embargos ao mandado monitório têm natureza de contestação, sendo, inclusive, dispenso o recolhimento de custas iniciais (NEVES, 2016, p. 1716).”
Os defensores desta corrente afirmam que os embargos constituem, nitidamente, forma fortuita de desconstituição do provimento inicial e de reconhecimento da inexistência do débito, o que, no sistema processual brasileiro, é feito através de nova demanda, geradora de outro processo (MUNGUBA, 2016)
Afirmam que se os embargos constituíssem meio de defesa haveria a obrigatoriedade de sentença no procedimento, mesmo quando eles não fossem opostos, o que incorre na legislação brasileira, vez que o Código de Processo Civil é claro quando prevê a conversão do mandado inicial em título executivo em caso de inércia do devedor.
Marcato apud Munguba (2016), discorrendo sobre o tema assim se pronuncia
“[…] na minha visão particular, entendo que esses embargos têm natureza jurídica de ação, dando origem a um processo de conhecimento com plenitude do contraditório, provas e assim por diante”.
8.2.2. Defesa (contestação)
Parte da doutrina que entende que a natureza jurídica dos embargos monitórios é um meio de alegação e defesa, dentre outros argumentos, aduz que se avaliassem os embargos como ação, não haveria consideração ao direito ao contraditório, pois este só se instala após a interposição dos embargos, permitindo a alegação de toda a matéria de defesa, diferente da restrição imposta aos embargos à execução.
Esta é a tese dominante tanto pela redação da norma quanto pela jurisprudência e doutrina:
8.2.3. Recurso
Se o mandado possui natureza jurídica de sentença como afirmam alguns doutrinadores, o meio de se atacar este provimento é o recurso.
No dizer percuciente de Vicente de Paula Marques Filho, uma ação autônoma não tem a capacidade de fazer suspender os efeitos de um provimento jurisdicional, já que incide sobre uma decisão que contém verdadeira declaração de certeza de direito e produz todos os seus efeitos. É o recurso o meio através dos qual se visa a impedir que se aperfeiçoe um estado jurídico ainda não perfeito, suspendendo a decisão impugnada.
Esta corrente é originária do direito italiano, tendo por principal vetor Garbagnati, que ensina a contradição de os embargos monitórios possuírem natureza de ação, pois em sua ótica, seria inviável o controle de um provimento jurisdicional de cognição através de processo autônomo (MUNGUBA, 2016).
Este argumento não se sustenta na sistemática processual brasileira, porque, aqui, a legislação prevê o controle jurisdicional de provimentos cognitivos através de ações autônomas, como o mandado de segurança e a ação rescisória.
9. Considerações finais
Ação monitória e cada mais utilizada no direito, brasileiro, sendo criada em criada em 1995. Como vimos antes dela o credor só tinha dois caminhos: A execução, quando tivesse de posse de uma cártula com tal característica ou ação de cobrança, veja que falamos dos meios não das formas como de dão estes meios ou seja rito ou procedimento sumario, ordinário ou até mesmo depois o rito sumaríssimo dos juizados especiais.
O credor então que não tivesse o título executivo para execução, só restava ação de cobrança, foi então que inspirado no Direito Italiano, surgiu a ação monitória que, grosso modo, subsidia o credor detentor de “prova pré-constituída” com um rito especial, de cognição sumária para ter uma espécie de atalho e ter em mão um título executivo judicial.
Interessante observar que a lei nunca falou em documento escrito, e sim em prova escrita, ou seja, o legislador visou a ótica do magistrado, porquanto um documento escrito para o autor pode não ser para o juiz meio de prova escrita suficiente para expedição do mandado monitório, observando que o legislador quando usa a expressão prova se refere a ótica do juiz como julgador imparcial.
Como observamos na Europa, o procedimento monitório tomou dois caminhos, que variou de acordo com a cultura do pais, sendo que no direito Germânico, dada as graves consequências de uma alegação infundada, ocorre o procedimento monitório puro, ou seja, não documental, se baseia somente na afirmação do credor, no Brasil dada a sobeja cultura da “malandragem” da “esperteza” e do “jeitinho brasileiro”, sem dúvida a existência de uma ferramenta jurídica com tais características, dado os efeitos devastadores que possui uma execução, seria o mesmo, guardada as devidas proporções que descriminalizar o uso de algumas drogas. Portanto aqui o legislador de forma sabia optou pela monitória documental, em que a prova escrita, mesmo não tendo a assinatura do devedor deve possuir o evidente condão de que o devedor assumiu aquela obrigação.
Outro ponto importante da nova redação do CPC em vigor, é o afastamento claro de qualquer manifestação do juiz após a inercia do réu após decorrido os quinze da citação, ou seja, o título executivo é automaticamente formado sem necessidade de nenhuma formalidade, sendo o próximo passo do credor tão somente iniciar a fase de execução do título, por mais burlesco que pareça havia juízes que davam sentença de formação e titulo executivo. Pasmem, o título já estava formado a partir do decimo sexto dia, ou seja, dá-se uma sentença em uma situação em que não caberiaOrdem de eficácia.
Mesmo a redação de anterior da lei de ritos deixava evidente que intenção do legislador era esta, ao afirmar que ocorreria de pleno direito a formação de título executivo. Mas para evitar qualquer dúvida a atual redação do instituto reforça que isto ocorrerá livre e independente de qualquer formalidade. Portanto: Deu o 16º dia e o réu manteve-se inerte. No 17º dia, só por alivio de consciência, certifica-se via secretária e já se inicia o processo de execução.
Tanto tal fato da origem a coisa julgada que cabe ação rescisória, ação autônoma, que tem como objetivo desfazer os efeitos de sentença já transitada em julgado.
Outro ponto interessante é a possiblidade do devedor efetuar o pagamento parcelado nos moldes do art. 916 do CPC:
“Art. 916. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de trinta por cento do valor em execução, acrescido de custas e de honorários de advogado, o executado poderá requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e de juros de um por cento ao mês (BRASIL, 2015)”
A deficiência, sanável pelo juiz inclusive, e que monitória assim como a maioria dos procedimentos especiais não prevê expressamente a figura da autocomposição (além da monitória tal estatuto não é previsto para as ações de consignação em pagamento e de exigir contas. É claro que de qualquer forma sendo princípio lógico do novo códex pode o juiz lançar mão desta opção de ofício.
Outro ponto sobre a monitória é que a lei de ritos anterior previa, grosso modo, como contra-ataque do réu a reconvenção e o pedido contraposto, todos com o objetivo de apresentar o fato constitutivo de outra forma, ou seja, o fato ocorreu mas não da forma descrita pelo autor, da mesma forma poderia o réu apresentar fatos novos para modificar, extinguir a pretensão do autor. Em relação ao estatuto em exame cabe a reconvenção, ou seja, no mesmo processo judicial, réu, simultaneamente à sua defesa, pode propor uma ação contra o autor.
Por fim ficou relativamente claro a natureza de meio de defesa dos Embargos, tal fato pode ser observado tanto pela jurisprudência quanto do legislador pela corrente que atesta serem os embargos monitórios um meio de defesa e por fim na própria redação do § 2º do art. 702 do estatuto em estatuto que afirma que os podem se basear em assuntos passíveis de alegação como defesa no procedimento comum.
Por fim sobre a aplicabilidade da nova leia de ritos o Enunciado Administrativo, nº 2 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de no de março de 2016, deixa claro que aos recursos interpostos com fundamento no CPC anterior, relativos a deliberações publicadas até 17 de março de 2016, serão exigidos os requisitos de admissibilidade na forma prevista na lei de ritos anterior assomado ao entendimentos sumulados.
Como vimos chegamos o conceito de ação monitoria sua origem legislativa no Brasil, isto antes passando por um breve cotejo da legislação, jurisprudência e doutrina sobre a tutela monitória na legislação pátria, isto tudo sem nos esquecermos que considerando a atual cenário de internacionalização e globalização da visão jurídica, procuramos fazer uma confrontação de direito comparado das diferenças e semelhanças entre o processo monitório de diferentes países.
Em fim produzimos com esforço uma decomposição de apenas três artigos de uma lei com mais de uma lei com mais de mil artigos, extremamente inter-relacionados entre si, e que além disso acabou de entrar em vigor, portanto apesar das enormes dificuldades e tal trabalho se justificou, pois, é bem provável que a ação monitória será um dos institutos jurídicos mais utilizados no Brasil pelos próximos anos.
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Informações Sobre o Autor
João Pedro Pereira Passos Lemos
Graduado em Segurança Pública pela Universidade do Tocantins (2006) e Direito pela UNICID (2016), especialização em Docência do Ensino Superior pela FACIMAB (2014) e Direito Tributário pela UNICID (2015) e Análise Criminal pela UCB (2012).
