O precedente judicial: aplicações no atual e no novo código de processo civil

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Resumo: O presente artigo cientifico tem como objetivo a análise do sistema de precedentes judiciais a luz do Código de Processo Civil vigente(Lei n° 5.869/1973) assim como no novo Código de Processo Civil (Lei nº13.105/2015), sendo analisado seus impactos no judiciário, a uniformização jurisprudencial e sua consequência ao livre convencimento do juiz, a superação do precedente judicial, assim como as adequações necessárias que o judiciário, assim como os juristas e cursos de direito devem realizar para se adequar à nova realidade que irá regrar o judiciário e a sociedade Brasileira.

Palavras–chave: Precedente Judicial. Novo Código Processual Civil. Uniformizaçãoda jurisprudência

Abstract: This scientific article aims to analyze the judicial precedent system in light of the current Code of Civil Procedure ( Law No. 5,869 / 1973) as well as in the new Code of Civil Procedure (Law nº13.105 / 2015) , and analyzed their impact on the judiciary, the judicial standardization and its consequence to the free conviction of the judge, the overruling of judicial precedent , as well as the necessary adjustments to the judiciary as well as lawyers and law courses should hold to suit the new reality that will regrar the judiciary and the Brazilian society.

Keywords: Judicial Precedent . New Civil Procedure Code. Standardization of case law

Sumário: 1. Introdução. 2. Aplicação do precedente judicial no atual e no novo Código Processual Civil. 3.Uniformização jurisprudencial e o livre convencimento do juiz. 3.1. Superação do precedente judicial e a (in)segurança jurídica. 4.Adequações necessárias para a  eficiente aplicação de precedentes no sistema judicial Brasileiro. 5. Considerações finais. Referências.

1.Introdução

O termo precedente significa algo ocorrido anteriormente, aquilo que precede, determinado fato ocorrido previamente, utilizando este termo no âmbito jurídico, temos o chamado precedente judicial.

O precedente judicial é típico do sistema jurídico de common law,porém é também utilizado no sistema de civil law, possuindo diferentes formas de aplicação e grau de importância, assim como semelhanças em cada um desses sistemas jurídicos.[1]

Tendo o precedente judicial recebido um papel cada vez mais essencial e significativo ao longo dos anos, a sua aplicação se torna mais necessária do que nunca, por conta da atual situação de morosidade vivida pelo nosso sistema judiciário, no qual a quantidade de demandas repetitivas é uma das principais responsáveis por tal situação, e cada dia outras tantas mais causas são ajuizadas, tornando impossível o exercício correto e célere do judiciário.

Tendo em vista tal caos vivido pelo judiciário, o legislador finalmente veio a perceber a necessidade da correta aplicação do sistema de precedentes no sistema judicial Brasileiro, tendo assim o regulado e o incorporado formalmente no novo Código de Processo Civil – CPC/2015, mesmo que de forma imperfeita, tal incorporação era imprescindível para a evolução judicial e a resolução das centenas de milhares de causas no judiciário que, em tese, se dará de forma muito mais célere, dando assim um “folego” para o Estado, tanto em relação a sua responsabilidade de precisar resolver os conflitos judiciais, como em relação a redução dos custos por conta da redução de demandas tramitando por anos e mais anos nas prateleiras dos nossos tribunais.

Porém mesmo com a necessidade gritante de uma aplicação mais efetiva dos precedentes, ainda é visível um certo receio, podendo até mesmo ser dito “medo” em relação a esses precedentes e a uma unificação e padronização das decisões judiciais, parte disso compreensível, pois a grande dúvida que rodeia os corredores dos tribunais e de uma possível “perda” do livre convencimento, da argumentação e da hermenêutica jurídica que permeiam a base do direito.

Tais duvidas serão abordadas mais adiante, porém primeiramente devemos entender realmente o que se trata o precedente, como o mesmo é de fato utilizado atualmente e como ele vai ser, em teoria, aplicado no novo Código de Processo Civil, sendo essas ponderações realizadas no capítulo  2 deste artigo; sendo abordado no capitulo 3 uma das principais dúvidas a respeito do tema, sendo essas dúvidas a chamada uniformização jurisprudencial e o livre convencimento do juiz; tendo o capitulo 3.1 um sub-tópico dedicado apenas a superação de tal precedente e uma possível insegurança ou segurança jurídica que este fato causa; e logo em seguida abordaremos as adequações que o sistema de precedentes deve sofrer, mesmo no novo Código de Processo Civil, para a sua aplicação de maneira mais eficiente e correta.

2.Aplicação do precedente judicial no atual e no novo código processual civil

Ao se falar sobre a aplicação do precedente, devemos primeiramente nos situar a respeito do regime jurídico ao qual o Brasil adota, sendo o Brasil um país com um sistema jurídico influenciado principalmente pelo direito Romano-Germânico , adotando assim o sistema de jurídico de civil law, significando assim que a fonte de direito que sustenta a nossa estrutura jurídica advém do texto da lei, ou melhor dizendo, o texto de lei é a nossa principal fonte de direito, e na ausência da lei, o juiz pode realizar o julgamento com base nas demais fontes de direito, como o costume, a analogia, doutrina e jurisprudência, assim como utilizando outros princípios gerais do direito.

Tendo exposto a fonte de direito basilar do nosso sistema jurídico de civil law, devemos agora expor a fonte de direito da qual o precedente judicial é criado: As decisões judiciais, e ainda, é necessário que exista um conflito de teses, ou seja, é necessário que exista uma divergência de interpretação do fato de direito que irá se tornar o precedente, sendo assim para se falar no surgimento do precedente é necessário que tal conflito exista, agora deve restar claro que por mais que uma seja dada uma decisão judicial acatando uma das teses aceitas pelo juízo, não significa que esta tese deve ser seguido pelos outros magistrados.

No atual Código Processual Civil – CPC/1973, o precedente judicial pode ser encontrado em diversos artigos, porém não de maneira expressa[2], assim como tendo efeitos diferenciados dependendo de como ele é criado, sendo esses efeitos podendo ser conceituados da seguinte forma:

“1. Persuasivo: Este efeito é o mínimo que um precedente pode causar, tendo em vista que diz respeito ao poder de convencimento, ou seja, se baseia na força de persuasão que um precedente possui, porém o mesmo não é possui força obrigacional, sendo assim o magistrado não é obrigado a seguir o posicionamento deste precedente, mas cabe ressaltar que os precedentes tem seu poder persuasivo modificado pela hierarquia dos tribunais que o criam, ou seja, um precedente criado pelo Colegiado de um Tribunal de Justiça tem um poder persuasivo muito maior que um precedente criado por um juízo de 1º grau.

2. Impeditivo: Esse efeito diz respeito a denegação ou não de um recurso, sendo observado basicamente a matéria que o mesmo aborda e se tal matéria já foi debatido e já possui uma jurisprudência dominante do próprio tribunal de justiça ou se existem súmulas dos tribunais superiores que tratam sobre a matéria do recurso, assim como se o recurso não atender os requisitos previsto em lei, sendo tais possibilidades previstas nos Artigos 120, parágrafo único; 285-A; 475, §3; 518, §1; 557, §1, 120, parágrafo único; 543-A §3º; 543-C §2º; 544 §3º e 4§, II, “b” e “c” [3], entre outros, todos estes dispositivos estão presentes no CPC/1973, sendo muito importante ressaltar que tal denegação de recurso é efetuada pelo juízo de 1º grau no atual CPC/1973, porém no CPC/2015 tal denegação será feita de forma monocrática pelo relator do processo no 2º grau, conforme diz o artigo 932 do CPC/2015[4].

3. Vinculante: O precedente é vinculante quando advém de súmulavinculante criada pelo Supremo Tribunal Federal – STF, tendo eficácia normativa, elas obrigam o poder judiciário, assim como a administração pública a seguir as regras que a súmula normatiza, e cabe ressaltar também que esse efeito vinculante, além de determinar uma norma geral sobre a matéria tratada por ele, também possui efeito impeditivo dos recursos.”

Ainda, os precedentes podem ser declarativos ou criativos, sendo chamado de declarativo o precedente que simplesmente reconhece e aplica uma norma jurídica que já exista, como por exemplo as causas de denegação de recurso previstas nos artigos acima citados do CPC/1973; já um precedente criativo é quanto o precedente cria uma norma jurídica para resolver uma lacuna na lei ou para declarar uma clausula geral para que se possa assim ser discutido determinado caso concreto sem qualquer tipo de limitação, podendo citar como exemplo a decisão do STF a respeito da união estável homoafetiva.

Ao observar estes dispositivos legais, percebemos claramente a utilização do precedente judicial, porém o termo “precedente judicial” não é usado explicitamente, mas o precedente judicial está presente, como por exemplo, podemos percebe-lo quando ocorre aquilo que chamamos de jurisprudência dominante, existindo ainda outro dispositivo utilizado para gerar um precedente judicial, as súmulas judiciais, sendo um consequência do outro.

Damos o nome de jurisprudência dominante para as decisões realizadas, de forma majoritária, por um tribunal, ou seja é a forma que a maior parte do tribunal julga determinado assunto, e quando o tribunal percebe a necessidade de atribuir uma importância maior a tal Jurisprudência, a mesma é transformada em Súmula[5], que é, basicamente, um resumo da jurisprudência dominante, porém a criação de súmula por um tribunal não deve ser algo que é criado e modificado ao bel prazer dos magistrados, ela deve ser criada a partir de decisões reiterados e que irão ser a posição basilar e muito bem consolidada pelo tribunal, garantindo que tal posicionamento vai se prolongar no tempo, pois uma súmula baseada em um posicionamento fraco e facilmente mutável geraria um sentimento de insegurança jurídica e uma perda de credibilidade do tribunal.

Ainda, as súmulas podem possuir forças diferencias, isso é, podem ser súmulas com poder vinculante da qual obriga todos os tribunais e juízes do país a seguir seu entendimento, ou súmulas não vinculantes, sendo estas súmulas que apenas possuem uma força de orientação para com os outros tribunais, não sendo obrigatório o seu cumprimento, porém cabe ressaltar que por uma questão de costume, tais súmulas possuem uma força maior no foro de competência do tribunal que as gerou, ou seja,uma súmula do tribunal de São Paulo teria mais força de influência nas lides julgadas na região que abrange o estado de São Paulo, porém tal fato é uma mera observação diante de alguns casos, não podendo ser caracterizada como uma norma ou costume real perante todos os tribunais.

Devemos agora explicar melhor sobre as súmulas vinculantes, estas foram criadas a partir da Emenda Constitucional – EC nº 45, que foi promulgada em 30 de dezembro de 2004 e adicionou o artigo 103-A[6]em nossa Constituição Federal – CF, dando assim poder exclusivo aoSTFpara criar tais súmulas, tendo como motivação a quantidade absurda de ações que chegavam e, infelizmente, ainda chegam ao STF; com o poder imperativoque tais súmulas proferidas pelo STF possuem, isto é, que obriga a todos os tribunais do país e a administração pública a seguirem seu posicionamento, para assim julgar os processos repetitivos de uma única vez, de forma mais eficiente e célere, além de diminuir os custos que tais ações trazem, portanto podemos dizer que talreforma no judiciário foi, sem sombra de dúvidas, o marco para a aplicação do sistema de precedente judicial e para uniformização jurisprudencial no Brasil, mesmo que a mesma não tenha dado origem a abordagem do sistema de precedentes[7].

Tendo sido abordado a aplicação do precedente no Código Processual Civil de 1973 – CPC/1973, abordaremos agora a utilização do precedente judicial no novo Código Processual Civil de 2015 – CPC/2015, sendo esse novo diploma processual tendo sido influenciado de forma ainda mais acentuada pelo sistema jurídico de common law, sendo tal influência recebendo o nome de “commonlawlização”[8] no meio jurídico Brasileiro, por conta da simpatia e aceitação que tal sistema jurídico vem recebendo ao longo dos anos, e agora com o advento do novo CPC/2015 é possível afirmar que tal fenômeno está sendo formalmente incorporado ao nosso sistema jurídico, porém sofrendo diversas adequações para que o mesmo não entre em conflito com o nosso ordenamento jurídico pátrio de civil law.

Se por um lado onovo CPC/2015 terá diversas mudanças drásticas e realmente expressivas no dia a dia judicial, por outro ladotrará também mudanças não tão inéditas,de fatos que nunca antes foram vistos ou discutidas no judiciário, como por exemplo a contagem dos prazos processuais serem apenas em dias uteis, ou seja, os prazos não serão contados nos finais de semana e feriados, sendo que tal fato só se tornou um artigo do CPC/2015[9]por conta das dezenas de discussões e pedidos realizadas ao longo dos anos, principalmente pelos advogados, além de que  é correto afirmar que o novo CPC/2015 vai normatizar diversas praticas que já são realizadas no judiciário porém não estão previstas explicitamente no diploma processual atual[10], assim como reforçar outras que estão presentes no atual CPC/1973, porém estão “ofuscadas”, sendo que tantoa normatização quanto o reforço trarão uma força legal maior, ou seja, a força normativa e segurança jurídica queos tais dispositivos trarão será maior.

No atual código processual, temos previsto explicitamente o termo “precedente”em apenas um artigo, o 479, que especifica que o julgamento que for tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedentena uniformização da jurisprudência, enquanto no novo CPC/2015 percebemos que o termo “precedente” é utilizado 4 vezes, nos artigos 489, V e VI; 926, §2º; 927, §5º; 988, IV; 1.042, §1º, II[11].

Não apenas a presença do precedente judicial é maior, mas a importância que o mesmo recebe no novo CPC/2015 é incomparavelmente maior, como podemos perceber nos artigos apresentados no parágrafo anterior, como por exemplo o artigo 489, em seu inciso V, que preceitua como sendo um dos elementos essenciais da sentença a necessidade do juiz de não apenas invocar um precedente, mas deve ainda explicar o porquê de tal precedente está relacionado ao caso concreto, ou ainda o inciso VI do mesmo artigo, que o juiz é obrigado a demonstrar o motivo para não seguir o precedente invocado pelas partes no processo, demonstrando de forma clara a distinção entre o precedente judicial e o caso concreto, e uma vez que tal distinção tenha sido constatada através da interpretação e da comparação, o juiz não mais ficara obrigado a seguir o precedente invocado no caso, mesmo que de súmula vinculante, pelo fato da ratiodecidendi, que é a razão de decidir fatídica do precedente, não se aplica ao caso analisado tendo em vista a diferença fatídica  de direito entre ambos, tal técnica de confronto entre casos recebe o nome de distinguish,e é de suma importância para a aplicação correta e efetiva do precedente[12].

Ainda, o novo CPC/2015 traz uma organização e uma publicidade para os precedentes judiciais dos tribunais, como preceitua o artigo 927 do novo CPC/2015, do qual diz que os tribunais devem dar publicidade aos seus precedentes, devendo ainda por cima organizar tais precedentes de acordo com as matéria jurídica que a decisão trata, e após isso os tribunais devem garantir tal publicidade, de forma preferencial, através da internet, sendo que tal publicação deve ser feita, muito provavelmente, pelo diário oficial de justiça do estado que o tribunal se encontra, ou no próprio site do tribunal.

Pelos artigos expostos, é possível perceber a força obrigacional e normativa que o legislador concedeu aos precedentes judiciais no CPC/2015, dando direitos e deveres tanto as partes quanto aos integrantes do judiciário, obrigando os juízes a melhor formularem suas decisões e não mais podendo simplesmente ignorar algum precedente que lhe é apresentado, assim como garante que os precedentes criados pelos tribunais sejam de fato organizados e acessíveis, tornando assim todo o processo judicial mais seguro juridicamente, mais célere, assim como facilitando o acesso as informações pertinentes tanto a juristas quanto para a sociedade.

3. Uniformização jurisprudencial e o livre convencimento do juiz

Ao se falar de precedentes judiciais, é imprescindível que se destaque o objetivo final de tal ato, o de unificar a jurisprudência, tornando os processos mais céleres e seguros, porém para chegar a tal resultado o precedente judicial deve passar por um longo caminho, que começa com o acumulo de demandas repetitivas,até que finalmente ocorre o julgamento por amostragem e a criação da súmula vinculante no âmbito do STF ou de uma súmula não vinculante nos demais tribunais, porém cabe ressaltar que não existe uma norma geral para criação, edição ou revogação das súmulas dos tribunais, sendo assim cada tribunal possui seu próprio rito interno para realizar tais atos, com exceção das súmulas vinculantes proferias pelo STF, pois essas devem seguir os ritos determinados no artigo 103-A da CF.

Em 2006, foi acrescentado no nosso atual Código Processual Civil o artigo 543-A e 543-B, e posteriormente no ano de 2008 foi acrescentado o artigo 543-C, tendo esses artigos em comum a necessidade de se lidar com a quantidade sufocante de recursos especiais e extraordinários  nos tribunais superiores, e ainda, cabe ressaltar que com o advento de tais artigos, mais o artigo 103,§3 que fora acrescentado pela EC 45, o STF só aceita recursos extraordinários que tratem de matéria constitucionalcom repercussão geral, ou seja o recurso extraordinário precisa ter relevância social, econômica, política ou jurídica[13], que transcendam o interesse individual das partes do recurso, ou seja deve atingir o judiciário de forma geral, sob pena de indeferimento do recurso, e ainda cabe ressaltar que a repercussão geral será presumidasempre que o recurso tratar de decisão que for contraria a súmula ou jurisprudência dominante do STF ou quando a questão da repercussão geral já tiver sido reconhecida sob a questão discutida no recurso, sendo tais  preceitos previstos no artigo 323, §3 do Regimento Interno do STF.[14]

Uma vez tendo sido identificado os recursos repetitivos, isto é, aqueles recursos que contém a mesma questão de direito, não sendo estritamente necessário que tais recursos sejam completamente idênticos entre si, como por exemplo serem sempre ações interpostas com fundamentações jurídicas diferentes ou até mesmo decisões judiciais diferentes, sendo o que importa de fato é a questão de direito idêntica abordada neles, e uma vez isso sendo identificado, os tribunais superiores seguem com o julgamento por amostragem, isto é, o STF escolhe alguns casos no meio destes recursos repetitivos e os julgam separadamente, enquanto isso os processos que versam sobre o mesmo assunto ficam suspensos até os casos por amostragem tenham sido julgados, e uma vez que isso ocorre, todos os recursos repetitivos que versam sobre aquele assunto de direito especifico, assim como os futuros que venham a ser interpostos, recebem o mesmo julgamento que foi decidido para os recursos que serviram no julgamento de amostragem, podendo inclusive ser criada súmula vinculante, fazendo assim todos os tribunais de instanciais inferioressejam obrigados a seguir a posição que foi decretada em tais julgados, e é ai que nós temos uma manifestação clara da uniformização jurisprudencial de força normatizadora,  um precedente que deve ser obrigatoriamente seguido, tal fenômeno recebe o nome de staredecisis, palavra do latim que pode ser traduzida como “ficar com as coisas decididas”, ou seja, dar uma resposta definitiva para o caso julgado, sendo esta uma das características do common law.

O novo CPC/2015 traz um avanço imenso para a uniformização da jurisprudência, pois além dos fatos já citados, o mesmo traz um dispositivo novo e que vem causando um verdadeiro alvoroço no judiciário, a causa disso é o novo instituto jurídico, chamado de  Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR,ou ainda “procedimento-modelo” pois é escolhido um processo para servir como referência para julgamento dos outros idênticos a este, previsto no capitulo VIII, artigo 976 até 987 do novo CPC/2015, incidente este que tem como competência de julgamento o tribunal de 2º grau, podendo ser aplicado para resolver controvérsia em processos repetitivos que versem unicamente de questões de direito ou em casos que seja observado o risco da isonomia ou a segurança jurídica, sendo importante ressaltar que o IRDR não possuem qualquer tipo de limitação sobre a matéria que pode ser discutida[15].

A forma de instauração do IRDR deve ser feita através de um pedido dirigido ao presidente do tribunal regional competente, podendo ser feito tanto pelo juiz ou pelo relator, de oficio, ou pelas partes; ministério público e defensória, através de uma petição, devendo conter todos os documentos necessários para demonstrar os requisitos para instaurar o IRDR, sendo um destes requisitos a efetiva repetição de processos que possuam controvérsia em questões unicamente de direito, ou seja deve ocorrer um fato igual ao das demandas repetitivas nos tribunais superiores.

Uma vez instaurado o IRDR, o mesmo deve ser julgado por um órgão especifico, criado pelo regulamento interno do tribunal, devendo tal órgão ser um dos responsáveis pela uniformização da jurisprudência do tribunal, sendo inclusive tal órgão completamente responsável pelo IRDR e por qualquer consequência que o mesmo venha a trazer, isto inclui, por exemplo, o julgamento de recurso e a remessa necessária, e ainda os IRDRs julgados devem ser amplamente divulgados, devendo ser cadastrados no registro eletrônico do Conselho Nacional de Justiça, devendo ainda tal cadastro conter, no mínimo. Os fundamentos determinantes que foram usados na decisão, assim como todos os dispositivos normativos que estejam relacionados a tal.

Cabe ressaltar que o IRDR tem prazo de julgamento de 1(um) ano, com preferência de julgamento sobre os demais processos, salvo se o caso tratar de réu preso ou se for um pedido de habeas corpus, devendo ressaltar ainda que todos os processos do estado ou da região, tanto individuais quanto os coletivos, que versem sobre a mesma matéria de direito abordada serão suspensos até o IRDR ser julgado, porém tal suspensão também só é válida até o prazo final de 1(um) ano, fazendo assim com que todos os processos que estavam suspensos voltem a tramitar,salvo nos casos em que o relator decidir, fundamentadamente, em sentido a continuar com a suspensão por prazo superior a 1(um) ano.

Após todo o restante do tramite legal, que envolve até mesmo audiência pública com as partes e todos os possíveis interessados na tese jurídica a ser julgada, podendo até mesmo ter sustentação oral das razões pelas partes e por todos estes interessados, contanto que tenham feito a inscrição para tal com 2(dois) dias de antecedência[16], com o julgamento do incidente, a tese jurídica decidida deve ser aplicada em todos os processos que tratem da mesma tese jurídica abordada no incidente, tanto os presentes quanto os futuros que venham a ser interpostos, contanto que tais processos estejam tramitando na área de jurisdição do tribunal do qual jugou o incidente, incluindo os juizados especiais.

Agora, no caso da não obediência do juízo de 1º grau ao que foi decido no IRDR, caberá reclamação ao mesmo tribunal, assim como o mesmo tribunal pode rever a tese jurídica aplicada ao IRDR de oficio ou a requerimento de algum legitimado do artigo 977[17], cabendo ainda recurso especial ou extraordinário contra o mérito julgado no IRDR, tendo tais recursos efeito suspensivo, tendo ainda repercussão geral presumida por conta de qualquer questão constitucional que venha a ser discutida, e uma vez que tais recursos tenham sido julgados, a decisão tanto do STF quanto do STJ devem ser adotadas em território nacional, em todos os processos que venham a tratar de questão de direito idêntica ao que foi julgado, ou seja tais decisões tem forças vinculantes, mesmo não sendo súmula criada pelo STF com base na EC 45.

Uma das principais críticas ao IRDR é pelo fato do mesmo ser um incidente processual, ou seja, o mesmo é interposto ao juízo de 2º grau antes que o mérito da lide seja julgado pelo juízo de 1º grau, e uma vez que seja decido o mérito pelo colegiado do tribunal, o mesmo vincula o juízo singular a seguir o entendimento do colegiado, causando assim uma supressão de instância, podendo assim também gerar um número exagerado de IRDRs que podem ser ajuizados, tornando assim tal instrumento um recurso extra ou uma forma de “tumultuar” o processo. Ocorre que tal afirmativa é errônea, pois o IRDR possui limitações pensadas nisso, a começar com a necessidade de se comprovar a pluralidade de processos que possuam controvérsia em algo unicamente de direito, sendo essa pluralidade não sendo especificada pelo legislador, porém não a de se falar em pluralidade de questão com 2(dois) ou 3(três) processos iguais, o caso deve estar sendo amplamente questionado por dezenas, senão centenas, de processo ou recursos, que devem ser devidamente indicados no IRDR para que o mesmo seja aceito, e ainda cabe ressaltar que o colegiado do tribunal não irá julgar nada além da questão controvérsia de direito presente no IRDR, sendo que o mérito da causa do processo singular, com todas  as nuances que este possui, será julgado pelo juízo singular, devendo apenas ser seguido o posicionamento do colegiado apenas na questão de direito que foi abordada no incidente.

Porém devemos ressaltar que este instrumento deve ser usado com muita responsabilidade, assim como deve ser visto e tratado com o máximo rigor e celeridade pelo judiciário, tendo em vista a sua capacidade de não apenas “congelar” as demandas judiciais repetitivas de uma determinada região ou até mesmo nacionalmente, assim como de uniformizar toda a jurisprudência, por isso o mesmo deve ser tratado com o mesmo rigor que recurso extraordinário recebe, não podendo então os tribunais modificarem o que foi decidido no IRDR por qualquer motivo, deve ocorrer uma verdadeira alteração social e jurídica para tanto, sob pena do IRDR não cumprir plenamente o seu objetivo social, sendo esse a celeridade processual e a segurança jurídica.

Tendo falado sobre a uniformização da jurisprudência, passamos agora a analisar um dos principais pontos afetados por tal fato e que sem dúvida alguma é um dos princípios do qual norteiam as decisões judiciais no Brasil, sendo esse princípio o chamado livre convencimento do juiz, sendo este princípio utilizado na valoração das provas do processo, ou seja em como as mesmas vão ser observadas e julgadas pelo magistrado, neste sentido é de interesse citar a seguinte divisão histórica feita pelo professor e mestre em direito processual civil, Fernando Rubin:

“Quatro são os tradicionais sistemas de valoração da prova anotados nos mais diversos processos civis, assim encontrados em ordem cronológica: a) ordálios, b) sistema do livre convencimento imotivado, c) sistema da prova tarifada, d) sistema da persuasão racional.

Ordálios: julgamentos de Deus, próprios da Idade Média, caráter irracional e sobrenatural, caminho justo encontrado pela magia. – sistema de valoração não mais utilizado.

Sistema do livre convencimento imotivado: convicção íntima do magistrado, caráter racional, mas despido de motivação, julgava-se com base em provas constantes nos autos e experiência do julgador, sem que se pudesse duvidar do juízo emitido pelo magistrado – resquício atualmente presente no campo penal pátrio, como Tribunal do Júri.

Sistema da prova tarifada: prova legal ou plena, vedado ao juiz a valoração da prova porque todo o seu valor está pré-fixado pelo ordenamento jurídico, magistrado seria um matemático – resquícios atualmente presentes na limitação da prova testemunhal a prova de dívida em contratos acima de 10 salários mínimos (art. 401 CPC[18]) e na limitação da mesma prova para comprovar sozinha tempo rural para fins previdenciários (súmula 149 STJ[19]).

 Sistema da persuasão racional: livre convencimento motivado do juiz; não é aceita hierarquia absoluta de provas, podendo o julgador se valer de qualquer uma, desde que haja motivação a respeito – é o sistema atualmente adotado pelo Brasil, conforme art. 93, IX CF/88[20] combinado com o art. 131 e 436 do CPC”[21](RUBIN, 2013).

Como exposto acima, o atual sistema de valoração de provas do nosso sistema judiciário é o de livre convencimento motivado do juízo, no qual o juiz pode e deve decidir de acordo com a sua consciência, contanto que a mesma seja motivada se valendo das provas presentes no processo, de forma racional e deve usar sempre que possível a lei para justiçar suas decisões, e nesse aspecto que encontramos outro fundamento do precedente judicial, o chamado ratiodecidendi.

ratiodecidendinada mais é do que os motivos relevantes e determinantes da sentença, a razão de decidir, o posicionamento racional utilizado pelo magistrado como fundamento na sua decisão, é a essência jurídica e hermenêutica usada pelo julgador, e são os elementos que compõe tal ato que vão ser utilizados na criação do precedente judicial, sendo que as decisões que carecem de tal fundamentos são completamente nulas pois afrontam diretamente o que dispõe o artigo 93,IX da CF, pois cometem um erro in procedendo, ou seja, um erro dos requisitos formais que devem ser observados pelo juiz, e caso o juiz cometa tal erro de forma reintegrada, pode culminar no surgimento de um processo disciplinar contra o magistrado.

E de interesse falar também sobre os elementos da decisão que não fazem parte principal do ratiodecidendi, ou seja, são todos os elementos secundários, que servem apenas para complementar o raciocino no julgador, seja um comentário realizado pelo mesmo ou uma breve passagem sobre um determinado posicionamento jurídico, tais elementos recebem o nome de obter dictum, mas cai em erro quem pensa que tais elementos não são importantes, pois por mais que os mesmo não tenham sido os motivos determinantes para se julgar o mérito do caso, os mesmos abrem espaço para uma possível mudança do posicionamento jurídico no futuro.

Tendo exposto os fundamentos do livre convencimento motivado que rege os nossos magistrados no atual CPC/1973, devemos agora abordar um dos pontos mais polêmicos e que resultou e vai resultar ainda em muitas discussões, o fim do livre convencimento motivado do juiz com o advento do CPC/2015.

Ocorre tal afirmação por conta do fato de que o termo “livremente” que consta no atual CPC/1973, com um foco maior no artigo 131[22] que aborda a questão da valoração da prova, foi retirado da redação do artigo 371[23] do CPC/2015, artigo que ira tratar da valoração da prova no novo diploma legal.Tal alteração vem levando assim a interpretação de que não mais ira existir o princípio do livre convencimento motivado no CPC/2015, interpretação esta que encontra tanto resistência, quanto apoio, gerando assim debates imensos na comunidade jurídica como um todo, sendo necessária uma breve exposição de dois pontos opostos a respeito deste tema, a começar com o que diz o professor e doutor em direito processual civil Fernando da Fonseca Gajardoni:

“A afirmação de que não há mais no Brasil o sistema do livre convencimento parte de um manifesto erro de premissa.

A boa previsão legal de standards mínimos de motivação no Novo CPC (art. 489, § 1º, do CPC/2015) não afeta a liberdade que o juiz tem para valorar a prova. Autonomia na valoração da prova e necessidade de adequada motivação são elementos distintos e presentes tanto no CPC/1973 quanto no CPC/2015. A regra do art. 489, § 1º, CPC/2015, trata do 2º elemento (motivação), e não do 1º (liberdade na valoração da prova).

Ademais, os artigos 371 e 372[24] comprovam a afirmação de que subsiste a liberdade de valoração da prova no CPC/2015, ao indicar que o juiz apreciará a prova atribuindo-lhe o valor que entender adequado (isso não é livremente?), devendo, contudo, indicar as razões da formação do seu convencimento.

O fato de haver no Novo CPC regra expressa estabelecendo o dever de respeito aos precedentes (art. 927 do CPC/2015) também não impacta no livre convencimento. Além de a disposição não trazer nada de muito novo – visto que o Judiciário é um poder verticalizado, em que as instâncias inferiores devem, como regra, aplicar a lei tal como interpretada pelas cortes superiores (vide arts. 103-A da CF e arts. 543-A e 543-C, do CPC/1973) –, a novel regra é de interpretação da lei, não de valoração da prova (que continua sendo livre)

Evidentemente, a livre valoração da prova pelo juiz só é possível e recomendável através do exercício do contraditório cooperativo, em que as partes, através do cumprimento do adequado ônus argumentativo, influenciem na formação da convicção do órgão julgador. Mas além de mais uma vez estarmos diante de uma novidade requentada do Novo CPC (o contraditório cooperativo já existe no CPC/1973), isso não afeta a liberdade que os juízes continuarão a ter de valorar a prova motivadamente.

Diversamente do almejado por alguns “hermeneutas” do Novo Código, o CPC/2015 não “coisificou” ou “robotizou” o julgador, tolhendo qualquer espaço de liberdade decisória. Além da autonomia na valoração motivada da prova, mesmo em matéria de interpretação do Direito há espaço para a liberdade de convicção. O art. 489, § 1º, VI, do CPC/2015, ao indicar, a contrario sensu, que o juiz pode deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, desde que demonstre, através de fundamentação idônea, a existência de distinção no caso em julgamento (distinguishing) ou a superação do entendimento (overrulling), prova isso. O que houve, portanto, foi apenas o advento de uma disciplina mais clara do método de trabalho do juiz, não a extinção da autonomia de julgamento.”

Para nosso bem, na Justiça dos homens o fator humano é insuprimível. Por isso, enquanto os julgamentos forem humanos, a livre convicção do julgador, dentro de algumas importantes balizas, sempre estará presente. (GAJARDONI, 2015)

Agora, segue o exposto apelo desembargador e doutorando Guilherme Valle Brum, em posicionamento contrário ao texto anteriormente citado:

“Pois bem. Creio que compreendo essa posição de Gajardoni. Pretende ele sustentar que, para interpretar leis, os juízes devem obedecer aos parâmetros de respeito ao precedente, de coerência e de integridade do Direito, mas, para “valorar” a prova, o magistrado é livre. Uma coisa, então, seria interpretar o Direito; a outra, valorar a prova. Nessa última medida, o juiz – livre, leve e solto – poderia “valorar” a prova, desde que fundamentadamente, colocando nas suas razões de decidir essa espécie de raciocínio discricionário/valorativo. O problema aqui é que os jargões, as máximas ou, para usar a expressão do autor, os “princípios” do processo civil, por mais importantes que sejam, não podem pretender dar conta de um problema que é, em essência, filosófico-hermenêutico.

Não preciso sequer ir aos hermeneutas propriamente ditos, como Gadamer ou o conterrâneo LenioStreck, para defender que o “manifesto erro de premissa” é de Gajardoni e não de quem sustenta “que não há mais no Brasil o sistema do livre convencimento”. Fico com o jusfilósofo e ex-ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Grau, que há um bom tempo vem afirmando que “o intérprete interpreta também o caso, necessariamente, além dos textos, ao empreender a produção prática do direito”[2]. Não é possível essa espécie de cisão canônica entre a faticidade (prova) e o Direito (norma). A compreensão não ocorre assim, mesmo que um juiz eventualmente ponha em sua decisão que “agora estou apenas valorando a prova; a partir daí, passarei ainterpretar o Direito”. Aliás, sejamos claros: valorar a prova nada mais pode significar do que interpretar.(…)

À evidência, não é possível tratar, neste pequeno espaço, de um assunto tão difícil como o da coerência/integridade do Direito, que toca o âmago da legitimação do agir do Poder Judiciário, um tema deveras complexo de filosofia do Direito. Mas é possível colocarmos em dúvida a afirmação de que o “princípio do livre convencimento motivado” se mantém atualmente no Direito brasileiro. Não posso, com todo o respeito, concordar com Gajardoni, quando afirma que “o fato de não mais haver no sistema [no CPC/2015] uma norma expressa indicativa de ser livre o juiz para, mediante fundamentação idônea, apreciar a prova, não significa que o princípio secular do direito brasileiro deixou de existir”.

Ele mesmo refere que o artigo 118 do CPC de 1939 já estabelecia que “na apreciação da prova, o juiz formará livremente o seu convencimento, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos” e que, “no moribundo, mas ainda vigente, CPC de 1973, o trato da questão não é diferente”. Precisamente por isso, por estarmos falando de códigos antigos, “moribundos”, temos de ter cuidado para não reproduzirmos uma tradição inautêntica (para dialogar com Gadamer). Pelo menos desde a redemocratização do País, cujo marco jurídico foi a Constituição de 1988, não parece mais possível sustentarmos que a carga de poder embutida em todo ato judicial possa ser livre, discricionária. Há balizas democraticamente (im)postas para tanto (coerência, integridade e isonomia são apenas algumas delas). Oskar von Bülow e a Escola do Direito Livre, que apostavam em um protagonismo judicial quase ilimitado, tiveram sua importância e sua vez. O “livre convencimento”, ainda que motivado, insere-se nessa tradição, a qual se tornou, porém, inautêntica, sendo dever do intérprete abandoná-la. O Código de Processo Civil de 2015 fez a sua parte. Quanto a nós, entoemos finalmente o réquiem” .(BRUM, 2015)

Percebemos que ambos os juristas citados possuem opiniões em conflito sobre o mesmo assunto, porém ambos conseguem defender seus pontos de vista de forma muito bem elaborada, e tal situação é um reflexo da atual situação do judiciário, com artigos novos e debates dos maiores juristas e doutrinadores do nosso país surgindo todos os dias, o fato éde que estas discussões sobre o livre convencimento motivado está ou não presente no CPC/2015 deve demorar para ser pacificado.

Porém devemos notar que mesmo sem a utilização do termo expresso, existe sim uma certa presença de tal princípio, como a possibilidade do magistrado não seguir o precedente vinculante contanto que consiga aplicar corretamente a técnica de distinção do precedente em relação ao caso julgado, ou seja o distinguish,  porém também devemos apontar que a ausência do livre convencimento expresso no código processual pode sim acarretar a sua extinção, tendo em vista o caráter positivista do nosso sistema jurídico, porém as interpretações e teses apenas vão de fato se provar verdadeiras ou falsas quando o CPC/2015 se tornar plenamente efetivo em 2016, cabendo apenas esperar para se observar como tal assunto será tratado fatidicamente.

3.1. Superação do precedente jurisprudencial e a (in)segurança juridica

Tendo sido exposto o objetivo de uniformização do precedente judicial e a obrigação de seguir os entendimentos nele existente, devemos agora abordar as formas de modificação de tais precedentes, ou seja, a sua readequação a realidade sempre mutável da sociedade, por conta disso mesmo um precedente vinculante precisa sofrer alterações ou até mesmo sua completa revogação com o passar do tempo.

Para se tratar da superação do precedente judicial, o tribunal não pode simplesmente modificar o seu entendimento da “água para o vinho” sem uma motivação social muito forte ou um embasamento jurídico igualmente forte e adequado, e para isso também se deve utilizar diversas técnicas para que tal superação de precedentes seja correta e possua segurança jurídica, a começar pela técnica chamada de overruling, que revoga um precedente em favor de outro, ou seja, ocorre a substituição feita pelo tribunal de um ratiodecidente que se considerou obsoleto por conta de novo ratiodecidendi, ou a substituição de um entendimento jurisprudencial por outro, pelas mesmas razões apresentadas, podendo tal substituição ser expressa(expressoverruling)  ou tácita(impliedoverruling), sendo expressa quando o tribunal informa que está mudando sua orientação e assim abandonando uma antiga orientação, é tácita quando por mais que não seja dito, o novo posicionamento do tribunal vai em confronto ao antigo entendimento, porém devemos ressaltar que a forma tácita de superação de precedente vinculativo não deve ser aplicada no nosso ordenamento jurídico, tendo em vista que iria de encontro com o devido processo legal previsto no artigo 103-A da CF.

Ainda, é de interesse abordar algumas outras técnicas que não possuem o poder pleno de revogação do overruling, porém são utilizados para limitar a aplicação do precedente ou para reformar uma aplicação errônea deste, sendo o chamado overriding a técnica utilizada para limitar a aplicação do precedente, sendo considerado uma forma parcial de revogação, em razão da existência de uma regra ou princípio legal, permitindo assim que o tribunal possa analisar a questão nesta nova situação sem revogar integralmente o precedente; enquanto a técnica que reforma aplicação errônea do precedente é chamada de reversal, sendo uma técnica utilizado pelo órgão ad quem, ou seja, o tribunal, em reforma da decisão proferida do juízo de 1º grau, em razão desta equivocada aplicação da norma jurídica, não podendo então ser confundindo com superação do precedente, pois o fato que o mesmo cria é o de adequar o julgamento do1º grau ao entendimento adotado pelo tribunal em relação ao mesmo precedente. 

Importante também é ressaltar os efeitos temporais da superação do precedente, isto é, os efeitos da revogação ou alteração jurisprudencial em relação aos casos passados, presentes e futuros, sendo que nos casos presentes, fará com que o tribunal aplique um novo posicionamento, diferente daquela que aplicou em casos passados, e em consequência disso os casos futuros devem receber a mesma aplicação que os casos presentes devem receber, salvo se ocorrer nova mudança dos precedentes, e por último os casos passados podem ser afetados, porém com muita ressalva e cuidado, pois as partes que tiveram seus pedidos indeferidos em razão do precedente que estava em vigor na época podem querer reabrir a discussão destes casos que já foram julgados em razão do novo posicionamento abordado pelo tribunal.

Deve-se agora abordar as técnicas de aplicação do efeito temporal da superação de precedentes, sendo que estes efeitos podem ter uma eficácia retroativa e afetar os julgamentos passados, presentes e futuros (extunc) ou não possuir efeito retroativo (ex nunc), afetando apenas os julgados presentes e futuros, e não os passados. O chamado prospectiveoverrulingé a técnica usada para modular os efeitos da superação jurisprudencial de modo que o mesmo não venha a possuir efeitos retroativos, ou seja, afetaria apenas os casos presentes e futuros, tal técnica é utilizada quando ocorre a superação de um precedente que já estava consolidado e vigorando a muito tempo, tendo muitos jugados sido feitos com base nele, fazendo assim tal regulação de efeito temporal necessária para preservar a segurança jurídica, a confiança e a seriedade que os precedentes devem possuir, assim como a necessidade de preservar o princípio do staredecisis, podendo existir ainda o chamado prospectiveprospectiveoverruling, está técnica é utilizada pelo tribunal para colocar uma condição para que o novo entendimento entre em vigor, podendo ser, por exemplo, uma data para tal entendimento começara gerar efeitos. Sobre o efeito retroativo de superação de precedente, a técnica utilizada é chamada de retrospectiveoverruling, ocorre que sua aplicação deve ser feita com muita cautela, e mais, deve ser utilizada apenas em casos que o precedente for recente e não estiver consolidado, ou seja, apenas em precedentes que foram usados em poucos julgados, assim o efeito retroativo não iria acarretar um dano grande na segurança jurídicado precedente judicial, sendo portanto tal técnica usada apenas em exceções, sendo assim utilizado como a regra  o efeito temporal não retroativo (prospectiveoverruling).

Porém, fato é de que o nosso o sistema judicial carece de formas de modulação temporal dos efeitos, sendo o único vislumbre sobre tal tema recai na modulação temporal dos efeitos da decisão do STF, presente no artigo 27[25] da lei 9.868/99,e mesmo assim só restringe os efeitos modulares das ações de tratam sobre a inconstitucionalidade de norma jurídica, ou seja, não afeta nenhum outro tipo de decisão, sendo e este é um ponto que deve ser melhor visto e explicado e aplicado pelo judiciário, para evitar situação que causem prejuízo ao judiciário e a sociedade.

Como visto, a superação do precedente judicial deve ser muito bem fundamentada, assim como seus efeitos devem ser devidamente regulados, tudo em prol da segurança jurídica, pois um tribunal que utiliza as técnicas de superação constantemente, que modificam sempre seus enunciados e súmulas e não regulam os efeitos temporais destas modificações, acabam por criar um ambiente onde a insegurança jurídica é regra e a confiança das pessoas no judiciário é completamente perdida, e o mesmo ocorre com um tribunal que “petrifica” seus precedentes, os transformando em verdadeiras cláusulas pétreas, tornando assim o precedente judicial antiquado e que não mais atendecorretamente ao seu objetivo e dever social, mas caso o tribunal observe atentamente todos estes princípios e técnicas de superação judicial, o oposto deve ocorrer, pois a superação judicial aplicada corretamente garante um direito que é maleável e mutável para atender as necessidades da sociedade, assim como vai ser estável e seguro o bastante para ser respeitado e passar confiança para a população, sendo preservada a segurança jurídica e o respeito do tribunal.

4. Adequações necessarias para a eficiente aplicação de precedentes no sistema judicial brasileiro

Neste tópico deve ser abordado as correções e alterações que devem ser feitas no judiciário para que o sistema de precedentes seja implementado de forma eficaz e possa atender ao seu objetivo maior de deixar os julgamentos mais céleres, coerentes e aumentar a segurança jurídica criada por estes, mas estas alterações devem ser feitas desde a “raiz” judicial do nosso sistema jurídico, ou seja, devem começar nas academias com a correta instrução os bacharéis de direito.

Pelo fato do sistema de precedente judicial ser um costume praticado originariamente pelos sistemas jurídicos de common law, grande parte dos acadêmicos acabam por concluir seus cursos sem nem ao menos terem escutado falar sobre precedente judicial, e com esta deficiência na formação, os jovens advogados e bacharéis acabam com uma dificuldade muito grande em como realizar a aplicação correta dos precedentes, em conseguir identificar seus princípios e tipos, e com esta má formação acadêmica, todo o processo de precedentes fica prejudicado pela falta de conhecimento especifico para sua correta aplicação, e isto é um fato, pois o uso de precedentes atualmente no Brasil é utilizado quase sempre de forma errada, seja por juízes, seja por advogados.

Ainda falando sobre formação acadêmica, desta vez abordando especificamente aqueles que possuem o poder da decisão, os magistrados, pois temos uma cultura em que o juiz é um ser “onipotente”, do qual nos,“meros mortais”, levamos nossos problemas para que tal “ser superior” nos julgue de acordo com a sua “infinita sabedoria”, fato é de que por mais que tais palavras pareçam fantasiosas, longe estão de não serem verdade, a começar pela forma de justificativa da decisão, que é utilizada por muitas vezes de forma arbitral e genérica, como por exemplo,imaginem que um juiz fundamente sua sentença de resolução de mérito dizendo que “indefere o pedido do autor com base no artigo ‘y’ e da súmula vinculante ‘x’ do STF”, sendo possível observar  que a sentença utilizada como exemplo não possuiuma justificativa clara, é genérica e que não demonstra de forma racional o motivo do dispositivo legal ser aplicado ao caso julgado, ou o porquê da ratiodecidendi da súmula invocada ser compatível com a do caso concreto, tais sentenças que carecem destas fundamentações são proferidas costumeiramente por inúmeros magistrados, de todos tribunais do país.

Com a ausência das fundamentações corretas nas decisões, damos abertura para a insegurança jurídica e para incorreta aplicação dos precedentes judiciais, fragilizando todo o sistema legal do precedente, diminuindo a crença do povo no judiciário e na justiça, sendo que este incorreta aplicação do precedente judicial é algo que pode ocorrer facilmente se o juiz não estiver atento ao processo, pois o mesmo tem que verificar diversas regras para saber se o mesmo esta sendo aplicado corretamente, como por exemplo se o precedente invocado por ele ou pelas partes não foi superado; se é o posicionamento majoritário do tribunal; se realmente se aplica ao caso sendo julgado, tudo isso requer uma análise interpretativa e o uso de técnicas que devem ser muito bem aplicadas pelo juiz, assim como possuir o domínio total sobre os princípios básicos da teoria dos precedentes, como por exemplo, devem saber diferenciar corretamente a ratiodecidendie o obter dictum de precedente, diferenciação essa que causa muitos questionamentos e duvidas ainda em muitos juristas, tendo em vista que tais elementos podem ser facilmente confundidos.

Neste primeiro momento resta claro que é necessário uma reforma na estrutura acadêmica dos bacharéis de direito, para que os mesmo consigam sair da academia com uma notação, mesmo que básica porém bem ensinada, da adoção e normas do precedente judicial, reforma esta que deve ser obrigatória, tendo em vista a força e importância que o sistema de precedentes vai possuir no CPC/2015, assim como os demais membros do judiciário devem se capacitar para melhor conhecer e aplicar o precedente judicial, e os órgãos oficiais do judiciário devem ajudar em tal capacitação, realizando a promoção de cursos técnicos e palestras, como alguns cursos que já foram e estão sendo promovidos pela Ordem dos Advogados do Brasil, garantindo assim uma estabilidade, isonomia e segurança jurídica que são os objetivos do sistema de precedentes.

Porém não apenas os acadêmicos e juristas devem melhor se preparar para aplicar o precedente judicial de forma efetiva, a própria estrutura física dos tribunais deve ser alterada, como por exemplo  a criação de um órgão especifico para o julgamento dos IRDRs, assim como uma modernização dos modelos de divulgação das decisões dos tribunais, que passarão a ser publicados preferencialmente nos meios virtuais, garantindo assim que o princípio da publicidade seja, além de obedecido, efetivo, pois os tribunais vão precisar manter a integridade dos seus sistemas virtuais, assim como sua jurisprudência e seus precedentes sempre atualizadas e organizadas, para que sejam de fácil acesso a todos, evitando, por exemplo, que um advogado ou juiz não consiga ter acesso a determinado precedente vital para ser aplicado no processo, ou que um precedente que já foi superado, venha a  ser utilizado pelas partes em um processo de forma errônea por contaque o sistema do tribunal não foi devidamente atualizado e o mesmo ainda constava como efetivo, sendo também necessário que tais precedentes e julgados sejam mais objetivos e fáceis na compreensão, tanto para a população geral, quanto para os próprios juristas, tendo em vista que as decisões por muitas vezes causam diversas duvidas e interpretações errôneas, seja pela má formulação da sentença pelos juízes, seja pelo uso de palavras que são mais técnicas e utilizadas mais no meio jurídico, tendo em vista a cultura do nosso sistema judiciário de ser solene e extremamente formalista.

Como é perceptível, diversas das mudanças e adequações devem ser feitas propriamente na formação e qualificação dos operadores de direito, para que o sistema de precedentes seja adequadamente utilizado e atinja seus objetivos, garantindo julgamentos céleres e seguros, utilizando a lógica e a correta aplicação das técnicas inerentes a este instrumento jurídico, por isso o maior ponto a ser modificado esta propriamente na formação dos juristas que irão utilizar os precedentes, porém obviamente não se deve ignorar ou diminuir todas as necessidades que reforma da logística da divulgação e organização dos tribunais, pois ambos devem ser executados de forma a garantir que tanto os operadores de direito quanto o sistema dos tribunais estejam prontos e qualificados para atender de forma eficiente e correta as demandas novas que vão lhes ser apresentadas.

5. Considerações finais

O CPC/2015 foi pensado tendo em vista a novas formas de se lidar com os problemas sociais, dando um destaque muito importante para a autocomposição, a conciliação entre as partes litigantes, e ainda podemos citar outros três pontos principais que o novo CPC/2015 visa: a celeridade, a efetividade e a segurança jurídica do judiciário, princípios esses que podem ser muito bem representados através do sistema de precedentes judiciais, originário do sistema jurídico de common law, e por conta da junção cada vez maior deste outro sistema jurídico no nosso próprio, garantiu que tais sistemas de unificação jurisprudencial venhamagora a fazer parte oficialmente do nosso sistema jurídico, com forças normativas e capacidade de gerar diversos efeitos positivos para o judiciário e para o povo.

Os precedentes vinculantes foram o marco inicial para a uniformização da jurisprudência no nosso país, garantindo um processo célere e com uma segurança jurídica maior, tendo em vista que os precedentes vinculantes são proferidos pelo STF, porém com o advento do CPC/2015, os mecanismos de uniformização jurisprudencial vão expandir, e muito, a sua efetividade e o seu poder normativo, seja com o advento do IRDR, que irá garantir aos tribunais a capacidade de também vincular os juízes de 1º grau da sua região as suas decisões e as matérias que integram o rol de questões pacificadas pelos tribunais.

Novamente é necessário dizer que acrítica a respeito disso é muito grande, tendo em vista que acabaria com o livre convencimento do juiz, que não faria nada além do que os tribunais determinassem, porém vejo isso como uma necessidade para a segurança jurídica e a atuação efetiva e célere do judiciário, devendo destacar o seguinte texto do professor e doutor em direito Lenio Luiz Streck:

“Na abertura da defesa de sua dissertação de mestrado, que deu origem ao livro Teoria da Decisão Judicial – Dos Paradigmas de Ricardo Lorenzetti à Resposta Adequada a Constituição de LenioStreck (Livraria do Advogado, 2010), o juiz de direito Fernando Vieira Luiz impressionou a todos com uma confissão:

‘sou juiz, minha mãe é juíza, meus amigos juízes e promotores, com os quais convivo, são todos honestos, probos e jutos. Interessante é que, quando nos reunimos para falar sobre os casos que decidimos, chegamos a conclusão que, embora a nossa honestidade, probidade e sentimento de justiça, damos sentenças tão diferentes umas das outras, em casos, por vezes, muito, muito similares”. Por isso, continuou, “cheguei a conclusão de que havia algo errado. Não basta ser honesto, probo e ter sentimento do justo. Todos, eu, minha mãe, meus amigos, decidimos conforme nossas consciências. Só que as decisões são tão discrepantes… Por isso, fui estudar ‘teoria da decisão’’. (STRECK, 2015)

Como e possível notar, a decisão de um juiz sempre, ou quase sempre, seguira um caminho diferente dos demais juízes, não importando o quão justo ou moral for o juiz, por isso é necessário um sistema que unifique a jurisprudência e garanta a sociedade uma segurança jurídica, um resposta concreta aos seus dilemas, e não mais este sistema de decisões “caça níquel”, da qual é muito difícil de se prever qual será a decisão que o juiz irá tomar, mas mesmo com tal vinculação, as mãos dos juízes não estão completamente atadas, os mesmo não precisam seguir cegamente um precedente invocado pelas partes ou que é venha a tratar de um assunto parecido com o do caso sendo julgado, muito pelo contrário, eles devem realizar diversas técnicas de comparação e interpretação para saber se o precedente invocado pelas partes ou mesmo o vinculante realmente se aplica ao caso concreto em questão, e caso não, deve explicar isso na sua decisão e por fim julgar de acordo com o seu convencimento, utilizando todas as fontes e princípios de direito cabíveis.

Com a uniformização da jurisprudência, percebo uma necessidade que era a muito tempo necessária e que agora finalmente parece que vai se tornar realidade, sendo que para tanto será necessário realizar diversas adequações, será preciso capacitar corretamente os aplicadores do direito, desde a academia até os ministros da justiça, para assim aplicar e identificar todas as nuances dos precedentes, suas formas de superação e seus efeitos temporais, será preciso capacitar os servidores para que os mesmo sempre atualizem o sistema virtual dos tribunais com a jurisprudência e os precedentes deste, além reformar o próprio espaço físico dos tribunais para receber o órgão que julgará exclusivamente o IRDR.

 Várias mudanças devem ser feitas no judiciário como um todo, mas nada que seja impossível ou extremamente difícil, porém necessitará um esforço conjunto entre todos os membros que compõe o sistema jurídico do nosso país, tudo em prol de garantir cada vez mais um sistema judiciário que seja célere, efetivo e que possua a tão almejada segurança jurídica.

Referências
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Notas:
[1] Entende-se como Common Law o sistema jurídico que tem suas fontes de direito baseadas mais na Jurisprudência e nos costumes do que no texto de lei, sendo este sistema utilizado mais por países de origem anglo-saxônica, como os Estados Unidos, Inglaterra e Canadá. Enquanto se conceitua o Civil Law como o sistema jurídico que suas principais fontes de direito no texto de lei, tendo sua origem no direito romano-germânico, sendo praticado na maior parte da América latina, toda a Europa Continental e quase toda a Ásia.

[2]LEITE, Gisele. O poder dos precedentes judiciais no CPC/2015. 2015. Disponivel em: <http://www.prolegis.com.br/o-poder-dos-precedentes-judiciais-no-cpc2015  >. Acesso em: 17 nov. 2015.

[3]Art. 120. Poderá o relator, de ofício, ou a requerimento de qualquer das partes, determinar, quando o conflito for positivo, seja sobrestado o processo, mas, neste caso, bem como no de conflito negativo, designará um dos juízes para resolver, em caráter provisório, as medidas urgentes.
Parágrafo único. Havendo jurisprudência dominante do tribunal sobre a questão suscitada, o relator poderá decidir de plano o conflito de competência, cabendo agravo, no prazo de cinco dias, contado da intimação da decisão às partes, para o órgão recursal competente. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)
Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)
Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:(…)
§ 3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
Art. 518: Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)
§ 1o O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. (Renumerado pela Lei nº 11.276, de 2006)
Art. 543-A: O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
§ 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
Art: 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 2º Não adotada a providência descrita no § 1o deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justiça, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
Art. 544. Denegado o recurso, caberá agravo de instrumento para o Supremo Tribunal Federal, no prazo de cinco (5) dias.(Revogado pela Lei nº 8.038, de 1990) (…)
§ 3º Poderá o relator, se o acórdão recorrido estiver em confronto com a súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, conhecer do agravo para dar provimento ao próprio recurso especial; poderá ainda, se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito, determinar sua conversão, observando-se, daí em diante, o procedimento relativo ao recurso especial. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 1998)
§ 4º No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator: (Redação dada pela Lei nº 12.322, de 2010)(…)
II – conhecer do agravo para: (incluído pela Lei nº 12.322, de 2010)
b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal; (incluído pela Lei nº 12.322, de 2010)
c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal. (incluído pela Lei nº 12.322, de 2010)
Art. 557: O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 1998)
§ 1º-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 1998)

[4] Art. 932. Incumbe ao relator:(…)
IV – negar provimento a recurso que for contrário a:
a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do
próprio tribunal;
b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de
Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de
assunção de competência;

[5] Art. 479: O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência.
Parágrafo único: Os regimentos internos disporão sobre a publicação no órgão oficial das súmulas de jurisprudência predominante.

[6] Art. 103-A: O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

[7] Possivelmente a origem de uma aplicação de sistema de precedentes no nosso sistema jurídico foi a Lei nº. 8.038, de 28 de maio de 1990, mais precisamente em seu artigo 38, do qual deu poderes para que o relator, que na esfera de poder do STF e STJ, denegar recursos ou pedidos que sejam intempestivos, incabíveis ou improcedente, e ainda, que contrariem questões predominantemente de direito Súmula do respectivo Tribunal.

[8] Este fenômeno vem ocorrendo ao longo de muitos anos, tendo como origem, possivelmente, na Lei nº. 8.038, de 28 de maio de 1990, porém foi a emenda constitucional nº 45  que realmente veio a dar destaque a tal fenômeno, pois a mesmo marca de forma explicita a incorporação de uma característica típica do common law no ordenamento jurídico Brasileiro de civil law, ainda, com tal fenômeno cada vez mais incorporado no judiciário, se vê cada vez mais forte o discurso daqueles que defendem que o sistema jurídico brasileiro não é mais um sistema de civil law puro, mas sim um sistema misto entre o common law anglo-saxônico e o civil law romano-germânico, e diversos outros.

[9] Art. 219: Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computarse-ão
somente os dias úteis.
Parágrafo único: O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais

[10] Podemos exemplificar a afirmativa através da uniformização da jurisprudência nos tribunais, sendo essa pratica já utilizada a muitos anos, porém não é claramente regulada no CPC/1973, mas com o advento do novo CPC/2015, temos a introdução do artigo 926, que diz que “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”, como é possível perceber, o dispositivo citado apenas formalizou um costume já existente. 

[11] Art. 489: São elementos essenciais da sentença:
V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
Art. 926: Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
§ 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas
dos precedentes que motivaram sua criação.
Art. 927: Os juízes e os tribunais observarão:
§ 5º Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão
jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.
Art. 988: Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
IV – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de precedente proferido
em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência.
Art. 1.042: Cabe agravo contra decisão de presidente ou de vice-presidente do tribunal que:
§ 1º Sob pena de não conhecimento do agravo, incumbirá ao agravante demonstrar, de forma expressa:
II – a existência de distinção entre o caso em análise e o precedente invocado, quando a inadmissão do recurso.

[12] E de interesse ressaltar que mesmo que o nosso ordenamento jurídico não possua uma previsão legal expressa para a aplicação do distinguish, no CPC/2015 iremos possuir alguns casos em que podemos perceber a aplicação do confronto entre casos para se examinar suas semelhanças e diferenças perante o caso concreto discutido, como por exemplo o artigo 541 do CPC/2015 que determina em seu parágrafo único que quando o recurso for fundamentado em dissidio jurisprudencial, cabe ao recorrente comprovar o dissidio mencionando todas as circunstancias que identifiquem  ou assemelhem os casos confrontados.

[13]José Miguel MEDINA, em seu livro “Prequestionamento e repercussão geral: e outras questões relativas aos recursos especial e extraordinário, 5 ed, 2009” conceitua da seguinte forma:
 “A repercussão geral jurídica no sentido estrito existiria, por exemplo, quando estivesse em discussão o conceito ou a noção de um instituto básico de nosso direito, de molde a que aquela decisão, se subsistisse, pudesse significar perigoso e relevante precedente, como, por exemplo, o de direito adquirido. Relevância social haveria numa ação em que se discutissem problemas relativos à escola, à moradia ou mesmo à legitimidade do Ministério Público para a propositura de certas ações. Pensamos, aliás, que essa repercussão geral deverá ser pressuposta em um número considerável de ações coletivas, só pelo fato de serem coletivas. Repercussão econômica haveria em ações que discutissem, por exemplo, o sistema financeiro de habitação ou a privatização de serviços públicos essenciais, como a telefonia, o saneamento básico, a infra-estrutura etc. Repercussão política haveria quando, por exemplo, de uma causa pudesse emergir decisão capaz de influenciar relações com Estados estrangeiros ou organismos internacionais”

[14] Art. 323: Quando não for caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão,o(a) Relator(a) ou o Presidente submeterá, por meio eletrônico, aos demais Ministros,cópia de sua manifestação sobre a existência, ou não, de repercussão geral.(…)
§ 2º Tal procedimento não terá lugar, quando o recurso versar questão cuja repercussãojá houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante, casos em que se presume a existência de repercussão geral.

[15] Salvo se a matéria em questão for de encontro com o que diz o parágrafo § 4º do artigo 976, que diz o seguinte:
“É incabível o incidente de resolução de demandas repetitivas quando um dos tribunais superiores, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva. ”

[16] Art. 984. No julgamento do incidente, observar-se-á a seguinte ordem:
I – o relator fará a exposição do objeto do incidente;
II – poderão sustentar suas razões, sucessivamente:
a) o autor e o réu do processo originário e o Ministério Público, pelo prazo de 30
(trinta) minutos;
b) os demais interessados, no prazo de 30 (trinta) minutos, divididos entre todos,
sendo exigida inscrição com 2 (dois) dias de antecedência.
§ 1º Considerando o número de inscritos, o prazo poderá ser ampliado.
§ 2º O conteúdo do acórdão abrangerá a análise de todos os fundamentos suscitados
concernentes à tese jurídica discutida, sejam favoráveis ou contrários.

[17] Art. 977: O pedido de instauração do incidente será dirigido ao presidente de tribunal:
I – pelo juiz ou relator, por ofício;
II – pelas partes, por petição;
III – pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por petição.

[18] Art. 401: A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados.

[19] Súmula 149: A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade de rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário.

[20] Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:(…)
IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;

[21] Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
Art. 436. O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

[22]Art. 131: O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento.

[23] Art. 371: O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que
a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

[24] Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo,
atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

[25]Art. 27: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.


Informações Sobre o Autor

Thales Filipe Oliva de Souza

Acadêmico de direito na faculdade Estácio – FAP


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