Os impactos da desconsideração da personalidade jurídica e as alterações do novo Código de Processo Civil

Resumo: Este documento é uma breve análise sobre a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, uma síntese sobre os principais fatores para o surgimento e desenvolvimento desta teoria até a sua aplicabilidade na norma jurídica brasileira, demonstrando o seu avanço histórico. O principal objeto de estudo, contudo é a legislação brasileira e os impactos realizados pela desconsideração da personalidade jurídica, principalmente no que tange ao direito civil, processual civil e a observação dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Além disto, a análise da adequação deste instituto, em diferentes campos do direito para a compreensão das principais modificações ocorridas com o advento do novo Código de Processo Civil. [1]

Palavras-chave: Desconsideração da Pessoa Jurídica. Princípios Constitucionais. Fraude contra Credores. Novo Código de Processo Civil.

Abstract: This document is a brief analysis on the theory of piercing the corporate personality, a summary of the main factors for the emergence and development of this theory until applicability the Brazilian legal rule of law, demonstrating its historic breakthrough. The main object of study, yet it is the Brazilian legislation and the impact made by disregard doctrine of the personality legal, especially with regard to civil law, civil procedure and observation of the principles of legal defense and the contradictory. In addition, the analysis of the adequacy of the institute in different fields of law for understanding the main changes that occurred with the advent of the new Civil Procedure Code.

Key-Words: Disregard Doctrine of the Personality. Principles Constitutional. Fraud against Creditors. New Civil Procedure Code.

1 INTRODUÇÃO

A norma positivada é a reflexão do sentimento do povo, que vive a vida, que se inebria dos mais diversos prazeres, dentre eles o prazer de odiar circunstâncias adversas. Deve, portanto, a lei retratar sobre a simplicidade complexa da espontaneidade humana, que em razão dos seus demasiados furores invade os limítrofes dos sete pecados capitais a crimes considerados hediondos, pelo singelo discurso da defesa de seus próprios ideais.

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica surge como uma alternativa impar para a proteção dos interesses dos credores em razão de abuso de poder, fraude ou confusão patrimonial. De modo que apesar de ser uma intervenção na caracterização da personalidade jurídica, esta não causa danos ao ponto de interromper ou até mesmo dissolver a sociedade civil.

O maior desafio deste incidente é combater a impunidade, punir os que utilizam de má conduta em benefício próprio, porém garantindo sempre o direito à ampla defesa e ao contraditório, analisando sempre cada caso específico por meio da sua legislação correspondente.

A mera caracterização do incidente da desconsideração da personalidade jurídica sem a observância dos seus pressupostos de validade, bem como sem a garantia da ampla defesa e do contraditório, fere os princípios constitucionais fundamentais para a preservação da segurança jurídica.

Se faz pertinente responder uma questão central acerca da desconsideração da personalidade jurídica: Os impactos da desconsideração da personalidade jurídica e as alterações feitas no novo Código Processual Civil garantem a devida proteção da ampla defesa e do contraditório mantendo a eficácia de tal medida?

Dessa maneira, o presente artigo tem por objetivo geral discutir se as alterações realizadas no novo Código de Processo Civil garantem a devida proteção da ampla defesa e do contraditório mantendo a eficácia de tal medida. Sendo necessário para isso, alcançar os seguintes objetivos específicos: a) entender o conceito de pessoa jurídica e personalidade jurídica; b) vislumbrar a evolução histórica da teoria da desconsideração; c) diferenciar a desconsideração da despersonificação; d) compreender as aplicações da desconsideração em diversos campos do Direito;

e) analisar as alterações realizadas em tal instituto pelo advento do novo Código de Processo Civil.

Sendo a legislação brasileira o principal objeto de estudo deste modesto trabalho, foi utilizado como critério metodológico o estudo exploratório bibliográfico e jurisprudencial, principalmente das lições de Rubens Requião, Norberto Bobbio, Cristiano Chaves, Fredie Didier, Fábio Ulhoa Coelho, Flávio Tartuce, dentre outros.

2 A PESSOA JURÍDICA E O SEU INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO

O início da pessoa jurídica surgiu na Igreja com a diferenciação entre o patrimônio da Igreja, como corporação, e o patrimônio dos seus componentes. Uma vez que a Igreja é uma instituição permanente que não se limita a existência dos seus membros, impedindo, portanto, que os bens da Igreja os quais estavam na posse de algum clérigo fosse passado para os seus sucessores. A pessoa jurídica é, portanto, um instituto com a técnica de separação patrimonial para que os não se confunda o patrimônio daqueles que desejam constituir uma sociedade, com os seus patrimônios particulares (COELHO, 2013, p.249-250).

2.1 CONCEITO DE PESSOA JURÍDICA

É mister neste instante relembrar antes da abordagem sobre a desconsideração da personalidade jurídica, a pessoa jurídica vez que se busca analisar diversas faces da desconsideração, contudo esta pode ser um incidente processual o qual tem origem nos desdobramentos da personalidade jurídica.

Em definição, portanto pessoa jurídica é “ (…) o sujeito de direito não humano. É a expressão da vontade de uma ou mais pessoas as quais em razão de interesse comum, podem ser em conjunto titulares de direitos e obrigações. O princípio da autonomia evidência a razão principal da existência da pessoa jurídica, segundo o qual não se confundem os patrimônios da pessoa jurídica com o das pessoas físicas que a constitui. (COELHO, 2013, p.252)

2.2. A PERSONALIDADE JURÍDICA

Assim, com a evolução do ser humano, das relações humanas do convívio em sociedade combinado com o advento do comércio e suas expansões, independentemente do gênero, motivação ou proporção, tem com premissa a evolução do homem em sociedade. Pois, com o passar do tempo, dentre os anos, décadas e séculos o homem evolui, mudou, transformou e se reinventou por diversas vezes, condição a qual é inerente ao ser humano na parte da sua essência mais eficaz.

Sem dúvida, então, que toda esta evolução é a necessidade de viver em sociedade seja por proteção, convívio social ou mesmo pela busca do conhecimento. O homem de acordo com a lição de Hobbes (2009, p.36-40) é o lobo do homem e dentro desta perspectiva com os avanços sociais, este que anteriormente produzia o seu próprio sustento de maneira familiar, com a tradição de pai para filho, sentiu a necessidade dentro deste convívio social de junto com os seus pares construir o seu sustento em conjunto.

Este tipo de agrupamento trouxe a necessidade de uma nova conjuntura social, uma vez apesar de trabalhar em conjunto o todo pertencia a todos e todos deveriam se responsabilizar por este.

Por sua vez, este tipo de agrupamento traria benefícios ao negócio, pois, este teria o investimento de todos e em tempos de crise todos suportariam as desventuras as quais pudessem surgir.

Segundo lição de Norberto Bobbio (2006, p. 51) quanto a escola histórica do direito de Carlos Frederico Von Savigny, de acordo com o princípio da individualidade e variedade do homem, “o direito não é uma ideia da razão, mas sim um produto da história. Nasce e se desenvolve na história, como todos os fenômenos sociais e, portanto, varia no tempo e no espaço”.

Na concepção da personalidade jurídica quanto à teoria da ficção legal de Savigny, na interpretação de Maria Helena Diniz (2015, p.271) em interpretação ao Traité de droitromain, afirma que “ao entender só o homem é capaz de ser sujeito de direito, concluiu que a pessoa jurídica é uma ficção legal”.

A pessoa jurídica atualmente no ordenamento jurídico brasileiro está sujeita a sua função social a qual fora delimitada na Constituição Federal de 1988 em seu art. 170 (BRASIL, 1988):

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:(…)

II – Propriedade privada;

III – função social da propriedade;(…)”

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2013) explicam que no funcionamento da economia, a pessoa jurídica possui um compromisso real com o Pacto Social de 1988, quanto a observação a função social, de modo que a função social da empresa possa ser comparada com a função social da propriedade.

Distinguindo, portanto da pessoa física que é a pessoa natural, isto é, o homem ou a mulher desde o seu nascimento com vida até a sua morte, o que é contrária a pessoa jurídica por se tratar de um ente abstrato, o qual tem a sua personalidade adquirida pela vontade humana quando pessoa jurídica de direito privado e por meio de lei quando pessoa jurídica de direito público.

Em consoante lição ainda afirmam que (FARIAS; ROSENVALD, 2013, p.403):

“A função social da empresa impõe a reponsabilidade social aos empresários, servindo de anteparo, barreira para impedir que o intuito lucrativo venha violar direitos fundamentais da pessoa humana e interesses coletivos”.

Neste contexto a desconsideração da pessoa jurídica surgiu como um incidente processual para o combate e a prevenção a fraude contra credores, afastando a ficção jurídica que é a personalidade jurídica para transparecer a realidade a qual poderá ser a pessoa física dos sócios ou do administrador.

Vale ressaltar que o direito de associação é irrestrito e defeso pelo nosso ordenamento jurídico na Constituição Federal de 1988, como um direito fundamental, especial e explícito sendo, portanto, previsto no art. 5º, XVII e XX (BRASIL, 1988).

Ora, como anota Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2013) a personalidade jurídica é atribuída com o a finalidade de que uma pessoa jurídica atue no mundo jurídico com os direitos da personalidade os quais fazem parte da esfera dos direitos fundamentais constitucionais.

3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA DESCONSIDERAÇÃO

A desconsideração da personalidade jurídica surgiu em 1809 nos Estados Unidos com o caso Bank of United States vs Deveaux, quando o juiz Marshall, da Suprema Corte Americana, interpretou que a Constituição norte-americana poderia limitar as fronteiras da jurisdição federal quanto às causas entre “cidadãos de diferentes estados”, desta forma então permaneceu a jurisdição federal em detrimento das corporations, ocorreu, pois a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade com afixação da competência das cortes federais, com a justificativa que a ação não discutia tão somente o mérito da sociedade em si, contudo a discussão também era pautada quanto aos sócios litigantes. (LAWTEACHER, 2015; FARIAS; ROSENVALD, 2013)

Após este caso houve também um na Inglaterra em 1897, Salomon v. Salomon & CO. Ltd., entretanto este é o mais conhecido e festejado pela doutrina em todo o mundo, o qual fora intitulado quanto ao período no qual surgiu a desconsideração da personalidade jurídica. Este caso sobre o Sr. Aaron Salomon que possuía um comércio de couros e calçados, o qual produzia botas e era o único que servia a realeza da Inglaterra. (FARIAS; ROSENVALD, 2013; LAWTEACHER, 2015; RAAD, 2011)

Com o advento da divisão dos pedidos para outros fornecedores o Sr. Salomon criou uma nova pessoa jurídica em conjunto com a sua esposa e os seus cinco filhos, a qual fora fundada com um patrimônio de 20.007 ações nominais, cada sócio por sua vez, era detentor de apenas uma ação, contudo o Sr. Salomon possuía as demais ações. (FARIAS; ROSENVALD, 2013; LAWTEACHER, 2015; RAAD, 2011)

Cumpre evidenciar que o Sr. Salomon pelos investimentos realizados na criação da sociedade tinha integralizado 20.000 ações, com a transferência do fundo de comércio que possuía anteriormente referente ao antigo comércio o qual era o único detentor, e através de previsão em seu contrato social na qual este seria o primeiro credor beneficiário, garantia privilegiada, em casos de falência desta pessoa jurídica. (FARIAS; ROSENVALD, 2013; LAWTEACHER, 2015; RAAD, 2011)

Com a diminuição dos serviços, e a constante cobrança dos credores a falência fora decretada e o Sr. Salomon, portanto surgiu como o primeiro credor para receber o pagamento de sua dívida e por causa do valor desta seria o único a se beneficiar com os bens da pessoa jurídica por ele criada. Os credores, porém, ganharam em primeira instância, todavia o Sr. Salomon recorreu e apesar da comprovação da fraude realizada por ele, a Câmara dos Lordes com relatoria do Lord Macnaughten, reconheceu sócios, com a alegação de não ter identificado nenhum vício na constituição da nova pessoa jurídica, razão pela qual, não fora considerada a até então teoria da desconsideração da personalidade jurídica. (LAWTEACHER, 2015; RAAD, 2011)

Algumas divergências, entretanto, existem quanto ao surgimento de fato da desconsideração da personalidade jurídica. Existem estudiosos da disregard doctrine que afirmam a tese apresentada pelo professor Rolf Serick (LAWTEACHER, 2015; RAAD, 2011), da Faculdade de Direito da Universidade de Heidelberg, na Alemanha, fora a pedra inicial para a construção desta teoria uma vez que, Rolf Serick produziu o método para a condução e observação quanto os requisitos para a aplicabilidade do incidente da desconsideração da personalidade jurídica, através da sua tese de doutorado defendida no ano de 1953 na Universidade de Tubigen. Contudo, alguns outros autores como Maurice Wormser, haviam analisado o tema anteriormente, durante os anos de 1910 e 1920. (LAWTEACHER, 2015; RAAD, 2011)

Todavia, os estudos realizados por Rolf Serick não há a identificação sobre o conceito, em destaque as argumentações presentes na jurisprudência norte-americana, bem como em relação aos critérios gerais os quais permitiram o efetivo afastamento da autonomia das pessoas jurídicas.

Desta forma, a tese de Serick conquistou visibilidade e notoriedade o que causou uma forte influência na Itália e na Espanha.

3.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO BRASIL

No Brasil a introdução da teoria da desconsideração da personalidade jurídica iniciou após as considerações com base em estudos realizados por Rubens Requião na década de 60. O Código Civil de 1916 afirmava em seu artigo 20 que “As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros” (BRASIL, 1916). O que era a prevenção tangencial quanto à fraude contra credores, concretizada sem a análise dos casos concretos inebriados de perspicácia dos sócios ou administradores os quais executavam o “embelezamento” de procedimentos “quase lícitos” transversalmente a pessoa jurídica, a qual no exato momento conveniente era despida da sua função social meramente para servir aos intuitos dos seus sócios ou administrador. (REQUIÃO, 1977, 60)

 A desconformidade entre as ações dos sócios ou administrador da pessoa jurídica e o descumprimento da função social desta, caracterizou o que por muitos anos, consistiu apenas em uma teoria, embora tendo sido aceita no ordenamento jurídico de diversos países do mundo, fora positivada apenas com o advento do Código de Defesa do Consumidor no ano de 1990 por meio do artigo 28 (BRASIL, 1990), o qual tem por escopo a proteção indiscriminada dos direitos do credor. Contudo, é mister neste instante relembra que a interpretação quanto os estudos de Rubens Requião e a análise da desconsideração como um instituto protetivo, porém com hipóteses de cabimentos, as quais devem ser observadas, surgiu apenas com o art.50 do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002).

Ora, era necessário um mecanismo que defendesse os interesses da pessoa jurídica sem detrimento dos direitos conferidos aos credores que por sua vez ansiavam pela proteção contra os mecanismos que tinham natureza legal, por serem pautados e definidos por lei, entretanto em observância do caso concreto, construíam uma realidade paralela com fins meramente corruptos.

Diante deste cenário, a desconsideração da personalidade jurídica nasceu como um escape digno, meio eficaz e defesa oportuna em combate a fraude contra credores. Ademais, ocorreria intervenção parcial na pessoa jurídica, sendo assim, a mesma ainda lograria da faculdade de permanecer exercendo as suas funções normalmente, sem maiores complicações geradas por uma possível intervenção judicial.

Neste diapasão, a desconsideração formada por meio de instituto civil, estende os seus limites, como em uma fagocitose jurídica, englobando direitos de defesa do consumidor, empresarial, ambiental e processual civil.

3.2 A TEORIA MAIOR E TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

A desconsideração surge como um meio eficaz para a persecução da má conduta dos sócios e empresários, condutas estas que sejam caracterizadas fraudulentas ou com o intuito de lesar, ou locupletar-se indevidamente de patrimônio alheio. Neste contexto surge a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, a mais festejada pelo ordenamento jurídico brasileiro, na qual a desconsideração da sociedade ocorre quando há a caracterização da fraude ou do abuso, além dos casos nos quais se confundem os bens da pessoa jurídica e da pessoa física, ou seja, confusão patrimonial entre os bens dos sócios e os bens da pessoa jurídica as quais os primeiros são os detentores (FARIAS; ROSENVALD, 2013, p.470).

 O artigo 50 do Código Civil (BRASIL, 2002) que aborda sobre a teoria menor diz que:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

A teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica pode ser analisada por dois ângulos. No ângulo objetivo a confusão patrimonial, situação na qual se baseia uma maior facilidade para a sua comprovação. E o ângulo subjetivo, no qual existe a presunção da fraude e do abuso de direito, estes por sua vez contêm em seu escopo conteúdos os quais exercem uma maior percepção para a sua identificação, a questão toda está pautada quanto à demonstração de que o sócio nutre a intenção em frustrar os interesses do credor. (FARIAS; ROSENVALD, 2013, p.471)

Nesta ótica, o desvio de finalidade, é um aspecto citado por alguns autores como por exemplo Fábio Ulhoa Coelho (2015, p.416) no desvio de finalidade, existe a realização de um ato legítimo, porém com a finalidade equivocada, o qual destoa com a previsão legal, ou fere o interesse primordial para o qual o determinado ato fora destinado. É relevante pontuar que toda associação é regida por um estatuto social, que regulamenta quanto aos direitos e deveres pertinentes ao tipo de atividade realizada pela pessoa jurídica.

Sendo então um vício ao conteúdo da norma positivada, uma vez que o sócio ou o administrador da pessoa jurídica, seja esta pública ou privada, sobrepõe uma conotação divergente ao idealizado pelo legislador. Ainda neste âmbito, há quem utilize de pretextos diversos e meios escusos para o desenvolvimento de atos com aparente legalidade

A teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica é diversa da teoria maior no que tange a sua complexidade, sendo, portanto de fácil compreensão, porém muito mais agressiva quanto aos critérios para interferência da pessoa jurídica, pois para a sua aplicabilidade é necessário apenas a simples comprovação do inadimplemento da pessoa jurídica para com os credores, não havendo se quer a preocupação quanto a investigação das causas que levaram a sociedade inadimplente diante a terceiros.

O art. 4º da Lei dos Crimes ao Meio Ambiente (BRASIL, 1998), que aderiu também de forma parcial a teoria maior ou subjetiva, tendo, pois, como requisitos para a sua aplicabilidade o abuso da personalidade jurídica bem como, o prejuízo ao credor. O § 5° do artigo 28, do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 2015), também aludiu sobre à teoria menor da desconsideração.

Em suma, as leis supracitadas englobam tão somente, a primeira sobre os prejuízos relativos ao credor e a segunda, o prejuízo causado por eventos danosos ao meio ambiente.

Há a aplicação da teoria menor decorrente da insolvência ou falência da pessoa jurídica, é importante salientar a irrelevância quanto a conduta dos sócios quanto a condutas fraudulentas, bem como a existência de a confusão patrimonial ou se houvera abuso de direito, nesta teoria a relevância está quanto observância dos interesses dos credores, sem o cuidado de identificar os diversos aspectos os quais englobam a pessoa jurídica. (FARIAS; ROSENVALD, 2013, p.472)

4. DESPERSONIFICAÇÃO OU DESCONSIDERAÇÃO

É recorrente a confusão entre a despersonificação da pessoa jurídica e a desconsideração da personalidade jurídica, todavia o grande erro é acreditar que a desconsideração e a despersonalização são sinônimos, sob o ponto de vista do estudo da língua portuguesa estes nada mais podem ser do que parônimos, uma vez que apesar de ter sonoridade e escrita parecidas, o que gera certo embaraço na definição, é importante saber a diferenciação destes para a aplicabilidade eficaz e em havendo interesse ou sendo vantajosa, a permanência e preservação da pessoa jurídica em sua totalidade.

Em análise ao princípio da preservação da empresa de acordo com Fábio Ulhoa Coelho (2014, p. 79) “empresa é conceito de sentido técnico bem específico e preciso”. Portanto, ainda segundo a sua lição, não há confusão entre empresário e estabelecimento empresarial. Ademais, é importante salientar o princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, reconhecido implicitamente no art.1024 do Código Civil (BRASIL, 2002).

A despersonalização traz como conseguinte o término das atividades da pessoa jurídica, é uma dissolução da pessoa jurídica, uma vez que esta deverá ser desfeita para a afetação do patrimônio particular de seus proprietários ou administrador no que tange a peleja contra possíveis fraudes.

O tema que antes mesmo de ser discutido no ordenamento jurídico brasileiro foi estudado por Rubens Requião que em suas palavras disse (REQUIÃO, 1977, p.61):

“Ora, diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o Juiz brasileiro tem direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou abuso de direito, ou se deva desprezar a personalidade, para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos.”

Por sua vez, como um obstáculo a utilização indevida da pessoa jurídica, foi criada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que brota como uma solução satisfatória em casos de fraude contra credores, uma vez que protege o direito líquido e certo dos credores, mantém a continuidade do exercício empresarial desempenhado pela pessoa jurídica, versa, portanto sobre uma dissolução parcial da personalidade jurídica fictícia, com o propósito de salvaguardar a empresa vislumbrando todas as suas faces, as quais poderiam prejudicar em ricochete os seus trabalhadores, consumidores, prestadores de serviço, bem como incapacitar projetos sociais os quais esta empresa possa estar contribuindo, dentre outros.

5. AS VÁRIAS FACES DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Com o escopo da manutenção da pessoa jurídica sem a afetação de sua função social, pautado no princípio da preservação da empresa, com o intuito de apenas coibir a fraude contra credores e o desenvolvimento ínfimo ou colossal das atuações delituosas, adornado com o corolário da licitude permite que a desconsideração da personalidade jurídica seja um instrumento eficaz em diversos campos do direito.

A questão principal é que cada campo do direito analisa o incidente da desconsideração da personalidade jurídica de uma forma, sendo, portanto, necessário para a sua aplicabilidade eficaz a análise de cada nuance de acordo com o caso concreto. Nessa esteira, João Rafael Furtado (2015, p.332) afirma que:

“Enquanto a aplicação correta da teoria visa a preservação do instituto da pessoa jurídica, enquanto sujeito de direito autônoma de seus sócios, corrigindo eventuais desvios, a aplicação incorreta e abusiva da teoria da desconsideração conduz à insegurança jurídica e ao desrespeito à construção doutrinária histórica da disregard doctrine.”

No que se refere aos direitos da personalidade, tais direitos sempre serão o ponto de partida para a análise da desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que este define quais são os direitos da personalidade, a quem são cabíveis. Vale ressaltar que a pessoa jurídica não será extinta, liquidada ou dissolvida com a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, e em razão desta não será invalidada ou desfeita. (COELHO, 2013, p.262)

 Sendo assim, a desconsideração da personalidade jurídica nesta perspectiva surge como um afastamento da pessoa jurídica, em detrimento do princípio da autonomia empresarial, transpassando a responsabilidade das obrigações sociais da sociedade para os sócios ou administrador.

É relevante neste momento salientar que, tanto os sócios os quais cada um em sua quota parte, são detentores da pessoa jurídica, bem como o administrador o qual é responsável pela administração desta podem sem responsabilizados individualmente ou em conjunto. A razão em tela não obsta quanto à propriedade em si da pessoa jurídica, contudo a quanto à má administração ou fato superveniente, resultando em conduta fraudulenta por parte dos sócios ou administradores. (FARIAS; ROSENVALD, 2013)

A norma positivada, portanto, serve para impedir tais condutas ou punir os seus agentes, para impedir, portanto a fraude contra credores. De modo que, o afetado em seu patrimônio particular seja o responsável e beneficiário individual ou coletivo da conduta fraudulenta.

Em comparação do Código Civil de 1916 e o atual código de 2002, é possível a análise do art. 20 (BRASIL, 1916) o qual delimitava a ideia sobre a impossibilidade da confusão da pessoa jurídica com a pessoa física dos sócios. No antigo Código então a situação já havia sido prevista, e mesmo sem ser recepcionada pelo novo Código faz parte das discussões fomentadas pela doutrina.

Observando o art. 50 do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002), é conferida a desconsideração pressupostos os quais devem ser analisados a partir da percepção da conduta fraudulenta, para conter o credor o qual busca a afetação do patrimônio dos sócios meramente pelo fato da insolvência dos sócios, contudo a ideia da desconsideração é o combate e a punição após a comprovação da conduta fraudulenta, da confusão patrimonial ou do abuso de direito.

Já no que se refere aos direitos do consumidor, a positivação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, ocorreu no direito brasileiro com o advento do Código de Defesa do Consumidor no ano de 1990 (BRASIL,1990), o qual diz, em seu artigo 28:

“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. (…)”

O qual trouxe aspectos da teoria da desconsideração, porém afastou-se das construções originárias no que tange ao abuso da personalidade jurídica, sendo, portanto, tão somente considerado prejuízo ao credor.

 No que tange ao Direito Ambiental, a desconsideração da personalidade jurídica obedece ao já mencionado art. 4º da Lei 9.605/98, que traz ”poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”. (BRASIL, 1998).

Tanto o Direito do Consumidor quanto o Direito Ambiental observam tão somente os interesses do credor, sendo o incidente da desconsideração imposto de forma agressiva sem a observância dos pressupostos elencados pelo art. 50 do Código Civil de 2002.

O Direito Comercial diferente de outros ramos do direito através do princípio da autonomia patrimonial da sociedade empresária, não permite a confusão patrimonial uma vez que a aplicação deste princípio é imprescindível nas relações entre empresários e credores em neste sentido Fábio Ulhoa Coelho (2013, p.79) conceitua:

“Em razão da autonomia patrimonial, os bens direitos e obrigações da sociedade, enquanto pessoa jurídica, não se confundem com os dos seus sócios.”

Neste sentido é necessário vislumbrar que as alterações feitas por meio do Código Civil de 2002 consolidaram a ideia da importância da limitação ao instituto da desconsideração vez que este deve ser utilizado em casos específicos sob o risco de trazer danos irreparáveis à pessoa física.

6 A DESCONSIDERAÇÃO E AS MUDANÇAS DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

6.1 O QUE ERA PREVISTO ANTERIORMENTE

Segundo Alexandre Freitas Câmara (2015) no Código de Processo Civil de 1973, os sócios tinham os seus patrimônios afetados, sem a sua participação na lide para que tivessem preservados os seus direitos constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Deste modo, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, era requisitado em processo judicial sem a observância dos pressupostos principiológicos, o que gerava uma insegurança jurídica. A grande celeuma estava em razão dos sócios ou administradores terem o seu patrimônio pessoal incorporado como parte do patrimônio da pessoa jurídica, sem direito a se manifestarem sobre isto durante o processo judicial.

A desconsideração nada mais é do que um auxílio judicial, um meio de garantir a defesa dos interesses dos credores, os quais foram lesados em decorrência de má conduta de outrem, todavia mesmo que alguém tenha efetuado práticas criminosas, ainda que suas atitudes sejam reprováveis, escusas, que sejam crimes insuscetíveis de graça, crimes de natureza falimentar, ou qualquer outra conduta reprovável por toda a sociedade; ainda assim, este possui como direito fundamental a garantia aos princípios da ampla defesa e do contraditório. (CÂMARA, 2015)

6.2 QUAIS AS NOVIDADES COM O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O novo Código de Processo Civil traz a desconsideração da personalidade jurídica, como um tipo de intervenção de terceiros. Se o pedido for realizado como na inicial, a desconsideração não será considerada como um incidente. (TARTUCE, 2015)

O sócio ou administrador, será retirado caso resolvido a questão. Todavia, se este não for o caso o sócio integrará juntamente com a sociedade o polo passivo da relação processual, em conjunto com a sociedade a qual fora a primeira demandada então, o sócio formará um litisconsórcio passivo facultativo.

No que se refere ao art. 50 do Código Civil (BRASIL, 2002), o novo Código (BRASIL, 2015) traz uma preocupação especial quanto a provocação da desconsideração, o qual deverá ser proposto pelas partes ou pelo Ministério Público.

O art. 28 do Código de Direitos do Consumidor previa hipótese ex officio de caracterização da desconsideração, porém com a vigência do novo Código de Processo Civil, esta possibilidade ficará vetada (BRASIL, 1990).

Alguns entendimentos recentes, como por exemplo o da Ministra Nancy Andrighi que em seu voto disse (REsp 1.259.066/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 28.06.2012):

“Nesse contexto, é necessário que se configure a fraude ou abuso de direito relacionado à autonomia patrimonial para que a mencionada teoria seja aplicada.

Ressalte-se que o excesso de poder e a má administração são, também, elementos hábeis a autorizar a desconsideração da personalidade jurídica de uma empresa, expressada, ainda, no art. 28 do CDC.”

São entendimentos passados os quais permitiam a desconsideração da pessoa em decorrência da má administração, como previsto no art. 28 do Código de defesa do consumidor, é importante salientar que com o advento do novo Código de Processo Civil esta não é mais uma hipótese para desconsideração da personalidade jurídica.

Os pressupostos da desconsideração pertencem ao direito material, devendo então ser analisado a cada caso qual o campo do direito pertinente a este, sendo assim, o cabimento do Direito Processual é meramente quanto a regulamentação do procedimento necessário para a apuração do referido instituto, respeitando sempre a ampla defesa e o contraditório.

É mister neste instante observar as hipóteses de falência por má administração as quais, em consonância com o Código de Direito do Consumidor é possível, contudo quando analisamos através do Código Civil de 2002 não é possível encontrar causa suficiente para os fundamentos do aludido código.

Já no Direito Ambiental, o art.4º da lei 9.605/1998 traz que “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”. (BRASIL, 1998)

Portanto, em causas as quais versem sobre Direito Ambiental, o incidente de desconsideração da pessoa jurídica poderá ser arguido em circunstâncias que a pessoa jurídica não detém recursos para o pagamento de indenizações decorrentes de danos ao meio ambiente, sendo assim cabível a desconsideração da personalidade jurídica para a afetação patrimonial dos sócios, sem relevância quanto a existência de dolo, culpa, má-fé e fraude. O que por sua vez, caracterizaria a intenção ou até mesmo a negligência por parte dos sócios ou administradores.

Quanto a sua aplicabilidade durante o processo judicial, a desconsideração poderá ser suscitada a qualquer tempo durante o processo, em qualquer modalidade do processo seja cognitivo ou executivo. Podendo ser instaurado nos tribunais tanto como em juízo a quo quanto no ad quem. (CÂMARA, 2015, p.437)

A sentença do processo cognitivo poderá ser utilizada no processo de execução, o propósito é forçar a participação do sócio, o qual ainda não consta no polo passivo da lide em conjunto com a pessoa jurídica. Há casos, entretanto os quais o incidente de desconsideração da personalidade jurídica foi instaurado durante o processo de cognição, não havendo, portanto, nova prova para a inserção dos sócios ou administradores no processo executivo. (CÂMARA, 2015, p.437)

Em casos de processo que possuem título extrajudicial, o incidente poderá ser analisado durante o processo executivo e o sócio ou administrador será citado para integrar o polo passivo da lide, sempre oferecendo garantia quanto a ampla defesa e o contraditório, sendo este considerado responsável o qual, terá o seu patrimônio afetado nos moldes do art. 790, II do Código de Processo Civil de 2015 (BRASIL, 2015).

O requerimento deve preencher alguns requisitos para que então o Juiz possa instaurar o incidente, deste modo o magistrado deverá proceder a análise quanto a admissibilidade do incidente. A admissibilidade somente produzirá seus efeitos, para que o incidente possa ser considerado pertinente no caso concreto de acordo com a observância da legislação específica aplicada na lide em questão. O procedimento de admissibilidade do incidente então, será procedido por meio da decisão interlocutória (CÂMARA, 2015).

Admitindo o incidente, deverá, pois, ser expedido ofício para o distribuidor, com as alterações devidas a fim de que terceiros possam ter conhecimento quanto a propositura do incidente da desconsideração patrimonial do requerido. (CÂMARA, 2015, p.444)

Uma vez que todas as ações promovidas em relação ao seu patrimônio, depois da instauração do incidente poderão ser consideradas fraude à execução. De acordo com o novo procedimento, o processo fica suspenso até o julgamento do incidente da desconsideração.

A suspensão, portanto, permanecendo no processo principal, o qual ficará suspenso quanto a certos atos processuais, sendo possíveis apenas atos de urgência, sem os quais traria insegurança jurídica pelo irreparável a coisa de acordo com o art. 314 do Código de Processo Civil de 2015. Desta decisão caberá agravo de instrumento, o qual não possui, em regra efeito suspensivo.

Todavia, a preocupação primordial está com os princípios da ampla defesa e do contraditório, os quais não eram respeitados em decorrência de omissão do Código de Processo Civil de 1973, sendo assim a novidade que consta no art.10 do novo Código de processo Civil onde se faz imprescindível que o Juiz dê oportunidade as partes de se manifestar sobre os atos do processo.

Fundamental notar que o prazo para a defesa após a citação, é de 15 dias, sendo reputados os fatos verdadeiros, se esta não for realizada tempestivamente. Entretanto, quando não preencher os requisitos o juiz deverá rejeitar liminarmente o incidente.

O art. 932, VI do Código de Processo Civil de 2015 dispõe expressamente sobre em cabimento do incidente ser instaurado originalmente nos tribunais, o relator deverá julgar monocraticamente. De tal decisão caberá agravo interno art. 1021 do novo Código de Processo Civil.

A caracterização da desconsideração da personalidade jurídica, contudo caberá medida cautelar, que poderá ser procedida por meio de arresto de acordo com os art. 154, I e o art. 301 ambos do Código de Processo Civil de 2015, para assegurar que a execução, evitando, pois, que os bens venham a ser alienados ou agravados fraudulentamente.

6.3 O QUE DEVERIA TER SIDO PREVISTO E NÃO FOI

O art. 134, § 2º do Novo Código de Processo Civil (BRASIL,2015) menciona apenas os sócios sem se referir aos administradores da pessoa jurídica, a desconsideração da personalidade jurídica surge não com o intuito de punir os detentores da empresa os quais em conjunto constituem a pessoa jurídica. Mas, a real intenção é a responsabilidade civil do autor da má conduta, aquele que praticou a fraude, o abuso de poder. (TARTUCE, 2015)

O fato de não definir como posicionamento principal e único, a representação dos sócios sem mencionar os administradores, traz uma insegurança jurídica nos casos em que o administrador for o responsável. É importante salientar que o código delimitou apenas sobre o procedimento a ser efetuada, deixando os pressupostos para as legislações específicas sem, portanto, observar os casos concretos. Todavia, a indicação do sócio como único responsável pelo fato causador da desconsideração da personalidade jurídica é uma questão preocupante em razão permitir interpretações diversas, sem envolver todas as opções quanto a responsabilidade civil do administrador com conduta de má-fé.

7 CONCLUSÃO

A desconsideração da personalidade jurídica é um instituto protetivo, que coibi práticas abusivas, o que de certa forma fortalece e valoriza a atividade empresarial mesmo que, em carácter excepcional, atente contra o princípio da autonomia empresarial, sendo, pois, relevante o seu papel em prol da higidez do mercado.

A abordagem do conceito de pessoa natural para o entendimento quanto a personalidade jurídica é fundamental para a compreensão da importância do instituo da desconsideração e suas hipóteses de cabimento, além da atenção que deve ser verificada quanto a real necessidade da sua aplicação, vez que este instituto possui situações específicas e a banalização deste fere princípios basilares do direito comercial.

A evolução histórica permite a percepção quanto ao avanço do contexto social e jurídico, com base nas relações sociais com o surgimento e desenvolvimento da pessoa jurídica. A extensão do instituto, possibilita a demonstração dos desdobramentos quanto aos diversos ramos do direito. Ademais, a caracterização na norma jurídica brasileira, desde a teoria até a normatização do instituto no ordenamento jurídico do país bem como, as modificações necessárias em cada caso.

Por sua vez, a diferenciação entre despersonificação e desconsideração é fundamental para a continuidade do princípio da segurança da atividade empresarial, uma vez que a atividade empresarial é desempenhada não apenas em benefício dos sócios ou administrador, porém de toda uma rede de pessoa as quais fazem parte da cadeia de desenvolvimento e manutenção da pessoa jurídica.

Para a análise das mudanças constantes no novo Código de Processo Civil é de suma importância fazer um panorama entre as faces da desconsideração da personalidade jurídica e o que mudou com o advento do novo código, uma vez que este delimita apenas o procedimento quanto ao direito processual, o que garante o direito aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

O direito material observado de acordo com a disciplina específica de cada caso concreto, combinado com o compromisso afirmado com a segurança jurídica estabelecida em decorrência da garantia dos princípios constitucionais supracitados, o que foi realmente um avanço no que tange ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica no ordenamento jurídico brasileiro.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em 20 out. 2015.