Procedimento cautelar: algumas reflexões

Sumário:1.
Noções Gerais. 2. Jurisdição Cautelar e Jurisdição Satisfativa. 3. Conceito de
Tutela Cautelar. 4. Fumus Boni
Iuris. 5. Temporariedade. 6. Sentença Mandamental. 7.
Liminares. 8. Procedimento Cautelar. 9. Referências Bibliográficas.

Noções
gerais

O
procedimento cautelar, cuja finalidade consiste apenas, segundo a concepção
clássica, em assegurar, na  medida do possível, a eficácia prática
de  providências, quer cognitivas, quer
executivas. Tem ele, assim, função meramente  instrumental em relação às
outras espécies de procedimentos, e por  seu in­termédio exerce o Estado
uma tutela jurisdicional imediata.

A
necessidade do procedimento cautelar está na situação de dano iminente quando
as formas ordinárias seriam ineficazes. Isso explica o caráter urgente das
providências cautelares sem a chance de uma cognição plena a formar um juízo de
certeza. Contenta-se com a averiguação provisória do juízo de probabilidade
acerca da existência do direito alegado, a par da convicção de que, na
falta de pronto socorro, ele sofreria lesão irremediável ou de difícil
reparação.

Jurisdição
cautelar e jurisdição satisfativa

Satisfação
de um direito eqüivale à sua realização concreta e
objetiva, no plano das relações humanas.

A
tutela cautelar  exerce a função de instrumento que assegura a realização
dos direitos subjetivos. Assegura mas não satisfaz o direito assegurado.

Todo
direito – dever que grava o sujeito passivo, obrigado a respeitá-lo e
cumpri-lo, tem no seu  núcleo o verbo identificador da ação de direito
material que o realiza. Sempre haverá um verbo que identifique a ação capaz de
satisfazer o direito correspondente.

Esse
entendimento de satisfação do direito correspondente permite conceber formas
especiais de satisfação provisória de um determinado direito, de modo a
diferenciá-las da simples asseguração não-satisfativa
desse mesmo direito. E o conceito de provisoriedade é o conceito chave para
entender tutela cautelar.

A
doutrina em geral tem entendimento diverso de OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA
SILVA, entendendo que satisfazer um direito, no plano jurisdicional, é
declará-lo existente. Por isso a doutrina tem os alimentos provisionais como
cautelares e não como satisfativos da pretensão
alimentar.

A
contraposição entre alimentos provisórios e definitivos dá-se exclusivamente no
plano lógicos das normas jurídicas. Os que são provisórios ou definitivos não
são os alimentos, mas os respectivos provimentos judiciais.

O
supracitado mestre conclui afirmando serem os alimentos provisionais satisfativos da pretensão alimentar,
embora provisórios.

Conceito
de tutela cautelar – pressupostos

Situação
cautelanda:

A
tutela cautelar é uma forma de proteção jurisdicional que, em virtude da
situação de urgência, determinada por circunstâncias especiais, deve 
tutelar a simples aparência do direito posto em estado de risco de dano
iminente.

Protege,
portanto o direito e não o processo. Então, a primeira exigência é estabelecer,
no caso concreto, qual o interesse jurídico a ameaçado de dano iminente, a
carecer de proteção cautelar. O requerente deve estar em condições de indicar,
detalhadamente, em sua petição inicial qual o interesse a ser protegido com a
medida.

O
sentido de instrumentalidade atribuído à tutela cautelar, é um elemento
conceitual imprestável para definir esta espécie de proteção jurisdicional,
porque a utilização de algo como instrumento pressupõe uma atividade humana
orientada para um fim.

O
que deveria caracterizar a tutela cautelar, ao contrário do que concebe a
doutrina dominante, seria a circunstância de ser ela uma forma  especial
de proteção jurisdicional de simples segurança, equivalente a uma forma de
tutela preventiva e não satisfativa do pressuposto e provável direito material
ou processo a que se presta auxílio jurisdicional.

Embora
a doutrina aceite em geral o entendimento  de que a tutela cautelar
insere-se no gênero tutela preventiva, mesmo esta questão acabou-se por
tornar-se polêmica. Na doutrina brasileira, a divergência instalou-se, após a
promulgação do CPC de 73. Enquanto HUMBERTO THEODORO JÚNIOR distingue
entre tutela cautelar e entrega provisória e antecipada do pedido, segundo a
formula sugerida por HAMILTON DE MORAES E BARROS excluindo, portanto, as
liminares possessórias do campo da cautelaridade, GALENO
LACERDA, considerando cautelares todas as liminares, as inclui
no domínio das medidas cautelares.

Enquanto
para CARNELUTTI seria uma provisão cautelar restitutória
a própria sentença possessória final de mérito com que se encerrasse a ação de
reintegração de posse, GALENO LACERDA tem por cautelar apenas a liminar interdital, que teria função mais antecipatória, talvez, do
que restitutória.

Mas
o responsável pelo conflito doutrinário é o problema conceitual em que se
contrapõem duas concepções antagônicas, entendendo alguns juristas que a tutelas cautelar deve ser considerada uma forma de proteção
jurisdicional à aparência, enquanto tutela de um eventual direito subjetivo ou
de algum interesse legítimo, não-subjetivado, contra risco de dano iminente,
enquanto a doutrina dominante o define como instrumento de proteção da
atividade jurisdicional, segundo a doutrina de CHIOVENDA que considera a
ação cautelar, não como um direito da parte e sim como um direito do Estado,
criado para  preservar a utilidade e adequação da função jurisdicional.

É
a partir dessa posição básica que HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. afirma que o processo principal “serve à tutela do direito”,
enquanto o procedimento cautelar “serve à tutela do processo”. Cautelar
significa, antes de tudo, prevenção, tomar cautela.

Na
verdade, mesmo aquelas medidas cautelares que a doutrina considera repressivas,
conterão necessariamente um componente preventivo, contra as futuras ameaças do
direito que estas visam a proteger, sem realizá-la no plano jurisdicional.

Perigo
de dano iminente e irreparável:

Se
investigarmos a genealogia dos conceitos de que a doutrina moderna se vale para
definir a tutela cautelar  (fumus boni iuris e periculum
in mora), logo veremos que essas duas categorias não definem,
absolutamente a cautelaridade.

No
que diz respeito à primeira é sabido que as variadas e entre si diferentes
formas  de tutela processual baseadas em cognição sumária determinam que o
julgador trate o direito litigioso tento-o apenas como verossímil (fumus boni iuris), de modo que este pressuposto é genérico para
qualquer causa sumária. Quanto ao outro (periculum
in mora), sua ligação com a idéia de aceleração procedimental é
inocultável, o que significa dizer que, aqui, a urgência decorre da lentidão do
próprio procedimento  ordinário, contra a qual se concebe o tratamento
diferenciado da causa que, todavia, embora encurtada, continua ordinária.

Exemplo:
Ação de alimentos. A urgência é inerente à própria lide. Comparada a uma
reivindicatória, esta não tem a natureza de urgência e poder de suportar ordinariedade do processo. Contudo, se no decorrer da
demanda reivindicatória o demandado possuidor esteja a danificar a coisa poderá
o juiz sequestrá-la dada a
emergência  não prevista nem inerente à ação. Mas o seqüestro não se
insere dentro da reivindicatória, constituirá outra lide. Enquanto a
sumarização da ação de alimentos, ainda que os conceba como provisionais, não
duplica a lide, uma satisfativa e outra cautelar, para dar segurança para a
satisfação, sequer provisória à ação de alimentos.

Os
alimentos, porque o credor não pode esperar, são antecipados em virtude 
do periculum in mora e não são
antecipados, são satisfeitos por antecipação. Já o seqüestro não satisfaz de
modo algum a pretensão reivindicatória, que apenas assegura sem satisfazer.

Fica
estabelecido que a categoria indicada como fumus
boni iuris traduz um
juízo de verossimilhança peculiar a cognição sumária e que, portanto não tem
qualquer ligação específica com a tutela cautelar, de modo que se possa dizer
que apenas a esta função jurisdicional aquele conceito corresponda. Igualmente
o periculum in mora, usada para
qualificar a tutela cautelar, liga-se a todas as técnicas de execução
provisória, na medida em que se vê o perigo de grave prejuízo no atraso, o que
concebe é execução antecipada e não apenas provisão cautelar.

O
fato de consistir a execução provisória numa técnica criada para proteger a
atividade jurisdicional mediante antecipação da futura tutela
pretendida pelo autor, sempre que a demora  possa comprometer a
efetividade do resultado detido pela parte  como a sentença favorável.

Enquanto
a tutela cautelar não tem por objetivo a proteção da função jurisdicional e
sim  do direito da parte que, como nas hipóteses que legitimam a execução
provisória, não poderia  legalmente ser  satisfatoriamente 
tutelado por meio da jurisdição ordinária.

Distinção
fundamental: nas hipóteses de execução provisória  é lícito e natural que
a tutela que a constitui seja de algum modo uma antecipação satisfativa da
tutela que o demandante lograria se viesse a tornar-se afinal vitorioso na
demanda principal.

A
locução periculum in mora não é
incorreta, mas ambígua. A tutela cautelar legitima-se porque o direito carente
de proteção imediata, poderia sofrer um dano
irreparável, se tivesse de submeter-se  às exigências do procedimento
ordinário.

O
direito medieval que nos legou o conceito de periculum
in mora  jamais o empregou como sinônimo  de tutela de segurança
(cautelar), mas, ao contrário, sempre o reservou para os casos de execução
provisória, valendo-se do conceito de dano reparável quando a hipótese
correspondesse à tutela cautelar.

A
doutrina que identifica dano irreparável apenas como resultado de um
pronunciamento jurisdicional declaratório que impeça ao juiz da sentença
definitiva julgar  em sentido adverso, porque todos os prejuízos
materiais  podem ser monetariamente compensados, não sendo,
portanto,  juridicamente irreparáveis, ofende a essência da cautelar, que
tem a sua razão de ser justamente em sua realização in natura (não
monetária) do direito, exposto a risco de dano
iminente.

Em
geral costuma-se  dizer que a tutela cautelar tem lugar sempre que o
direito  da parte esteja ameaçado de um grave dano jurídico. A assertiva
não corresponde  a verdade. Em muitos casos, o perigo  a que se acha
exposto o pretendente a tutela cautelar não ameaça  porque a própria 
existência do direito, mas apenas torna incerta  ou precária sua efetiva
realização prática.

Exemplo:
Se a assertiva fosse verdadeira o credor que visse o devedor desfazer-se de
seus bens, não poderia pedir o arresto alegando-se  prejuízo a seu direito
de crédito  porque este não desapareceria com a insolvência do devedor.

Fumus
boni iuris

Exige-se
que o direito acautelado seja tratado no juízo da ação assecurativa
não como um direito efetivamente existente, e sim como uma simples
probabilidade de que ele realmente exista. A urgência  que é o verdadeiro
“pano de fundo” a legitimar a ação cautelar, impõe que o julgador proveja
baseado  em cognição sumária e superficial que a doutrina costuma indicar
como fumus boni iuris.

A
exigência de cognição sumária, imposta pela natureza da tutela cautelar,
insere-a definitivamente na classe dos procedimentos sumários, sendo dois
aspectos: a demanda cautelar é sumária  não só no ponto de vista material,
como além disso  exige uma forma sumária de
procedimento.

Pode-se
dizer que o juízo de probabilidade do direito  para cuja proteção  se
invoca a tutela assecurativa (cautelar), não é apenas
pressuposto, mas igualdade de exigência  desta espécie de atividade
jurisdicional.

Se
o direito apresenta-se como realidade de indiscutível  evidência, a
resposta jurisdicional não deve ser a tutela de simples segurança, mas de forma
definitiva  e satisfativa.

Direito
provável não é só aquele  certo e discutível para o autor. Igualmente os
direitos  que o autor  descreve como plausíveis,
direitos  eventuais, sujeitos a condição, e portanto ainda
inexistentes, em sua integralidade, no momento  da invocação da tutela
cautelar, podem  merecer a sua proteção.

Temporariedade:

Para
o doutrina  em geral que descende de CALAMANDREI,
a nota específica  que define  a cautelaridade
é sua condição  de tutela provisória, ligada, intimamente,  a
conceituação de tutela  cautelar como instrumento de proteção do processo.

O
próprio CALAMANDREI, distinguiu o provisório e
o temporário. Temporário é aquilo que não dera para sempre sem
que se pressuponha a ocorrência de outro evento subseqüente  que o substitua. Provisório
destina-se a deixar até que sobrevenha um evento sucessivo  que o torne
desnecessário.

Para
OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA  temporário é algo definitivo, no
sentido de que nada virá substituí-lo; e provisório  é sempre trocado por
um definitivo.

A
doutrina de CALAMANDREI  entende  que o provimento cautelar,
por ser provisório, deverá ser substituído  pelo provimento definitivo.

O
ilustre processualista gaúcho antes citado,  defende que as medidas 
devem ser  temporárias  e não provisórias, de modo a atender as
seguintes exigências:

a)
Não deverão ter sua duração determinada pela  emancipação de uma
providência definitiva  que as substitua , mas
haverão  de durar enquanto  dure o estado perigoso, e não mais.

b)
As medidas cautelares haverão de consistir numa forma especial de tutela
jurisdicional  diversa daquela  que será a tutela satisfativa 
(realizadora) do direito assegurado, devendo, limitar-se a uma forma de
proteção menor, ou algo diferente  em relação a
tutela satisfativa  correspondente.

A
diversidade dos efeitos entre a medida cautelar  e outra que seja
antecipatória, é que assegura  o caráter de temporariedade essencial às
providências  cautelares, ao contrário  da provisoriedade que –
enquanto antecipa os efeitos da sentença de procedência – pode produzir
conseqüências práticas definitivas e imodificáveis, como os alimentos provisionais.

c)
Se  a medida cautelar deve durar enquanto existir o estado perigoso, então
a exigência fundamental é de que ela não crie uma situação fática definitiva,
ou uma situação cujos efeitos sejam irreversíveis.

A
doutrina costuma referir o conceito de provisoriedade 
exclusivamente  ao plano normativo, considerando como provisório tudo o
que possa ser  revogado por uma decisão posterior sem preocupar-se 
com os possíveis efeitos  fáticos  irreversíveis,
porventura causados  pela decisão dita provisória. Ao
contrário  disso, o que importa para assegurar a temporariedade dos
provimentos cautelares e a possibilidade de que estes efeitos não sejam
reversíveis, caso contrário, o fato consumado provocado  por tais
efeitos  determinariam um dano irreparável ao adversário, sempre que a
sentença proclamasse a inexistência do direito acautelado como mera
probabilidade.

Sentença
mandamental:

Somente 
uma categoria de sentenças que  seja ao mesmo tempo, ato
jurisdicional  típico incapaz  de produzir coisa julgada e
definitiva, no sentido de corresponder a uma espécie  de tutela
jurisdicional que se completa  com uma sentença que encerra uma 
determinada relação processual, como qualquer sentença de mérito e, mesmo
assim, não declara  a existência do direito assegurado,
poderá  ser apta a servir  à finalidade a que se destina 
a tutela cautelar.

A
compreensão da jurisdição cautelar torna-se difícil porque  os
processualistas, de um modo geral, resistem à idéia  de uma
jurisdição  sem coisa julgada e que seja , mesmo
assim, definitiva. HUMBERTO THEODORO JÚNIOR diz que “a lide é uma só”,
cabendo a ao processo principal tutelar o direito através da “definitiva
composição da lide”, ao passo que ao processo cautelar  caberá a “missão
de tutelar o processo, de modo  a garantir  que seu resultado seja
eficaz”.

Essa
é a principal   razão que impede  a utilização  pela
doutrina de um “direito substancial de tutela” e a admissão da autonomia 
do processo cautelar. Se a função do processo cautelar  é, como querem os carneluttianos, “aquela mesma composição da lide” que é
objeto do processo dito principal, então aquele será irremediavelmente 
dependente do último. Esta é a idéia de GALENO LACERDA, também. As
demais formas de tutela jurisdicional, formadas pelas sentenças declaratórias,
constitutivas, condenatórias e executivas latu
sensu, não poderão ser instrumentos da tutela de
simples segurança por consistirem elas, necessariamente, em alguma forma de
satisfação do direito tutelar.

A
eficácia preponderante na sentença cautelar deve, portanto, consistir muito
mais em uma ordem do que num julgamento, porque esta poderá dar proteção a um
direito apenas eventual sem que o magistrado, ao protegê-lo, declare sua
própria existência, quer dizer, sem que sobre o ato sentencial se produza a
coisa julgada.

Liminares:

É
espécie do gênero tutela de urgência, formada pelas medidas antecipatórias
interinas, ou medidas falsamente cautelares, porém ao contrário daquelas, sem
autonomia processual.

Para
compreensão da diferença entre uma medida liminar satisfativa e uma liminar
cautelar, é indispensável retornar ao conceito de
satisfatividade.

Satisfazer
o direito é dar-lhe vigência fática, no plano das relações humanas, em última
análise, é realizá-lo. Todo direito, enquanto conceito que se traduz em ação
tende a realizar-se no plano social. A toda pretensão deverá corresponder uma
ação.

Se procedemos a decomposição das
eficácias próprias da ação de esbulho possessório e que se não refletir na
sentença de procedência, segundo o princípio da congruência entre pedido e
sentença, veremos que esta ação é formada, substancialmente, pela eficácia
declaratória tendente a obter do juiz a proclamação de que o autor é possuidor
e que fora vítima de esbulho possessório praticado pelo réu; e pela executiva
por meio da qual o possuidor busca recuperar a posse que fora de que fora
privado em virtude do esbulho.

A
declaração não poderá ser provisoriamente antecipada, como eficácia plena de
declaração, a eficácia executiva de restituição da posse, poderá realizar-se em
forma provisional, concedendo-a o juiz sob prova sumária lhe indicando a
existência provável do esbulho, a condição, de possuidor do autor da ação e
prova igualmente de simples verossimilhança da condição de esbulhador atribuída
ao demandado.

A
distinção entre as duas situações reside exclusivamente na provisoriedade da
posse concedida pelo provimento liminar, medida pela provisoriedade de
respectiva sentença liminar, sujeita a ser caçada pela
sentença final.

O
professor OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA entende ser sentença o
provimento liminar possessório pela consideração de que a eficácia executiva
pela liminar, é, tanto quanto a eficácia declaratória, conteúdo de sentença de
mérito.

Distinção
entre liminar possessória e seqüestro:

a)
enquanto a liminar antecipa as eficácias próprias da sentença de procedência da
possessória, o seqüestro é expressão de outra lide, com pressupostos
peculiares, diversos e inconfundíveis com a pretensão que forma o conflito
possessório. A liminar possessória, mesmo ausente o pressuposto da cautelaridade (periculum
in mora), poderá ser decretada pelo juiz, o que torna evidente que a
espécie não se confunde com as medidas cautelares.

b)
Enquanto a liminar possessória realiza a principal pretensão, e satisfaz, o seqüestro, deixa ambas as partes insatisfeitas.
Ambos ficam privados da posse, que vai diretamente ao depositário judicial. Não
há, no seqüestro a menor dose de satisfatividade de
qualquer pretensão à segurança, enquanto pretensão a incolumidade da coisa
litigiosa. Embora a urgência seja um pressuposto indeclinável para a
legitimação da cautela tutelar, é importante observar que nem sempre a urgência
dá lugar a um provimento cautelar. Muitas vezes as circunstâncias capazes de
autorizar a execução antecipada, portanto provisória, como nas liminares
possessórias, revestem-se de um componente adicional a tornar urgente a
necessidade de tutela processual. Neste caso, a urgência de prover não
transforma a liminar  possessória em liminar  cautelar. Ela não
deixará, pelo fato  de ser urgente, de ser satisfativa, tanto quanto 
se-lo-ía se a urgência  não existisse. Teremos,
nessa última hipótese, uma execução urgente, chamada execução-para-segurança,
e não uma segurança da execução futura, que é a essência  das medidas
cautelares.

As
liminares satisfativas-provisionais, destinadas a
durar até sobrevir a sentença definitiva, embora seja
satisfatividade da pretensão litigiosa, as conseqüências por ela causadas podem
ser definitivamente eliminadas pela sentença final sem que se torne uma
situação fática irreversível para o futuro. Ao contrário das medidas
satisfativas autônomas, estas assemelham-se às
liminares interditas,  quando antecipam execução ou eficácia de
mandamento. Esta espécie  de medidas antecipatórias, satisfativas, produzem 
efeitos provisórios  que se removem, sem deixar
vestígios para o futuro. São provisórias enquanto decisões modificáveis pela
defesa final e são igualmente provisórias em seus efeitos.

Somente
as eficácias declaratórias e constitutivas não podem ser antecipadas sob forma
de liminares; e a eficácia condenatória
, embora não passe de uma condenação, em virtude de sua potencialidade
para gerar o título executivo, poderá permitir a antecipação, não do efeito
condenatório, e sim do efeito executivo.

Procedimento
cautelar:

O
processo de conhecimento tem por junção a justa composição  definitiva da
lide, obtida  com uma sentença baseada  num juízo de certeza. O
procedimento cautelar, dada a existência de uma situação de urgência a reclamar
uma resposta imediata, o magistrado deve renunciar a segurança que lhe daria o
processo de conhecimento (pressuposto sempre ordinário e plenário) para julgar
apoiado num juízo de simples verossimilhança e não sobre veracidade.

a)
Acessoriedade e dependência do processo cautelar.
Art. 796

O
CPC estabeleceu, como regra absoluta, o princípio de
que de fato o procedimento cautelar não poderá sobreviver sem que haja com
processo principal de que ele necessariamente seja acessório e dependente,
embora goze de autonomia  procedimental.

Este
art. 796 significa:

–
Não pode haver autonomia da tutela cautelar, a não ser procedimental. Segundo
CPC só estará legitimada se houver um procedimento  principal satisfativo.

–
Embora dependente, o procedimento  cautelar é autônomo, de modo a constituir 
uma relação  processual distinta da lide principal.

b)
Autonomia da pretensão  e da ação cautelar.

O
CPC não reconheceu uma autêntica autonomia  a ação cautelar, a ponto de
poder prescindir de um processo satisfativo, direito
principal. Isto porque, segundo NÉLSON NERY JÚNIOR, a finalidade do
processo cautelar é assegurar o resultado do processo de conhecimento ou do
processo de execução.

Há
hipótese em que  se ajuíza a ação, pelo procedimento cautelar, com  o
objetivo de obtenção de medida de cunho satisfativo.
Neste caso é desnecessário a propositura posterior de
ação principal,  porque a medida se exaure em si mesma. São denominadas
impropriamente pela doutrina e jurisprudência : como
“cautelares satisfativas”. Impropriamente porque não são cautelares, na
verdade, já que satisfatividade é incompatível com cautelaridade.
Seria mais apropriado falar em medidas urgentes que, tendo  em vista a
situação fática concreta, enseja  pedido de liminar ou pedido que se
processe pelo rito do processo cautelar.

OVÍDIO
ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA cita exemplos  de ações
cautelares principais ou autônomas:

 Ações
de asseguração ad perpetuam de provas,
que o CPC trata erroneamente como ação de produção antecipada de provas (art 846-851). Somente pode ser antecedente, nunca
incidente, visto que quando o sejam perdem o caráter
de medidas cautelares para transformarem-se em produção emergencial de provas.
Aqui, o autor não promete propor o principal em trinta dias e pode,  até
mesmo, não ter ação para lhe servir como principal.

Cauções:
Como distinguir caução cautelar de caução satisfativa? Toda caução cautelar não
poderá prescindir da demonstração, no caso concreto da existência dos
pressupostos da cautelar. Sempre que a caução for de direito completo e, em tal
condição, prescinda da demonstração do perigo de dano iminente, a cautelaridade desaparece. Direito completo significa que,
para a concessão de certas cauções, a lei dispensa o requerente da prova do
risco de dano iminente a que o direito estaria exposto para merecer tutela
cautelar. Exemplo: Cauções Satisfativas do art 835 do
CPC.

As
cauções do art 529 e 555 do CC (cautio
domini  infect), conservam a natureza cautelar, embora prescindam de um
processo principal subseqüente por ser ela própria a ação principal.

Caução
que o contratante, obrigado por negócio jurídico, a
prestar em primeiro lugar, pode exigir do outro contratante devido à alteração
patrimonial deste (art. 1092 ).

A
ação cautelar pode ser incidente, preparatória, ou simplesmente preventiva e
antecedente, sem ter qualquer caráter de preparatoriedade.

c)
Petição Inicial da Ação Cautelar:

arts.
801 e 282 Código de Processo Civil:

A
omissão existente no 801 quanto a citação do réu, vem
suprida pela 802 que ordena que o requerido seja citado qualquer que seja o
procedimento cautelar para contestar o pedido em 5 dias.

Há,
pelo menos, um procedimento do CPC tido como cautelar, onde não cabe
contestação. É a justificação onde há vedação expressa no 865.

A
emissão quanto ao valor da causa: domina na doutrina o entendimento de que
deverá ter um valor que traduza numa expressão monetária e que não deve
confundir-se com o valor da ação principal, ou do bem objeto do direito a ser
protegido.

O
art. 801 – dispensa o autor de indicar a lide e seu funcionamento – lide principal.
Neste caso, basta que o autor da cautelar mencione a que demanda principal
deverá ser ela apensada como ação acessória (809), sem necessidade de expor e
discutir-lhes os fundamentos. Somente é possível quando for cautelar
preparatória ou cautelar-satisfativa.

Embora
haja manifestações doutrinárias preconizando a possibilidade de que a demanda
cautelar não contenha pedido expresso, dado que haveria fungibilidade entre as
possíveis medidas cautelares decretáveis pelo juiz. Para o professor OVÍDIO
ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA é indispensável a menção
expressa do pedido.

Princípio
da Fungibilidade das medidas cautelares: não sendo o caso
de se conceder uma espécie determinada de medida cautelar, pode o juiz aplicar
o princípio e adaptar o pedido do autor, concedendo-lhe a
medida que julgar conveniente no caso.

–
Autoridade judiciária a que for dirigida;

–
qualificação das partes;

–
lide e seu fundamento;

“Inépcia
da inicial cautelar p considerada inepta por não atendimento do CPC 801, III.
Se a cautelar não tem caráter satisfativo, deve
mencionar qual a ação principal a ser proposta e seu fundamento para que,
assim, possa-se verificar se os requerentes têm legitimidade e interesse para
propor a ação principal” (STJ – rel. Min. Pedro
Acioli).

–
exposição sumária do direito ameaçado e receio de lesão;

–
provas a serem produzidas.

d)
Partes

Embora
o autor da lide cautelar seja com freqüência, o mesmo autor da demanda
principal, é possível que o autor da cautelar seja ou tema vir a ser o réu na
principal.

Os
titulares de direito apenas verossímeis podem igualmente estar legitimados para
promover a cautelar.

e)
Competência para a cautelar:

art. 800 – referem-se
exclusivamente as cautelares incidentes e preparatórias.

Admitida
a existência de cautelares autônomas, as regras de
competência usadas serão gerais.

“Ação
acessória. A natureza acessória do processo cautelar justifica a regra do 800, que manda submeter as medidas cautelares ao juiz da
causa. Existe, por isso mesmo, uma situação de conexão por acessoriedade,
que decorre do vínculo existente entre a cautelar e a principal” (517 – PIT
685.215).

Com
esta alteração, o sistema processual evita o uso de Mandado de Segurança para
dar efeito suspensivo a reverso ou para suspender os efeitos da decisão
impugnada. Esse expediente era incorretamente usado porque se o recurso não
tinha efeito suspensivo, não havia direito líquido e certo do
recorrente em ver conferido esse efeito ao recurso. Ao contrário, havia
direito líquido e certo do recorrido em ver o recurso recebido apenas no efeito
dedutivo. Entretanto, os Tribunais concediam a segurança, pelo
fundamentos de que havia perigo de dano irreparável ou de difícil
reparação. Isto quer dizer que os tribunais concediam a medida pelos
fundamentos das cautelares, mas não do Mandado de Segurança.

f)
Defesa no processo cautelar

A
regra é a preservação do princípio da bilateralidade da audiência, princípio do
contraditório.

Não
se admitem nem reconvenção, nem ação declaratória incidental, resumindo-se a resposta do demandado à contestação simples, abrangidas as
defesas de mérito e as processuais e as exceções e preliminares processuais.

A
contestação deverá versar sobre mérito da própria ação cautelar – quando o
demandado procure demonstrar a inexistência do fumus
boni iuris ou da iminência
do dano irreparável – sendo-lhe permitido abordar, para tanto, todas as
eventuais defesas permitidas na principal.

g)
Prazo para a defesa

art
802, parágrafo único:

–
da juntada dos autos do mandado de citação devidamente cumprido;

–
da execução de medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após
justificação prévia.

Prazo
nenhum pode transcorrer contra a parte que ignore o seu curso, é indispensável a intimação do réu para que o prazo inicie.

h)
Efeitos da revelia no processo cautelar

art
803 – mesma disciplina do art 319.

A
previsão feita no 803 de que os fatos alegados pelo
autor, caso ocorra a revelia, haverão de presumir-se como verdadeiros, excede,
decididamente, os limites da jurisdição cautelar onde os valores de veracidade,
falsidade não podem ocorrer, ou não devam ser considerados.

Considera-se
aplicável o art. 803  apenas ao respectivo processo cautelar onde se tenha
dado a revelia, de modo que a presunção de veracidade dos fatos emergentes da
revelia não se transfira para a ação principal.

i)
Litisconsórcio e intervenção de terceiros

Para
que dois ou mais sujeitos de uma relação processual sejam considerados
litisconsortes entre si não lhes bastará a simples superposição formal que
eventualmente os iguale como partes na causa. É indispensável que alguma
relação de direito material, por eles sustentada na demanda, os vincule, ao
menos por afinidade de interesses.

Exemplo:
Autor de futura demanda reivindicatória promove ação cautelar de seqüestro do
imóvel cuja restituição ele pretende obter na ação satisfativa. Se o imóvel
pertencer a dois condôminos, eles são litisconsortes passivos na ação de
seqüestro.

Na
ação cautelar, o litisconsórcio nunca será necessário, com a cominação de
nulidade da sentença no caso de ser promovido a citação de todos os
litisconsortes. Se nas ações cautelares satisfativas urgentes houver
litisconsortes. Se nas ações cautelares satisfativas urgentes houver
litisconsórcio  deve ser regulado pelo procedimento comum, pois a sentença
fará coisa julgada material.

É
legítima a intervenção de terceiros no procedimento cautelar. Distinções:

Assistente
simples:  (art 50), não há
restrições. Pode intervir espontaneamente ou por notificação.

Denunciação
da lide: (arts. 70/76), não pode
por implicar a proposição simultânea de ação satisfativa que o denunciante
formula contra o denunciado. Todavia poderá assumir a posição de assistente do
suposto denunciante, na ação cautelar que este sustenta contra o terceiro.

Embargos
de terceiro: possível sempre que houver restrição ou ameaça de
bens que afirme pertencer-lhes. Contém a pretensão contrária a execução.

Não
é possível a Oposição (art 56) , pois contém pretensão a sentença que exclua o direito de
ambas as partes originárias. Da mesma forma e pelos mesmos fundamentos,
impossível o Chamamento ao Processo (art
77/80).

O
professor JOSÉ JOAQUIM CALMON DE PASSOS julga ser possível a Nomeação
à Autoria. O conspícuo OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA entende que
se o demandado argúi sua ilegitimidade passiva na contestação, deve-se reconhecera
ausência de fumus boni
iuris do autor contra ele.

j)
Cumulação de Ações Cautelares

Possível,
desde que não haja incompatibilidade ritual que possa tumultuar o
desenvolvimento natural da relação processual. Se a cumulação for de uma
demanda cautelar e outras satisfativa, não é possível.

k)
Liminares

art. 804 do Código de
Processo Civil:

Temos
as seguintes configurações procedimentais:

a)
liminares concedidas com dispensa de justificação prévia  em audiência;

b)
liminares concedidas após justificação prévia em audiência, porém, sem ouvir o
réu;

c)
liminares concedidas mediante a prévia ciência do demandado, após justificação
prévia;

d)  liminares
concedidas sendo caução destinada a ressarcir os danos eventuais que a medida
possa causar ao réu.

Refere-se
o Estatuo Processual á possibilidade de condicionar a liminar prestação de
caução, quando a medida tiver sido  deferida sem ouvir o réu. Os que
lessem o art 804, em sua superficialidade literal,
cometeriam novo engano, tanto pode ser determinado nos casos em que a liminar
seja deferida inaudita altera parte, quanto nas hipóteses em que o seja
com a prévia ciência de demandado. As cauções não são a
única forma de contracautela possível.

A
caução deverá ser fixada em valor que correspondam aos danos que possam ser
causados pela efetivação da cautelar, caso venha o autor sucumbir na ação
satisfativa, ou mesmo não logre sucesso na cautelar. Seu valor não tem nada
haver com o valor do direito acautelado.

A
rejeição da liminar não inviabiliza a cautelar  que deverá prosseguir em
seu procedimento natural, com a citação do réu e a fase de instrução e
julgamento.

O
juiz poderá conceder outra medida cautelar diversa da pedida pelo princípio da infungibilidade das cautelares.

O
procedimento probatório é o mesmo  do de conhecimento, mas a disciplina do
ônus da prova  tem peculiaridades. Art. 333 e 334 do CPC. Estes dois
artigos não vigoram em sua plenitude no procedimento cautelar, especialmente na
liminar. O objetivo é um juízo de verossimilhança e não de certeza.

Se
as urgência de prover  tornar impossível a
averiguação dos fatos, ou tutela-se desde logo, com base no provável,
sacrificando-se  o interesse que, aos olhos do juiz, se mostre improvável,
ou nega-se esta forma de tutela urgente, referindo-se preservar os critérios
formais de investigação probatória.

Deverá
considerar, além da ponderação dos interesses em conflito, sob o prisma das
conseqüências igualmente a credibilidade das afirmações feitas pelo autor, a lealdade e correção moral e a conduta social dos litigantes.

É
necessário insistir num ponto  crucial da tutela cautelar, em sua função
supletiva da insuficiência da tutela jurisdicional normada,
somente se legitima quando o julgador não disponha de elementos probatórios
capazes de convencerem-no da realidade do direito posto em julgamento. Se a
pretensão apresentar-se desde logo evidente  não apenas aparente, cabe
satisfazer o direito não acautelá-lo.

Quando
tratarmos de princípio da verossimilhança não nos esqueçamos
que não é senão uma verdade possível.

Provas
admissíveis:

–
depoimentos de pessoas incapazes, impedidas ou suspeitas de depor (art 404);

–
declarações escritas firmadas por terceiros sobre fatos relevantes  para a
causa;

–
pareceres ou laudos de especialistas;

–
laudo informal de arbitramento;

–
tomar declarações de testemunha informante.

A
regra, pelo art. 804, é a convocação do demandado para ser  ouvido no
processo da concessão ou não de liminar, pois a audiência do réu somente poderá
ser dispensada, quando o juiz verificar que o demandado, sendo citado poderá
por qualquer modo inutilizar os efeitos prática da liminar.

Não
se cuida aqui de oportunizar ao réu oferecimento de contestação ou qualquer
forma de defesa formal.

A
audiência do art. 804 deve ensejar o direito do réu de:

– 
tomar ciência do pedido  e dos documentos com a petição inicial;

–
comparecer à audiência preliminar  que o juiz  designar para apreciar
pedido de concessão de liminar;

–
na audiência, contraditar testemunha, argüir suspensão ou impedimento de
peritos, requeri-los a fim de suprir omissões ou
esclarecer contradições porventura existentes nas informações dos técnicos ou
nos depoimentos;

A
audiência para substanciar o direito à obtenção  da liminar é assunto que
diz respeito apenas ao autor. Mas casos haverá  em que a exibição do
documento em contraprova, neste momento trazidos aos
autos pelo réu, poderá ser igualmente de interesse para o autor, uma vez que
essas liminares são sempre concedidas a risco do requerente, que fica sujeito a
indenizar os prejuízos porventura causados à outra parte.

As
liminares cautelares são antecipatórias e, não obstante, não são satisfativas.
E não são justamente por anteciparem apenas a segurança e não a satisfação do
direito assegurado. O conteúdo das liminares cautelares, em regra, coincide com
o conteúdo das liminares cautelares das respectivas sentenças cautelares de
mérito.

Apenas
os efeitos executivos e mandamentais se antecipados em forma de liminares; e
somente o último poderá compor a sentença cautelar de mérito. Os efeitos
próprios das sentenças de procedência do processo de conhecimento nunca poderão ser conteúdo das providências  cautelares, pois
não podem revestir-se do caráter de provisoriedade ou temporariedade de que
exigem as medidas cautelares.

O
professor ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS  entende que o indeferimento da
liminar, ao menos quanto ao seqüestro, implica a extinção do processo, com
julgamento de mérito.

l)
Eficácia temporal das medidas cautelares

São
por natureza, não apenas modificáveis mas igualmente
revogáveis, tanto pelo juiz  que as tenha decretado quanto, através de
recurso, pelo Tribunal.

A
fórmula do art. 807 é exagerada e insuficiente. As medidas cautelares
revogáveis ou  modificáveis  a  qualquer tempo, porém em
decisões fundamentais. Teremos como virtualmente eficazes as cautelares na
pendência do processo principal e, também em certos casos mesmo depois de seu
encerramento definitivo.

Exemplo:
Arresto decretado no curso de uma ação de processo de conhecimento,
particularmente a condenatória, que se conservará eficaz mesmo depois  do
trânsito em julgado da sentença de procedência com que se tenha sagrado – 
por não haver prévia  condenação geradora de título executivo e por não
conter a execução qualquer ordem dirigida ao condenado, que apenas sofre a
condenação.

Dois
pressupostos de natureza lógica obrigam-nos a atribuir à sentença cautelar,
como sua eficácia preponderante, a mandamentalidade.
Primeiro porque nenhuma sentença do processo de conhecimento, que só contém, como a doutrina proclama, sentença declaratória,
constitutiva e condenatória, poderá ter essas respectivas eficácias concebidas
como provisórias. Segundo, se a sentença declaratória é provisória, produtora
apenas de efeitos práticos e não normativos, como o seriam os efeitos das
sentenças do Processo de conhecimento; e, ao mesmo tempo, não pode ser
executiva, porque a execução jurisdicional tende à atuação do direito com
atribuição ao autor de algum valor que se retira do demandado, para
transferir-lhe, como resultado definitivo do processo executório, então é
necessário que se conceba uma sentença onde o juiz mais ordene do que julgue.

O
conteúdo da sentença cautelar não pode ser composto só por uma ordem, sob pena
de transformar-se me ato puramente administrativo. Será formada, no mínimo,
pela ordem, eficácia mandamental, e, em dose menor, a declaração que estará
invariavelmente presente, visto que o juiz nada declara com força de coisa
julgada, uma vez que seu julgamento baseia-se em juízo de simples
verossimilhança do direito invocado pelo autor.

Enquanto
as cautelares limitam-se a conter ordens, as providências
satisfativas urgentes, sejam elas liminares ou sentenças finais emanadas de
processos sumários, poderão corresponder a condenações, ou constituições, ou
execuções autênticas, assim como, naturalmente, limitarem-se a simples
declaração, embora seja muito difícil encontrar-se uma pretensão puramente
declaratória capaz de justificar uma tutela urgente, através do processo
cautelar. Mas, ao contrário, são freqüentes as sentenças condenatórias que podem
integrar o grupo das cautelares satisfativas, como os alimentos provisionais.

Há
uma constante variabilidade de conteúdo do provimento cautelar, pois se a sua
finalidade for realmente a de oferecer proteção contra a situação de perigo a
que esteja exposto e alegado direito acautelado, então torna-se
intuitivo que o modulo operativo por meio do qual a tutela se realiza, haverá
de manter uma constante aderência à situação cautelanda,
de tal modo que  o  provimento cautelar possa mudar sempre que a
situação de perigo se modifique ou desapareça.

Conseqüências:

–
a medida cautelar só se justifica e deve perdurar enquanto existirem os
pressupostos básicos aceitos pela doutrina como legitimadores da tutela assecurativa (fumus boni iuris e periculum
in mora), de modo que desaparecendo qualquer um deles, o juiz deverá
revogar incontinenti a medida cautelar;

–
liminar pode ser modificada até a sentença cautelar final, sempre que
circunstâncias novas ou já existentes ao tempo da emanação do provimento, porém
não alegadas pelas partes, recomendem sua modificação ou revogação.

A
ocorrência de circunstâncias novas  surgidas em momento  posterior à
sentença, poderá ensejar até mesmo uma nova demanda, ainda quando se tenha
formado coisa julgada na sentença. Quanto aos fatos velhos no processo
cautelar, cuja alegação seria vedada na justiça comum, podem ser suscitados,
tanto para atacar a liminar, quanto a própria sentença, pois não produzindo
coisa julgada material, inexiste o impedimento que torna possível a alegação de
fatos anteriores à prolação da sentença.

A
estabilidade dos efeitos do provimento cautelar dependerá da natureza desses
provimentos, pois as medidas cautelares e as urgentes satisfativas baseiam-se
em princípios diversos, quanto à prova exigida para a demonstração de seus
pressupostos e ao correspondente nível de cognição judicial.

A
concessão de medida cautelar não apenas pressupõe, mas exige que o juiz
disponha de elementos probatórios que lhe permitam a formação de um juízo de
probabilidade-verossimilhança, quanto ao direito a ser protegido, ao passo que
os provimentos satisfativos urgentes devem apoiar sua
concessão na evidência e não só na aparência do direito ameaçado  de dano
iminente.

No
que respeita à jurisdição cautelar propriamente dita, é possível estabelecer o
seguinte princípio: as liminares devem perdurar eficazes, mesmo que a sentença
de mérito julgue improcedente a ação; assim como, em princípio, deve a medida
decretada, ou confirmada, na sentença cautelar final conservar-se eficaz, mesmo
que  a sentença do processo principal decidida contra a parte que obtivera
a proteção cautelar.

Esse
entendimento não é aceito pela doutrina em geral. A concessão  do provisional que
tivera  a sustentar-lhe um juízo sumário, não poderia sobrepor-se ao juízo
formado no curso da instrução da causa.

Recomenda-se
que o juiz disponha, em sua sentença contrária à parte que obtivera a
provisional, que esta medida liminar conserve-se eficaz até o trânsito em
julgado da sentença a ser proferida no recurso.

O
juiz, ao julgar a demanda cautelar, no mérito ou à principal, contra a
pretensão da parte que obtivera a medida assecurativa
anterior, terá, com esta nova decisão, feito desaparecer um dos pressupostos da
cautelar, qual seja a consideração da provável existência do direito
acautelado, agora considerado inexistente. Esta circunstância impede, nos casos
de reforma da sentença de primeiro grau, provisoriamente executada pelo
vencedor que, a execução prossiga, mesmo que a sentença reformadora esteja, por
sua vez, sujeita a novo recurso.

As
medidas cautelares propostas ante causam
(preparatórias), perdem a eficácia se a parte que as tenha requerido e
efetivado não promover a ação principal no prazo de trinta dias (art 806).

Embora
o conceito de preparatória não seja muito nítido, tem-se entendido que somente
perdem a eficácia aquelas que importem numa restrição ao direito do demandado,
ou numa constrição de bens que lhe pertençam.

O
prazo de trinta dias conta-se da efetivação da medida cautelar, não seu
deferimento. Intimação daquele que obtivera a medida, dando-lhe ciência da
efetivação, para que comece a fluir o prazo.

A
perda de eficácia é automática (art. 808, inciso I), sem necessidade de medida
que a desconstitua, mas importando ela uma constrição de bens é necessário que
a parte que a sofre requeira mandado de levantamento; ou mandado de
cancelamento de averbações em registros públicos.

Pela
redação do art. 808, II: cessará a eficácia se não for executado dentro de
trinta dias de seu deferimento. A cessação da eficácia apenas compreenderá
aquelas medidas constritivas que acarretem ofensa à esfera jurídica da parte
contrária.

A
eventual perda da eficácia da liminar não acarreta a extinção do processo
cautelar.

Já
se decidiu que os alimentos provisionais não perdem a eficácia se a ação
principal não for intentada no prazo do art. 806.

O
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul  estabeleceu como
súmula o princípio de que a separação de corpos igualmente não perderá a eficácia , mesmo que a ação patrimonial por ela preparada
não seja proposta no prazo do art. 806.

No
que pertine ao art. 808, III somente poderá  ser
aplicado quando se tratar de medidas cautelares, as cautelares-satisfativas.
Essas medidas, como ocorre com as demais liminares do
tipo interdital fazem parte do processo principal,
são atos do processo principal de modo que a sentença ou as revoga ou as
confirma.

Para
as verdadeiras cautelares esta regra não tem a menor pertinência, não sendo
correto dizer nem mesmo que a sentença de rejeição da demanda principal
determine necessariamente a cessação da eficácia da medida cautelar.

 No
art. 807 se estabelece a  dependência do processo principal. O legislador
ignora a existência de cautelares autônomas, que prescindem da existência de um
processo principal, não havendo em tais casos, um processo principal a servir
de referência, torna-se mais evidente e necessária a dependência da duração da
medida cautelar da existência do “estado perigoso” ,
que é pressuposto da cautelar.

Se
a medida cautelar for preparatória de incidente ocorrerá que se forme coisa
julgada formal no procedimento cautelar, sem que o procedimento principal
encontre-se encerrado. A modificabilidade do
provimento cautelar não encontra óbice na circunstância de estar o respectivo
procedimento  encerrado por sentença formalmente  trânsita
em julgado.

O
procedimento de modificação das medidas cautelares, deve
obedecer aos mesmos princípios a que se sujeitam as demais ações de modificação
de sentenças cujos efeitos sejam dependentes da permanência da mesma situação
de fato, ditas sentenças rebus sic stantibus.

m)
Honorários no processo cautelar

Preconiza
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, passando a admitir a existência de uma lide cautelar , distinta da principal, entende possível a
condenação em
honorários. O critério que legitima a sucumbência é o caráter
contencioso da cautelar.

A
doutrina predominante pacificou-se em torno da especificidade da pretensão
cautelar, com notas que a distinguem da pretensão à certificação do direito
(cognição)  e à atuação do direito (execução). Pode-se dizer, igualmente,
já estar pacificada no tocante à inespecificidade da
sentença proferida nos processos cautelares. Mesmo quando deferem a tutela (sentenças definitivas)  essas decisões se
subsumem nas categorias identificadas para os processos de conhecimento e da
execução, nada oferecendo de específico. Assim, em tese, a sentença de mérito,
na cautelar, ou será uma sentença declaratória, ou
constitutiva, ou condenatória, ou executória em sentido estrito ou em
sentido lato.

Tanto
para JOSÉ JOAQUIM CALMON DE PASSOS, como para a doutrina em geral, a
sentença cautelar poderá ser tudo, menos uma sentença mandamental, categoria
esta ignorada pelos doutrinadores, e que, segundo entendimento de OVÍDIO
ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA, é a única espécie de sentença que poderá
adaptar-se à especificidade da pretensão cautelar.

Se
a pretensão cautelar distingue-se da pretensão à certificação do direito, não
se imagine como possa ela provocar uma sentença  declaratória do direito,
ainda que se esteja a tratar de uma sentença de simples improcedência que, para
o jurista, teria esta natureza. Igualmente, se a pretensão cautelar não se
confunde com a pretensão à “atuação” (execução) do direito, não poderia a respectiva
ação cautelar gerar uma sentença executiva, posto que tais sentenças seriam precisamente sentenças que ‘atuam’ o direito,
executando-o, no plano da realidade empírica, quer dizer, realizando-o.

Não
se dirigindo a ação cautelar à ‘certificação’ do direito acautelado – que ela
por definição não pode declarar existente – a sentença que a julga no mérito,
mesmo para declará-la improcedente, não produzirá uma declaração sobre a
existência ou inexistência de alguma relação  jurídica, capaz de caracterizar
uma sentença declaratória ( art. 4º CPC).

Se a sentença cautelar não certifica a existência
do direito acautelado, portanto não poderá jamais declará-lo, com força de
coisa julgada, existente, que é o bem da vida que constitui a razão de ser da
sentença declaratória (CHIOVENDA), por via de necessária
conseqüência  não poderá expressar-se através de um juízo condenatório,
que é um plus em relação à sentença declaratória.

A
sentença que julga no mérito a ação cautelar é uma sentença proferida em
demanda de jurisdição contenciosa,  que não produz coisa julgada,
logo sem eficácia declaratória relevante, não poderá constituir ou
desconstituir relação jurídica, pois esta pressupõe a prévia declaração do
direito à constituição ou desconstituição.

Não
pode haver execução de sentença cautelar, por não haver prévia condenação
geradora de título executivo e por não conter a execução qualquer ordem
dirigida ao condenado, que apenas sofre a condenação.

Dois
pressupostos de natureza lógica obrigam-nos a atribuir à sentença cautelar,
como sua eficácia preponderante, a mandamentalidade:

1º)
– Pelo fato de que nenhuma sentença de procedência de conhecimento, que só contém, como a doutrina proclama, sentença declaratória,
constitutiva e condenatória, poderá ter essas respectivas eficácias concebidas
como provisórias.

2º)
– Se a sentença é provisória, produtora apenas de efeitos práticos e não
normativos, como o seriam os efeitos das sentenças de processo de conhecimento;
e, ao mesmo tempo, não pode ser executiva, porque a execução jurisdicional
tende à atuação do direito, com atribuição ao autor de algum valor jurídico que
se retira do demandado, para transferir-lhe, como resultado definitivo do
processo executório, então é necessário que se conceba uma sentença onde o juiz
mais ordene do que julgue.

O
conteúdo da sentença cautelar não pode ser composto só por uma ordem, sob pena
de transformar-se em ato puramente administrativo. Será formado, no mínimo,
pela ordem, eficácia mandamental; e, em dose menor, a declaração que estará
invariavelmente presente, posto que o juiz nada declara
com força de coisa julgada, uma vez que seu julgamento baseia-se em juízo de
simples verossimilhança do direito invocado pelo autor.

Enquanto
as cautelares limitam-se a conter ordens, as providências
satisfativas urgentes, sejam elas liminares,  ou sentenças
finais emanadas de processos sumários, poderão corresponder a condenações, ou
constituições, ou execuções autênticas, assim como, naturalmente, limitarem-se
a simples declaração, embora seja muito difícil encontrar-se uma pretensão
puramente declaratória capaz de justificar uma tutela urgente, através do
processo cautelar. Mas, ao contrário, são freqüentes as sentenças condenatórias
que podem integrar o grupo das cautelares satisfativas, como os alimentos
provisionais.

o)
Efetivação das medidas cautelares

A
efetivação das medidas cautelares correspondente ao cumprimento da ordem
contida na respectiva sentença, certamente não corresponde a uma verdadeira
execução. Esta que se indica usualmente como execução forçada, tende a tornar
realizado o direito, ao passo que as medidas cautelares jamais o realizam
(satisfazem), limitando-se a assegurá-lo, para que sua futura realização não se
frustre.

O
juiz, ao decretar o arresto, seqüestro a busca e apreensão cautelar, ou o
arrolamento de bens, limita-se a ordenar que tais medidas se efetivem, sem
importar em execução.

A
ordem contida na sentença mandamental dirigir-se-á ao demandado se a medida
cautelar consistir na determinação de que faça ou deixe de fazer algo, incapaz
de ser realizado por terceiros, isto é, infungível.
Se o órgão judicial, através de seus auxiliares, puder efetivar a medida
cautelar, prescindindo de ato pessoal do demandado, tal como se dá em geral com
as medidas cautelares específicas, então sua efetivação será inteiramente
cumprida pelo órgão judiciário.

Exemplo:
arresto, seqüestro e busca e apreensão.

Quando
o provimento cautelar consistir na imposição de uma ordem dirigida ao
demandado, impondo-lhe um fazer infungível, são inaplicáveis as disposições dos artigos 632 e seguintes
do CPC. A única solução capaz de atender à especificidade de tutela cautelar
será a cominação de pena criminal, para o caso de desobediência.

Em
determinados casos, a sentença mandamental importa numa ordem de suspensão de
certa atividade, como se dá quando a medida cautelar tenha por fim a suspensão
de uma reunião de assembléia de sociedade civil ou comercial. Em outros casos,
a sentença cautelar poderá limitar-se a autorizar a prática de determinada
atividade, como o art. 799 CPC.

O
que é decisivo par demonstrar a diferença entre a execução por créditos e a
efetivação das medidas cautelar, é a circunstância de não estar esta sujeita
aos esquemas normativos rígidos a que se deve submeter a
execução por créditos. O juiz que defere a medida cautelar é que deverá prover, na própria sentença – liminar ou final – sobre o
modo como a medida será efetivada.

O
procedimento adotado para o cumprimento da sentença cautelar não admite
embargos, pois estes são formas de reação do condenado admissíveis
exclusivamente nas execuções por créditos.

p)
Recursos no procedimento cautelar

Não
oferece peculiaridades quanto às espécies de recursos cabíveis.

O
juízo ad quem pode controlar tanto a
legitimidade quanto a oportunidade da medida cautelar. É certo que este poder
de reexame deve ter como limite intransponível, exclusivamente, os casos em que
a concessão se mostrar manifestamente ilegítima, ou imponha ao
demandado sacrifício maior daquele que o requerente obteve.

q)
Coisa julgada no processo cautelar

A
sentença cautelar, o que lhe falta para que possa produzir
coisa julgada, é a declaração que o juiz teria, para tanto, de fazer, sobre a
existência ou não da relação jurídica litigiosa, que o processo cautelar
protege como simples possibilidade de existência, para que o juiz possa
declará-lo existente.

OVÍDIO
ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA não entende como sendo
suficiente para caracterizar a coisa julgada material, na sentença cautelar, o
fato de impedir a lei a renovação da mesma demanda rejeitada
por sentença anterior, quer a repetição do pedido se faça perante o mesmo juízo
ou outro diferente.

Art.
808, parágrafo único: o conceito de fundamento novo não é unívoco e menos ainda
isento de controvérsias, no que se refere ao emprego que a doutrina lhe faz
para as questões ligadas à indentificação de demandas
e coisa julgada; parece certo que  “fundamentos jurídicos do pedido” não
são a mesma coisa que causa petendi, de tal
modo que dois ou mais fundamentos haveriam de corresponder a duas ou mais
ações. É um princípio consagrado na doutrina que uma mesma ação poderá
basear-se em um ou mais fundamentos, reunidos para formar uma só causa petendi.

O
CPC, ao refere-se a “novo fundamento”, não nos oferece um critério seguro para
determinar se aí estariam indicados os fundamentos jurídicos novos, que
prescindem de novos fatos. Aqui, a novidade não estaria nos fatos ou
fundamentos jurídicos, mas exclusivamente em novos meios de demonstração
de fatos antigos, cuja prova fora insuficiente na primeira demanda ou,
então, poderiam estar incluídos na locução “novo
fundamento” além de “novos meios de provas” para os mesmos fatos já invocados
no primeiro processo.

Tudo
o que se disse a respeito da ausência de coisa julgada na sentença cautelar não
tem aplicação para as sentenças que julgam as ações sumárias satisfativas
autônomas. Embora a formação de coisa julgada material não seja uma decorrência
necessária e essencial a tais sentenças, é perfeitamente possível que o pedido
formulado pelo autor e a sentença correspondente contenham declaração
suficiente para a produção de coisa julgada.

r)
Responsabilidade pela efetivação de medidas cautelares: art. 811 CPC

O
CPC adotou a responsabilidade objetiva a que fica sujeito aquele
que executa (promove a efetivação) de uma determinada medida cautelar.

O
legislador emitiu uma disciplina correspondente para o caso de lhe ter
igualmente sido outorgada a medida liminar, depois cassada pela sentença
cautelar final. A responsabilidade por perdas e danos seria mais lógica e, dado
que a liminar é medida de execução provisória da sentença cautelar e poderia
submeter-se ao tratamento que o legislador oferece às execuções provisórias
(art. 588, I CPC).

Basta
a sucumbência na principal par que o dever de indenizar estabeleça-se no processo
cautelar. Prescinde da indagação de culpa, dolo ou má-fé.

Há
uma equiparação absoluta entre o tratamento dado às execuções provisórias de
sentença e a denominada pelo CPC de execução da medida cautelar, no que
respeita à responsabilidade por perdas e danos. Isso se explica pela natureza
antecipatória, e, portanto, satisfativa, que o legislador atribui às medidas
cautelares. Sob o ponte de vista  da doutrina, é
impossível distinguir  execução urgente – que se
configura numa liminar – e provimento cautelar.

Tal
como o CPC disciplina o assunto, o dever de indenizar passa a ser o que PONTES
DE MIRANDA denomina “efeito anexo” da sentença,
enquanto resultado inexorável pela mesma produzida, sem que seja necessário,
quanto a ele, pedido expresso do autor e nem manifestação sentencial que
contenha declaração sobre esse dever de indenizar e, menos ainda, necessidade
de o juiz condenar, na sentença que julga o processo principal, a parte que
obtivera a medida cautelar, se tal sentença lhe for  desfavorável. O efeito
anexo é externo à sentença e inexorável. Externo porque o legislador poderá a
qualquer tempo, suprimi-las, sem que isto modifique, quanto às suas eficácias
peculiares, a sentença que antes o produzia. Inexorável por decorrer do efeito
anexo da mera existência da sentença, sem que a parte a tenha postulado e sem
que o julgador o tenha inserido em seu julgamento.

A
responsabilidade por perdas e danos não abrange os danos porventura causados
por medidas cautelares decretadas “de ofício”. Neste caso o regime seria o
comum, como igualmente a pretensão indenizatória de que se dissessem titulares
os terceiros eventualmente alcançados pela medida cautelar. Seria necessária a
comprovação do dano e a responsabilidade do demandado que não se teria formado
como efeito anexo em virtude da sentença.

Quando
não haja sentença desfavorável no processo principal e se esteja a examinar a
responsabilidade civil de quem efetivara a medida cautelar e depois deixara de
promover a ação principal (art. 807, I CPC), a sentença proferida na ação de
liquidação terá de condenar o vencido na ação principal, pois aqui não haverá o
efeito anexo condenatório.

Admite-se
a compensabilidade de culpas. Exemplo: o autor que
requerira e efetivara o provimento cautela, vem a
sucumbir na demanda satisfativa (principal), mas fique demonstrado que o
“estado perigoso” fora criado culposamente pela parte que sofrera a medida
cautelar, depois vitorioso na ação principal.

Como
afirma GALENO LACERDA, não se trata de compensação de culpas, dado que o
art. 811 do CPC prescinde de culpa, mas havendo culpa daquele que sofrera a
medida cautelar, este pressuposto poderá elidir a responsabilidade civil com
que a lei onera a outra parte.

 

Bibliografia:

JÚNIOR,
HUMBERTO THEODORO – CURSO DE PROCESSO CIVIL – EDITORA FORENSE – VOL. II

JÚNIOR,
NÉLSON NERY – COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E LEGISLAÇÃO PROCESSUAL
EM VIGOR – EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS.

LACERDA,
GALENO – COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – EDITORA FORENSE – VOL. XIII
– TOMO II.

MORAES
E BARROS, HAMILTON – COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – EDITORA FORENSE
– VOL. VIII.

SILVA,
OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA – CURSO DE PROCESSO CIVIL – SÉRGIO ANTONIO FABRIS
EDITOR – VOLS. I e III.

PASSOS,
JOSÉ JOAQUIM CALMON DE – COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – EDITORA
FORENSE – VOL.VII.