Micaela Pereira POLIDO¹
Luiz Fernando NOGUEIRA²
Resumo: Em primeiro momento o presente trabalho aborda o estudo das provas em geral, as análises históricas das provas em gerais no processo civil, o sistema de provas que o Brasil adota no Código de Processo Civil e o momento em que as provas devem ser produzidas no processo. Em segundo momento, é uma análise do sistema probatório, o momento do requerimento das provas, realizado pelo autor na petição inicial em regra, e na contestação o réu é responsável por alegar os meios de provas que irá utilizar durante o curso do processo também, podendo ser pedido de oficio pelo juiz a produção de determinadas provas para a decisão. A função das provas é confirmar os fatos que são alegados pelas partes para que seja possível realizar uma decisão justa. Após algumas mudanças nos sistemas sobre a valorização das provas, hoje em dia são analisadas pelo juiz, possuindo livre apreciação, mas devendo fundamentar sua decisão, pois este é o sistema que o ordenamento adota hoje em dia.
Palavras-chave: Analise Histórica das Provas. Provas no Direito Brasileiro. Momentos de prova. Objeto de prova. Valores das provas.
Abstract: At first moment, this article approaches the study of evidences in general, the historical analysis of evidences in general in civil procedivice, the system of evidences which Brazil has adopted in code of Civil Procedivice, and when the the evidences must be produced in the process. In a second moment is made an analyze of probation system, the moment when the evidence is requested, perfomed by the author, in the initial petition in rute, and in the defense the defendant is responsable for claiming the evidence he will use during the course of the proceeding, too. May be requested by the judge the production of certain evidences to have a decision. The function of evidences is to confirm the facts winch are ptead by the parts that will be possible so a fair decision can be made. After some changes in the systems about valvation of evidence, nowadays are analyzed by the judge, having free judgment, but should justify his decision, because this is the system adopted by the ordering nowadays.
Keywords: Historical Analysis of Evidence. Evidence in Brazilian Law. Moments of trial. Evidence values
Sumário: Introdução. 1. Provas em geral. 1.2 Conceito de Prova. 2.2 Análise Histórica. 1.2.1 Processo civil romano. 1.2.2 Sistemas de provas na idade média. 1.2.3 Processo civil francês. 1.2.4 Provas e breve história do direito processual civil brasileiro. 2. Do Procedimento Probatório. 2.1 Momentos de Provas. 2.2 Do Requerimento e da Admissão de Provas. 2.3 Dinamização do Ônus da Prova. 2.4 Do Objeto da Prova. 2.5 Da Valoração da Prova. Conclusão. Referencias.
INTRODUÇÃO
O processo se inicia pela apresentação da petição do autor, seguido da contestação do réu, e consequentemente por atos judiciários, com o fim de estabelecer uma decisão referente ao direito das partes.
Após apresentada a petição inicial e a contestação, passado pela fase saneadora, são estabelecidas as provas que deverão ser produzidas, ocorrendo a estabilização da demanda, onde há imutabilidade da causa de pedir.
No processo civil brasileiro, rege o princípio da imutabilidade da ação, delimitando até onde será atuada a jurisdição. Também há o princípio do contraditório, pois quando os fatos são alegados a outra parte necessita se defender. Ocorre que em virtude de fatos novos no curso do processo, se valendo da busca da celeridade processual, a permissão de reconhecimento dos fatos para não existir a necessidade de nova ação. Neste sentido, visto a morosidade da justiça brasileira atual para os julgamentos, onde há uma grande demanda de novas ações, é muito provável o surgimento de um novo fato, ou transformações que interfiram no contexto fático que constitui a causa de pedir, e na efetividade da prestação jurisdicional.
Em razão disto, o legislador para lidar com o problema, possibilita as alterações na causa de pedir, sendo uma exceção da estabilização da demanda, analisando os fatos supervenientes. Considerando a busca da celeridade processual, garante o ordenamento brasileiro, no momento de proferir a sentença, o juiz analisar os fatos supervenientes constitutivos, modificativos ou extintivos do direito. Analisando alguns julgados, não está sendo analisado tais fatos apenas em primeiro grau, mas também em segundo grau pelos tribunais.
Para compreensão do problema, é necessário analisar historicamente o momento da estabilização da demanda e a imutabilidade da causa de pedir, para que seja aceito o reconhecimento desses fatos, sem ferir os princípios processuais, em especial o princípio do contraditório.
Sendo assim, há um interesse prático para que torne os julgamentos justos e céleres, não afetando o contraditório, a análise dos fatos supervenientes.
Quanto a metodologia empregada no presente trabalho, foi utilizado o método dedutivo, através de pesquisas em doutrinas e jurisprudências para analisar a possibilidade da aplicação de um artigo do Novo Código de Processo Civil.
1 PROVAS EM GERAL
Quando as partes recorrem ao Poder Judiciário, buscam resoluções para conflitos. Narram os fatos, devendo ser provados com a finalidade de buscar o direito, nascendo o processo. O processo tem função de demonstrar a veracidade dos fatos que são alegados por meios de provas.
Esses fatos são provados conforme os meios de provas que são admitidos em direito, respeitando o princípio do contraditório e da ampla defesa, mas, analisando a realidade brasileira, os processos são extensos podendo surgir novos fatos ao decorrer até o julgamento.
Atualmente o processo civil sofre mutações para tentar acompanhar a realidade das demandas apresentadas, sendo uma delas a aceitação dos fatos supervenientes no curso do processo. Esses fatos devem necessariamente ser provados igualmente os fatos anteriores já mencionados na petição inicial.
Sendo assim, o presente tema fará uma análise do que é a prova, a evolução das provas ao longo do tempo e as mutações que surgem no processo civil.
1.1 Conceito de Prova
Para dar início ao presente artigo, podemos definir prova de uma maneira ampla, utilizado na área jurídica quanto fora dela, considerado um termo plurissignificante ou polissêmico.
A etimologia do vocábulo “prova” deriva da palavra latim “proba”, verbo “probare”, definida como aquilo que serve para estabelecer uma verdade por verificação ou demonstração.
Tratando-se da área jurídica, no ramo processual, é adotado em diversos sentidos. Portanto, considerado como qualquer elemento direcionado ao magistrado da causa para deslindar os fatos aduzidos pelas partes do processo, autor e réu, especialmente em contextos fáticos.
Para Wambier, Almeida e Talamini (2007, p. 407):
“Prova, portanto, é o modo pelo qual o magistrado forma convencimento sobre as alegações de fatos que embasam a pretensão das partes. É instituto tipicamente processual, pois sua produção ocorre dentro do processo e é regulado pelas normas processuais. […] Assim, conceitua-se prova como o instrumento processual adequado a permitir que o Juiz forme convencimento sobre os fatos que envolvem a relação jurídica objeto da atuação jurisdicional.”
Com a apuração de fatos controversos, analisados por um viés jurídico, aplicando o direito em caso concreto, garantirá a solução de conflitos existentes de forma justa.
Esta atividade probatória, considerado o direito a prova, assegura a possibilidade de as partes comprovarem a verdade dos fatos que alegam, e a inverdade dos fatos da parte inversa. Sendo assim, após serem conjugadas as vertentes, é proporcionado ao órgão competente o conhecimento dos fatos que fazem parte da causa de pedir apresentada pelo autor, e a matéria de defesa dos fatos controversos apresentada pelo réu.
1.2 Análise histórica
Até o século XIX, o direito processual civil não era considerado uma ciência autônoma, dependendo do direito civil, que versa sobre os direitos materiais, constatando uma grande ligação entre as duas disciplinas. Após esse período, as novas perspectivas sobre o direito material e processual proporcionaram a autonomia das matérias.
Na Antiguidade, não dispunha de legislação escrita. O direito era propagado de forma verbal por sacerdotes, considerada as primeiras decisões judiciais. As mesmas foram aplicadas repetitivamente caracterizando o costume.
Como refere João Batista Lopes (2002, p.19):
“Os povos primitivos, como é curial, não conheceram critérios técnicos e racionais para a demonstração dos fatos e apuração da verdade, que se faziam por métodos rudimentares e empíricos, inteiramente estranhos ao conceito de prova judiciaria […] a prova dos fatos era, então, fortemente influenciada pela religião, isto é, invocava-se a proteção divina na busca da verdade. Entre os métodos utilizados incluíam-se as ordálias, o juramento e o duelo.”
Sendo assim, as regras processuais foram criadas a partir da Antiguidade clássica greco-romana para regimentar a administração da justiça, deslindando conflitos sociais, por meio de autoridade competente, se desvinculando de ideias religiosas para adotar aspectos pouco mais racionais e científicos.
Paulo Dourado Gusmão, a cerca dessa evolução do direito positivo, diz (1999, p. 285):
“O direito, nos primeiros tempos, manteve-se vigente graças à memória dos sacerdotes, que foram os primeiros juízes, e que guardavam em segredo as regras jurídicas. Depois, vigorou nas decisões do conselho dos mais velhos. Transmitiu-se oralmente a princípio. Era então tradição sagrada. Cada caso rememorava e devia ser decidido fielmente como o antecedente. Nesse tempo, inexistiam códigos ou leis. Segredo era o conhecimento do direito, guardado com muito zelo pelos sacerdotes ou pelos mais velhos, que assim, mantinham as suas posições sociais e privilégios. Com o tempo, o direito tornou-se conjunto de decisões judiciais, casuístico, mantido ainda em segredo. Muito depois, tais decisões, sendo ininterruptamente repetidas, tornaram-se costumeiras. Surge assim da sentença o costume jurídico. Mas em algumas comunidades a indiscrição de uma escriba revela o segredo guardado pelos juízes (sacerdotes), tornando-o público, como ocorreu em Roma com o Lus Flavianun, direito dos Pontífices revelando em 304 a.C. pelo escriba Gneo Flavio. Então, das sentenças surgiu a lei, ou melhor, o código. Finalmente em outras comunidades, reis-legisladores-sacerdotes reduziram a escrito as principais sentenças imemoriais como fizeram Hamurabi e os reis sumerianos anteriores.”
Para alcançar atualmente a liberdade probatória foram necessárias várias concepções jurídicas e doutrinarias através de várias etapas do processo civil. Dentre essas cabe ressaltar as fases mais importantes do processo civil.
1.2.1 Processo civil romano
Em casos que há lacunas na lei, para solucionar os conflitos era concebido ao juiz o poder de árbitro. Essa função de julgador do juiz é uma forma das manifestações confirmando a soberania do Estado.
O processo civil romano vislumbra três momentos importantes, que foram considerados as três fases: legis actiones, per fomulas, e, cognitio extra ordinem. Segundo Alves (2018, p. 203):
“O mais antigo dos sistemas de processo civil romano é o das ações da lei (legis actiones), do qual a maior parte das informações de que dispomos provém das Institutas de Gaio (IV, 11 a 29). As ações da lei são em geral – e dizemos em geral porque uma delas (a actio per pignoris capionem) constitui exceção ao que se vai afirmar – submetidas ao ordo iudiciorum priuatorum, isto é, processam-se, primeiramente, diante do magistrado (in iure), e, depois, do juiz popular (apud iudicem).”
A primeira fase, legis actiones conhecido como período primitivo, significa as ações da lei, relacionado com a Lei das XII Tábuas, era um procedimento formal e solene seguido por um ritual traçados pela lei, ou seja, em numerus clausus.
Não continha advogado representando partes, e as mesmas postulavam pessoalmente, empreendido em duas etapas, “in iure”, como menciona José Moreira Alves (2018, p. 203): “O processo das ações da lei é todo oral, quer diante do magistrado (in iure), quer do juiz popular (apud iudicem) ”, analisando se iria conceder ou não a ação perante ao magistrado, no qual fixava os termos de controvérsias e posteriormente, “in iudicio”, perante ao arbitro ou jurados, para produção de provas e sentença. Nesta segunda etapa, tal arbitro ou jurados não eram funcionários estatais, no caso era considerado um juiz particular.
Nesta fase, o processo era iniciado em uma fase pública e, terminava em fase arbitral privada, tendo a faculdade de ser desenvolvido em três etapas: introdução da instância, instância diante magistrado, e a instância diante do juiz popular.
Em relação a etapa da introdução da instancia (in ius uocatio), em Roma, o chamamento do réu ao processo era responsabilidade do autor.
Segundo Alves (2018, p. 203):
“Em Roma, no processo das ações da lei, o panorama era diverso. A in ius uocatio (o chamamento do réu a Juízo) ficava a cargo do autor, que, de acordo com os preceitos contidos na Lei das XII Tábuas,5 ao encontrar, na rua, o réu, devia chamá-lo a Juízo, empregando termos solenes (uerba certa). Se o réu se recusasse a atender, a Lei das XII Tábuas6 determinava que o autor tomasse testemunhas e conduzisse o réu à presença do magistrado, ainda que tivesse de empregar a força.7 Se, no entanto, o réu fosse velho ou doente, o autor devia fornecer-lhe, para a condução, liteira ou cavalo. Por outro lado, admite-se – embora os textos não sejam muito claros a respeito – que o réu podia eximir-se de comparecer a Juízo fornecendo ao autor um uindex, isto é, alguém que o substituísse, litigando em seu lugar.”
Nos tempos atuais, quando há uma nova ação, o chamamento do réu ao processo é realizado pela citação, por meio de um funcionário do juízo. Após o réu ser citado pelo oficial de justiça, caso há o não comparecimento ao juiz, será continuado o processo em sua ausência, ocasionando a falta de defesa.
A segunda etapa, instancia diante magistrado (instancia in iure), o autor solicitava seus direitos e caso o réu confessava o que o autor proclamava ou se defendia, era preciso analisar se trata de ação real ou pessoal.
Se tratando de ação real o juiz prolatava a sentença imediatamente concedendo o direito para o autor; já se tratando de ação pessoal, quando a sentença for prolatada condenando o devedor, deve ser cumprida observando a actio per manus iniectionem.
Neste sentido menciona José Moreira Alves (2018, p. 204): “Não ocorrendo, todavia, tais incidentes, os litigantes solicitavam ao magistrado a nomeação do juiz popular (iudex), o que este em geral fazia […] após trinta dias, quando as partes litigantes novamente voltavam à sua presença. ”
Já na terceira e última etapa, apud iudicem, da primeira fase, legis actiones, caso uma das partes não comparecessem, a sentença era favorável para a parte que comparecesse. Quando ambas as partes estavam presentes, eram produzidas as provas, sendo o juiz livre para formar sua convicção a partir delas. A sentença prolatada neste sistema era irrecorrível, sendo assim caso o réu não cumprisse voluntariamente no prazo de 30 dias, era possível ao autor instaurar novo procedimento, actio per manus iniectionem, para obrigar o réu a cumprir a sentença, e caso o réu contraditasse as menções do autor, ocorria um novo processo sobre a validez da sentença.
A segunda fase, o chamado período formulário, per fomulas, houve aparição de conflitos mais enigmáticos e impassíveis de serem satisfeitos somente nos limites da “legis actiones”, como no período primitivo, e ainda, o advogado começou a ser presente para analisar o cumprimento dos princípios. Esse procedimento “legis actiones” era regimentado apenas para romanos, sendo assim, para os estrangeiros era necessário o comparecimento de um juiz na solução de conflitos, proferindo uma sentença, chamado de procedimento “pretor peregrino”.
Esse novo sistema, per formulas¸ foi considerado uma substituição da aplicação do procedimento “legis actiones”, se distinguindo porque é menos formalista e mais célere, possui documentos escritos, retirando o caráter oral, há maior atuação do magistrado, e a condenação neste sistema é pecuniária. É dividido em duas etapas, sendo a primeira “in iure” e a segunda “in iudicio”.
Segundo Alves (2018, p. 219):
“No processo formulário não se encontra o formalismo rígido do sistema das ações da lei. Não se pronunciam palavras imutáveis; não se fazem gestos rituais – em consequência, não mais se perdem causas por desvios mínimos de formalidades. Por outro lado, não há mais que atender, para a designação do juiz popular, ao prazo de trinta dias da Lei Pinaria, o que torna esse processo, sem dúvida, mais rápido do que o das ações da lei.”
A instrução desse novo processo ainda era através da “in ius vocatio”, o autor chamava o réu para seu comparecimento diante o magistrado, havendo uma introdução à instancia. Na recusa do pedido, segundo a Lei das XII Tábuas, se necessário aplicava-se força para o comparecimento do réu à presença do magistrado, presenciado por testemunhas.
Após o processo da in ius vocatio, o processo civil clássico era iniciado diante um magistrado, podendo este recusar a autorização nos casos em que o autor não pudesse começar sendo assim, necessário fazia o autor recorrer ao Imperador para que outorgasse o judicium, e se este fosse concedido encerrava o procedimento in iure.
Esse procedimento “in iure”, desenvolvido diante um pretor, permitindo ou não a ação, concedendo a formula escrita adequada para o caso concreto.
Segundo Alves (2018, p. 129):
“É a formula, porém, o traço marcante do processo formulário; dela advém-lhe a própria denominação: processo per formulas. Trata-se – como veremos adiante – de um documento escrito onde se fixa o ponto litigioso e se outorga ao juiz popular poder para condenar ou absolver o réu, conforme fique, ou não, provada a pretensão do autor.”
A segunda etapa “in iudicio”, elaborada por árbitros ou colegiado de juízes particulares, julgando e proferindo sentença. Nesta fase o procedimento é oral, eram produzidas as provas vigorando uma liberdade quase total, exceto a fórmula adequada ao caso concreto, e não há todas as rigorosidades da fase anterior, sendo utilizado como meios de provas para o convencimento do juiz, documentos, testemunhas, confissão e juramento, devendo os fatos serem provados pela parte que os alegou.
Nesta etapa o juiz sentenciava sempre tendo natureza condenatória com uma pena pecuniária. Esse procedimento formulário foi banido por imperadores do período clássico da jurisprudência romana, aderindo com regime de procedimento ordinário e extraordinário, sendo considerado o único sistema processual romano que vigorou até o fim do império romano.
Concluindo a primeira e segunda fase do processo civil do direito romano, Thomas Marky diz que:
Segundo Mark (1995, p.07):
“Entre os magistrados republicanos, o pretor tinha por incumbência funções relacionadas com a administração da Justiça. Nesse mister, cuidava da primeira fase do processo entre particulares, verificando as alegações das partes e fixando os limites da contenda, para remeter o caso posteriormente a um juiz particular. Incumbia, então, a esse juiz, verificar a procedência das alegações diante das provas apresentadas e tomar, com base nelas, a sua decisão.”
Por fim do processo civil romano, a terceira fase chamada de cognitio extraordinária, sendo a função jurisdicional restrita dos funcionários do Estado, não tendo particulares para julgar e proferir sentenças. Este procedimento foi adotado principalmente em virtude a celeridade do processo.
Os procedimentos eram de forma escrita, tanto do autor quanto do réu, e não é separado por duas etapas, sendo o mesmo juiz que conhece a causa, quem profere a sentença, e passiveis de recursos para autoridades superiores, podendo modificar a decisão.
Nesta fase existia ausência da divisão das instancias, in iure e apud iudicem, sendo o processo analisado somente por um funcionário do estado.
Esse sistema era mais moderno, flexível e livre do avultado formalismo, tendo como principais distinções que a nomeação do juiz pelo magistrado obrigatória, e neste é uma opção do magistrado.
Nesta fase, o processo se tornou totalmente estatal, e a decisão não era mais apenas um parecer jurídico, começando a ter comando vinculante do órgão público.
Menciona o autor José Carlos Moreira Alves (2018, p. 254):
“O processo se desvincula do direito privado, passando a ser regido pelo direito público, pois nele não mais se verifica o que ocorria no processo formulário, em que o iudex era um particular escolhido, em regra, pelas partes, para dirimir o conflito de interesses.”
A citação em virtude do processo, começou a ter mais vínculo com a autoridade pública. Após realizada, as partes compareciam perante ao magistrado, sendo declarado pelo autor sua pretensão, e o réu a sua defesa. Com isso, a sentença deveria ser proferida na presença dos litigantes podendo ser apelada.
Segundo Moacyr Amaral Santos (1981, p. 43):
“O novo sistema resulta da atribuição pelo governo imperial das funções judiciárias a funcionários do Estado, aos quais incumbia, por solicitação dos interessados, presidir e dirigir o processo, desde a sua instauração, proferindo a sentença e dando-lhe execução. Resulta, portanto, da criação do juiz oficial, em substituição do juiz privado do procedimento formulário. O juiz passou a ser um magistrado, um funcionário do Estado, no exercício de uma função pública, qual a de compor as lides, assegurando a paz social.”
Ainda no mesmo pensamento, José Carlos Moreira Alves (2018, p. 254) afirma que há o desaparecimento da fórmula como um instituto jurídico, e que há possibilidade de recurso contra a sentença porque como é um único funcionário público que elabora a decisão, é possível outros funcionários superiores rever o julgamento.
Por outro lado, com o desaparecimento da fórmula, os magistrados não podem criar normas para proteger situações que ainda não são amparadas pelo direito objetivo, e as questões que são julgadas devem ser respeitadas conforme direito posto.
Analisando a terceira fase, o processo era realizado perante ao funcionário público do Estado, de forma muito próxima ao que é realizado o procedimento do processo civil hoje. A parte alegava os fatos e seus direitos, e o réu apresentava sua defesa, sendo assim, era necessário a produção de provas dos fatos para que o magistrado julgasse o caso e prolatasse a sentença.
Em relação com o processo civil hoje, a sequência processual permanece como na terceira fase do direito romano, mas pela alta demanda dos processos atualmente, o tempo do início do processo até a decisão é extenso, podendo ocorrer fatos que não foram elencados na inicial e que alterariam no momento da decisão.
Preservando a celeridade do processo, desde que respeitado o princípio do contraditório e da ampla defesa, ocorre mudanças processuais, onde em alguns casos é possível conhecer os fatos novos depois de iniciado o processo, e até mesmo depois da apresentação da defesa do réu, sendo um ponto diferencial do processo no período do direito romano.
Portanto, conclui-se que a terceira fase do direito romano, cognitio extraordinária, é a que mais abeira o processo civil atual.
1.2.2 Sistemas de provas na idade média
É necessário saber que o homem da idade média possuía mentalidade distinta do homem atual. Com os fatores que influenciou a queda do Império Romano, acreditavam em dogmas religiosos como solução para ter uma vida estruturada, pois na época a igreja ensejava perspectiva mais segura, excluindo pessoas que não cresse em seus dogmas. Para compreender melhor, José Rubens de Moraes (2008, p. 248) afirma que:
“Sua interpretação para a busca de coerência em mundo tumultuado que lhe é não apenas apresentado, porém fisicamente sentido em tantos aspectos, após a traumática fase de dissolução do Império Romano, passará a ser lastreada e amparada com base nos referenciais disponíveis, em especial as construções religiosas oferecidas, que passam a enfatizar e articular, entre outros, a possibilidade de uma vida segura, ao menos no alegado plano espiritual, como alternativa a um mundo presente incoerente e hostil, desde que obedecidos os dogmas religiosos, que pouco a pouco passariam a ser ideologicamente conformados, de forma a viabilizar a reprodução das referidas construções religiosas.”
Neste período a prova processual estava ligada com a religiosidade, pois nada aconteceria sem que Deus não estivesse relacionado, o homem não era capaz de descobrir a verdade somente pelo seu raciocínio, precisando dos juízos de Deus e das ordálias. Era utilizado elementos da natureza para definir a culpabilidade ou não do acusado.
Neste sentido, entende Amilcare Carletti (1986.p. 373):
“A ordália é para a mentalidade primitiva, para a qual o direito é todo fundido com a religião, o juízo por excelência, na qual a mesma divindidade, invocada diretamente pelo imputado ou através do sacerdote, emite a sua sentença através de uma prova que, se é favorável ao acusado, manifesta a sua inocência, se ao invés lhe é desfavorável, afirma inapelavelmente a sua culpabilidade.”
A fase instrutória na idade média adotou teorias mais técnicas, no momento em que a igreja se afastou desses meios probatórios. Sendo assim, o princípio do juiz natural ganhou importância, a tentativa de conciliação, a utilização de critérios de territorialidade.
As provas que eram utilizadas na idade média, algumas ainda são utilizadas hoje em dia. A prova testemunhal era considerada a principal por excelência, devendo ser analisados alguns cuidados para admissão das testemunhas.
Além da prova testemunhal, era utilizado também documentos, presunções, e para complementar era utilizado ainda juramento necessário e judicial com a finalidade de um pronunciamento definitivo.
Os depoimentos das testemunhas eram tomados em segredo para que as mesmas fossem mais sinceras possíveis, para que não tivesse nenhum depoimento forçado por autoridades e que não fosse feito nenhum depoimento falso.
Havia impedimento de algumas testemunhas, sendo pessoas de má-fama, que já cometeram crimes, judeus, hereges, quem tinha interesse no processo, dependente da parte, e menores de quatorze anos.
No processo civil atual ainda é aceito as testemunhas como meio de provas, mas não é considerada a mais importante pois a valorização das provas é à critério do juiz, se diferenciando também dos impedimentos de testemunho.
Neste período, havia como prova a tortura para obter uma confissão eficiente da parte, não sendo realizada apenas para testemunhas de má-fama, e sim também para o réu.
Ao longo da Idade Média surgiram conflitos sobre a questão de o juiz decidir conforme sua convicção e sobre as investigações dos elementos apresentados pelas partes do processo. Para as questões de processo civil há um julgamento com base no conhecimento do juiz, baseado em um sistema da livre convicção, como é adotado até os dias de hoje.
1.2.3 Processo civil francês
O código civil francês foi o primeiro movimento de codificação, podia aplicar diversas soluções para casos idênticos conforme a variação dos ordenamentos nas regiões francesas.
Era necessárias ferramentas jurídicas para estabelecer paz e assegurar a liberdade econômica dos burgueses que estes haviam conquistados. Anteriormente já havia tido tentativas de codificação, mas não foram aprovadas pois não existia o interesse da classe dominante.
É o que determina Júnior (2011, p. 13):
“É a publicação, em 1807, do ‘Code de Proédure Civile’ francês que marca o início da fase propriamente dita ‘procedimentalista’ do processo civil. Segundo ressalta René Moral, citado por José Frederico Marques, tal publicação não é mais do que uma edição um pouco melhorada da grande ordenança processual de Luís XIV. O ‘Code de Procédure Civile’ inaugurou os princípios da oralidade, da publicidade e do dispositivo, com atuação mais acentuada do juiz no processo, reduzindo, assim, o formalismo e a morosidade do processo comum. Apesar da escola procedimentalista ter provido uma importantíssima renovação no processo civil, na realidade ela limitou sua elaboração doutrinária ao procedimento, à competência e à organização judiciária. O Direito Processual Civil, somente na fase seguinte, é que ascende à categoria de ciência autônoma, repudiando o epíteto de ‘adjetivo’ que acentuava sua posição de mero complemento do Direito Civil, dito ‘substantivo’.”
Na França, o direito aplicado não era puramente o direito romano, pois havia modificações pela cultura do povo de um determinado local. O direito germânico era formado em assembleia de homens livres, tendo como características a simplicidade, oralidade, publicidade dos atos, livre apreciação de provas pelo juiz e o princípio do dispositivo, sem requisitos desnecessários no processo.
Segundo Caenegem (1999, p. 201):
“Na realidade, o triunfo dos códigos nacionais trouxe consigo a nacionalização dos sistemas jurídicos, que caracterizou o desenvolvimento jurídico do século XIX. O direito nacional e o cosmopolita direito romano deram lugar a diferentes ordens jurídicas nacionais baseadas em códigos nacionais e na administração nacional da justiça. Esse desenvolvimento acompanhou o dos Estados soberanos nesse mesmo período, assim como o de várias correntes intelectuais. Na França, Montesquieu já havia ressaltado a necessidade de adaptar o direito ao “espírito” dos povos, e numerosos juristas alemães do fim do século XVIII e do século XIX estavam convencidos de que cada povo deve viver com suas próprias leis, adaptadas às suas necessidades particulares.”
O código civil francês influencia em alguns aspectos no direito brasileiro, a partir do seu descobrimento no Brasil, vigoraram as Ordenações do Reino de Portugal e foram aplicadas por um tempo após a independência, em razão de que o código português tinha grande inspiração no modelo francês. Neste período pré-codificado vigia ainda Ordenações Filipinas, pois o direito brasileiro gravitava em torno do código napoleônico.
Ainda no período pré-codificado, torna-se imperioso o exame da estrutura judiciaria pois há grande reflexo no Brasil durante o período monárquico e o colonial. A estrutura era dividida em juízes singulares, nos tribunais colegiados, compostos por juízes com segundo grau de jurisdição, e juízes com terceiro grau de jurisdição.
Segundo o autor Jônatas Luiz Moreira de Paula (2002, p. 167):
“Em face da importância que as Ordenações Filipinas exerceram não só ao direito português como ao direito brasileiro, torna-se imperioso o exame da estrutura judiciaria, posto que também refletiu-se no Brasil durante o período colonial e monárquico.”
Portanto, as leis processuais francesas, criaram um modelo e formas de leis para os processos para grande dos países europeus.
1.2.4 Provas e breve história do direito processual civil brasileiro
Em breve resumo, Rei Afonso V promulgou as ordenações afonsinas, primeiro código português, após, vieram as ordenações manuelinas e, em seguida, foram promulgadas as ordenações Filipinas ou ordenações do reino.
Esse método de ordenações também foi empregue no Brasil, enquanto ainda era colônia de Portugal, como mencionada no tópico acima, pois sofreu grande influência do direito francês, que era as normas que vigoravam no Reino de Portugal.
O processo civil no Brasil era baseado pelas leis portuguesas. As características principais do processo, descritas nas ordenações eram dividias em fases, possuíam forma escrita, alguns atos ocorriam em segredo de justiça, havia predominância do princípio do dispositivo, as fases processuais eram realizadas conforme o impulso das partes, e as provas ficavam incumbidas as partes respectivas que alegaram os fatos.
Na independência do Brasil as normas que regiam o país, era, portanto, as ordenações Filipinas, que estavam em vigor, e as leis extravagantes posteriores desde que não afetasse a soberania e o regime já instaurado no Brasil.
Nas Ordenações Filipinas, os procedimentos eram divididos em quatro espécies. O procedimento ordinário, sumário, sumaríssimo ou verbal e especial. Sobre o tema, Noronha (1995, p. 65) afirma que o sumário era limitado em valor, não podendo ultrapassar mil réis. Não era necessário realizar petição escrita, valendo-se da oralidade, reduzida a termo nos autos pelo tabelião ou escrivão, após isso o juiz analisava não dando vista a parte contraria, e ambas partes deveriam comparecer perante ao juiz para debater a causa oralmente. Caso não houvesse acordo, o juiz escrevia e procedia sumariamente “sem estrépito nem figura de juízo”, mediante adoção da “verdade sabida”, equivalendo a verdade formal. Já em relação ao procedimento especial, onde oferecia uma tutela diferenciada, sendo uma forma que deriva da ação decendiária, devem ser acabadas e o juiz oferece prazo para o réu realizar o pagamento. Caso não cumprisse com a obrigação determinada pelo juiz, era prolatada a sentença para pagamento integral para o autor. Ainda, existia a codificação filipina que significava uma tutela diferenciada e sumarizada, realizada a partir do procedimento sumaríssimo ou verbal, somente nas causas sobre bens moveis que não ultrapassasse 400 réis. As partes nesse procedimento eram ouvidas e o tabelião realizava um termo simples, condenando ou absolvendo o réu, não existindo possibilidade de recurso. Sobre o conteúdo do termo era possível que o juiz executasse a sentença por um alvará expedido pelo tabelião.
As ordenações se fizeram presentes e teve vigência durante grande parte do período do Império e o período colonial, difundindo na estrutura processual e judiciaria do Brasil.
Explica Carlos Alberto Álvaro de Oliveira (1997, p. 32):
“(…) o processo era rigorosamente dividido em fases rígidas e separadas e guiado pelo princípio dispositivo no sentido formal e material: às partes cabia não só a iniciativa da demanda como o seu movimento e a formação do material destinado à convicção do juiz. Autor e réu eram senhores absolutos da lide, domini litis. As interlocutórias, sujeitas a recurso, podiam alcançar efeito de res judicata. Os prazos eram longos e prorrogáveis. Até a contestação, podia o autor aditar o libelo tantas vezes quisesse e de cada uma delas teria o réu novo prazo ‘para haver seu conselho e responder’ (Ord. Fil., liv. III, tít. 20, §7), sendo sempre necessária a citação da parte, para informar o procurador, se ela não residisse no mesmo lugar. Outrossim, não se reflete no processo das Ordenações a renovação jurídica ocorrida em França por obra da monarquia e da revolução, que triunfou e invadiu a Europa por meio da codificação napoleônica, provocando nas instituições processuais a destruição dos últimos vestígios medievais. O mesmo ocorre com a chamada Lei da Boa Razão, de 18 de agosto de 1769, influência da cultura do iluminismo, que, embora mantendo a vontade do monarca, pretende substituir o utrumque ius pela razão. Também esta nenhuma consequência de monta implicou em relação ao processo.”
Período após o regimento das ordenações, o anteprojeto do Código de Processo Civil brasileiro foi apresentado no ano de 1964, sendo levado para apreciação do Congresso Nacional, transformado em projeto de lei, posteriormente admitido e sua vigência teve início em 1973.
Houve uma mudança significante no quesito provas, obtendo uma reformulação das disposições do código anterior com o código de 1973. A partir disto o processo passou a admitir todos os meios legais de prova, até os moralmente legítimos que ainda não estavam presentes no código de 1973.
Por fim, o processo civil tem uma história com características formalistas em diversas fases, na qual atentavam com o rigoroso cumprimento dos procedimentos garantindo a segurança jurídica estatal.
Tais formalidades ainda são marcadas no código atual, e, além disso, os princípios se tornam meritórios, pois, a tendência é de que a aplicabilidade do direito priorize a garantia de um processo ético e justo, com o intuito de possibilitar melhores resultados práticos, com mudanças da prestação jurisdicional, normais flexíveis, exclusão de provas por meios ilícitos, desburocratização, entre outros.
Assim menciona Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco (2003, p. 45): “é indispensável a consciência de que o processo não é mero instrumento técnico a serviço da ordem jurídica, mas, acima disso, um poderoso instrumento ético destinado a servir à sociedade e ao Estado”.
2 DO PROCEDIMENTO PROBATÓRIO
No direito processual civil brasileiro, há um princípio da busca da verdade real, tendo como base conhecer os fatos como aconteceram e aplicar o direito conforme o caso. Para que isso seja efetivado, o juiz deve se valer dos direitos instrutórios, desde que não viole a legislação, de modo que consiga esclarecer os fatos controvertidos para dizer o Direito.
É o que determina Marinoni, Arenhat e Mitidiero (2015, p. 269):
“O juiz tem o poder – de acordo com o sistema do Código de Processo Civil brasileiro -, quando os fatos não lhe parecem esclarecidos, de determinar a prova de oficio, independentemente de requerimento da parte ou de quem quer que seja que participe do processo, ou ainda quando estes outros sujeitos já não têm mais a oportunidade processual para formular esse requerimento.”
Ainda, os autores pensam: “Se o processo existe para a tutela dos direitos, deve-se conceder ao magistrado amplos poderes probatórios para que possa cumprir sua tarefa”. (Marinoni, Arenhat e Mitidiero, 2015, P. 269/270).
A fase instrutória tem o intuito de formar a convicção do juiz como suporte à decisão de mérito, com base com o que foi informado na fase postulatória.
Se o processo passou para esta fase, quer dizer que os documentos trazidos ao processo não foram suficientes para a formação da convicção do juiz conforme nos fatos alegados pelas partes, não deslindando o conflito.
Após a fase saneadora, é o momento de realizações de pericias e a audiência de instrução e julgamento, sendo ouvidas as referidas partes e as testemunhas.
2.1 Momentos da Prova
As provas têm como principal função formar a convicção do juiz, para deslindar um conflito, que há um processo instaurado onde existem fatos controversos, não sendo necessário provar fatos encontrados no art. 344 do CPC, quais são: os fatos notórios; fatos afirmados por uma parte e confessado pela parte contrária; fatos admitidos, no processo, como incontroversos; fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade.
Neste sentido Francesco Carnellutti (2002, p. 67) afirma: “A prova se utiliza como comprovação de uma proposição; somente se fala de prova a propósito de alguma coisa que foi afirmada e cuja exatidão se trata de comprovar”.
São divididas em três momentos: momento do requerimento, pelo autor é realizado na petição inicial, e pelo réu é realizado na contestação; momento do deferimento, realizado na fase saneadora; e por fim, o momento da produção, em regra realizado na audiência de instrução e julgamento, exceto quando for prova de fora produzida por precatória e prova antecipada.
No momento do requerimento cabe ao autor fazer um pedido de produção de provas sobre os fatos do litígio, como previsto no art. 319, inciso VI do Código de Processo Civil, “as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados”. Já para o réu, incumbe alegar os meios que deseja utilizar na contestação, previsto no art. 336 do Código de Processo Civil, “incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir”.
Sucede-se que, no momento da propositura da ação o autor não sabe quais provas vai se valer para provar seu direito alegado na petição inicial, contudo, na maioria das vezes, é feito um protesto genérico.
Ambas as partes têm o dever de apresentar os documentos para comprovar as alegações, caso não for realizado, o juiz pode determinar para que as partes cumpram seu dever para analisar a veracidade dos fatos.
Assim elenca Theodoro Júnior (2014, p. 505):
“Promovida entre as partes do processo, a exibição funciona, de certa maneira, como quebra do sistema normal de distinção do ônus da prova. Estando em situação em que a lei a considera obrigatória, o litigante não tem a liberdade de se recusar ao fornecimento do meio de prova reclamado pelo adversário. Se resistir ao comando do juiz, suportará a sanção legal de ter presumido como verdadeiro o fato que o adversário pretendia comprovar por meio da exibição. Com isto, aquele que tinha, normalmente, o ônus da prova ficará dele desonerado, graças a uma presunção legal.”
Passado a fase de requerimento de produção de provas, na fase saneadora os meios de provas são individualizados, previsto no art. 357, inciso II do Código de Processo Civil, “delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de provas admitidos”.
No saneamento as provas são delimitadas visto que o juiz analisará quais são as questões de fato que são controversas, e quais serão necessárias para provar tais fatos.
Nas palavras de Neves (2013, p. 45):
“O saneamento é fase processual complexa, que envolve uma série de atividades do juiz e mesmo das partes, sendo entendida como a fase em que se prepara o processo rumo à fase instrutória e posteriormente ao seu desfecho normal por meio de sentença de mérito. Em razão da atual redação do art. 331 do CPC, o saneamento do processo pode ocorrer em audiência ou por meio de decisão saneadora, o indevidamente chamado despacho saneador.”
As provas que serão delimitadas pelo juiz não têm nenhum critério valorativo adotado pelo código vigente, sendo de livre convencimento fundamentado do juiz ou da persuasão racional como estipulado no art. 371 do Código de Processo Civil, “O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”.
Isso ocorre em razão de que os processos não seguem uma uniformidade de provas, pois para cada caso há diferentes provas, tratando-se de uma discricionariedade de valores, exigindo que a “eficácia de cada prova para a determinação do fato seja estabelecida caso a caso, seguindo critérios não pré-determinados, discricionários e flexíveis, fundados essencialmente em pressupostos da razão” (TARUFFO, 2009, p. 387).
Na audiência de instrução e julgamento, a terceira fase do processo, é o momento oportuno para a realização das provas. Em regra, a audiência será pública, salvo quando a defesa da intimidade ou interesse social exigirem segredo de justiça, regra constitucional prevista no art. 5º, inciso LX da Constituição Federal.
Para Cândido Rangel Dinamarco (2003, p. 637):
“A audiência de instrução e julgamento é a sessão pública, que transcorre de portas abertas, presidida por órgão jurisdicional, com a presença e participação de inúmeros outros sujeitos – partes, advogados, testemunhas e auxiliares da justiça –, e que tem por escopos tentar conciliar as partes, produzir prova oral, debater e decidir a causa.”
É considerado um ato processual, realizada na sede do juízo, na sala de audiências ou no salão do júri, que poderá, por convenção das partes, ser adiada, ou não ser realizada com a justificativa do não comparecimento justificado.
Quando estipulado pelo juiz na fase saneadora o meio de prova “depoimento pessoal”, caso há o não comparecimento justificado, a pena que será aplicada é a confissão, como consta o art. 385, §1º do Código de Processo Civil, “Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta seja interrogada na audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de oficio”.
Caso o advogado não compareça na audiência, o juiz poderá renunciar a prova requerida por ele, sendo aplicada a mesma regra para membros do Ministério Público.
Esta audiência, caso seja necessário, poderá ser antecipada, sendo assim deverá as partes serem intimadas na pessoa de seu advogado ou sociedade de advogados, com a razão de interesse do serviço judiciário ou até mesmo pelas partes, como cita os autores Freddie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira (2016, p. 37) “constatando urgência na solução da causa, ou eventual disponibilidade em sua pauta de audiência, pode o juiz, de oficio ou a requerimento das partes, determinar a antecipação da audiência”.
Ainda sobre a audiência, a colheita de provas é realizada seguindo ordem de preferência, inicialmente com os esclarecimentos do perito e assistentes técnicos caso seja solicitada; depoimento pessoal do autor e réu respectivamente; testemunhas arroladas do autor e réu respectivamente também. Caso não cumprida a ordem das provas, se acarretar prejuízo para alguma das partes deverá ser declarada tais provas nulas.
Assim foi que determinou Didier (2016, p. 33):
“O primeiro passo (art. 361, I) é tomar os esclarecimentos dos peritos e assistentes técnicos (nessa ordem) acerca das omissões e inexatidões constatadas em seus opinativos técnicos. Seus esclarecimentos serão prestados em forma de respostas aos quesitos formulados pelas partes e pelo juiz.”
Finalizada a fase de instrução, inicia-se os debates orais, sendo dirigida a palavra para o advogado do autor, após ao advogado do réu, e, ao órgão do Ministério Público. Cada parte tem o tempo de vinte minutos, prorrogáveis por mais dez a depender do juiz, previsto no art. 364 do Código de Processo Civil.
No parágrafo primeiro do mesmo artigo, diz que se houver litisconsorte ou terceiros, terá prazo de trinta minutos para cada grupo, salvo se for convencionado de forma diversa de que diz o código.
Segundo Didier (2016, p. 34):
“Havendo litisconsortes ou terceiro interveniente (assistente simples, por exemplo), somam-se os minutos do prazo legal (vinte minutos) com os minutos facultados a título de prorrogação (dez minutos) e o resultado dessa adição (trinta minutos) deverá ser dividido em partes iguais, entre os procuradores dos litisconsortes. Isso só vale, por óbvio, quando os litisconsortes estão com procuradores distintos.”
O debate oral poderá ser substituído por razões finais escritas, como diz o parágrafo segundo ainda do mesmo artigo, em causas que possui questões muito complexas de fato ou de direito a ser discutidas, que tem o prazo de quinze dias para serem apresentadas.
Por fim, na audiência de instrução e julgamento, terminado os debates orais, o juiz sentenciará na própria audiência; ou se decidido pelas partes que as razões finais serão feitas de forma escrita, o juiz possui prazo de trinta dias para sentenciar.
Segundo Didier (2016, p. 35):
“Feitas as alegações finais, oralmente, em mesa de audiência, completa-se a instrução e deve o juiz, desde logo, proferir a sentença, oralmente. Mas o juiz pode optar por proferir a decisão por escrito, posteriormente, em seu gabinete, quando deverá apresentá-la no prazo de trinta dias (art. 366, CPC).”
Os atos realizados são constados na ata de audiência, por lavratura de termo ditado por juiz, podendo as vezes ser filmada ou ter gravação de áudio devendo ser solicitado pelas partes ou pelo juiz, não necessitando a autorização prévia judicial.
Ainda é necessário lembrar que há alguns casos que é necessário a produção antecipada de provas, em casos que há hesitação de que se torne difícil ou impossível da produção de provas no decorrer do processo.
Essa hipótese está garantida no art. 381 do Código de Processo Civil, e autorizou também a produção antecipada de provas em dois casos que não é necessário o requisito “urgência”.
No inciso II garante a possível produção de prova antecipada quando assegura a auto composição ou outra alternativa adequada para solucionar pontos controversos, estimulando a solução de forma consensual do conflito existente.
No inciso III garante a parte um antecipado conhecimento das provas para obter um mínimo resquício probatório para analisar se realmente é necessário o ajuizamento da ação. O fundamento desta hipótese é para que, se eventualmente, não tiver mínimo probatório, para as partes não ajuizarem a demanda.
O procedimento do pedido da antecipação de prova pode ser de oficio ou a requerimento. Quando requerido na petição inicial deverá conter precisamente os fatos que pretende provar antecipados, e demonstrar legitimidade de parte. Após esta fase o juiz irá citar os interessados para a produção da prova, ou no fato que será provado.
2.2 Do Requerimento E Da Admissão De Provas
O momento do requerimento das provas é feito pelo autor na petição inicial, comumente de forma genérica. Isso ocorre porque o autor no momento da petição inicial não sabe quais provas serão necessárias para comprovar os fatos que está alegando, sendo individualizados na fase saneadora conforme diz o art. 357 do Novo Código de Processo Civil.
Nas palavras de Humberto Theodoro Junior (2014, p. 1455):
“Ao requerer uma prova, incumbe à parte indicar o fato a provar e o meio de prova a ser utilizado. Já na inicial, incumbe ao autor especificar os fatos que fundamentam o pedido e indicar os meios de prova (art. 282, III e VI). O mesmo ocorre com a resposta do réu, tanto quando se manifesta através de contestação ou reconvenção, como por meio de exceções (arts. 300, 307, 312 e 315). Ainda no caso da impugnação ou replica à contestação indireta, deverá o autor manifestar-se sobre a contraprova.”
Neste deslinde, o Superior Tribunal de Justiça decidiu nos termos de Marinoni e Mitidiero (2010, p. 291):
“O requerimento de provas divide-se em duas fases: na primeira, vale o protesto genérico para futura especificação probatória (CPC, art. 282, VI); na segunda, após a eventual contestação, o juiz chama à especificação das provas, que será guiada pelos pontos controvertidos na defesa (CPC, art. 324)” sendo que apenas o “silêncio da parte, em responder o despacho de especificação de provas faz precluir o direito à produção probatória, implicando desistência do pedido genérico formulado na inicial. (STJ, 3ª Turma, REsp 329.034/MG, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 14.02.2006, DJ 20.03.2003, p. 263).”
Além disso, o juiz pode determinar provas necessárias ao julgamento do mérito, conforme art. 370 do mesmo código, desde que siga o princípio da isonomia. “Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. ”
Após protocolada a petição inicial, se o réu na contestação negar os fatos alegados pelo autor, será incumbido a este o ônus de provar os fatos. Portanto, o ônus da prova será do réu quanto a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
Como os dizeres de Theodoro Júnior (2014, p. 1436-1437):
“Para ter-se o fato extintivo ou modificativo que, segundo o art. 333, II, desloca o ônus probandi para os réus, é necessário o confronto de dois fatos sucessivos: o primeiro, alegado pelo autor, e o segundo, que parte da aceitação do primeiro, mas coloca na defesa um evento superveniente, cujo efeito anula ou altera as consequências jurídicas do fato incontroverso apontado na petição inicial.”
Nos dizeres de Candido Rangel Dinamarco “ônus da prova é o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo” (2002, p. 71).
Dessa forma, a designação dos meios de provas deve ser produzida na fase de instrução processual deve ser efetivada na fase postulatória do processo. Ao juiz cabe, caso a tentativa de conciliação entre as partes não obtenha êxito, analisar pontos controvertidos, e a partir disto determinar quais provas devem ser produzidas observando o requerimento das provas do autor e do réu. Caso não aconteça, é considerado uma violação com os princípios da ação e ampla defesa, atrapalhando a formação de convicção do magistrado.
Como os dizeres de Theodoro Júnior (2014, p. 1431):
“O juiz, porém, deve cuidar para não comprometer sua imparcialidade na condução do processo. A necessidade da prova, ordenada de ofício, deve surgir do contexto do processo e não de atividade extra-autos, sugerida por diligências e conhecimentos pessoais ou particulares auridos pelo magistrado fora do controle do contraditório. O juiz pode ordenar a produção de provas não requeridas pela parte mas não pode tornar se um investigador ou um inquisidor.”
Caso o réu seja revel, na hipótese em que a revelia não produz efeitos, o juiz deve ordenar ao autor que indique as provas que pretende produzir na audiência de instrução e julgamento.
Conclui-se então que, por mais de não encontrar previsão expressa no texto do Código de Processo Civil, a obrigação para especificação de provas a serem produzidas, é de grande importância para o regular trâmite processual, pois pondera o direito de ação e a ampla defesa, formando a convicção do magistrado. Por isso, garante também a celeridade e uma razoável duração do processo, pois não serão produzidas provas desnecessárias no deslinde do processo.
A prova tem um papel indispensável no processo civil brasileiro, para confirmação de um fato, demonstrando a verdade formal através de meios legítimos, portanto, deve ser admitida pelo juiz da causa.
Após o requerimento, o juiz deverá julgar a causa, aplicando o direito no caso concreto, emitindo uma sentença para colocar fim na lide processual.
O art. 370 do Novo Código Civil diz que o juiz determinará provas que serão necessárias para o julgamento do mérito, podendo ser feito até de oficio, tendo a faculdade ainda de indeferir diligencias por não representar cerceamento de defesa.
A admissão da prova trará autenticidade para os fatos que serão julgados, devendo ser produzidas conforme os limites da lei.
2.3 Dinamização do Ônus Da Prova
O ônus da prova no processo civil brasileiro, é um sinônimo de faculdade, em razão de que a parte usurpa do livre arbítrio para praticar ou não determinado ato processual.
Segundo Peyrano (s.d., p. 03):
“La regra de la carga de la prueba distribuye el riesgo procesal frente a la falta o insuficiência de prueba, es decir estabelece cuál de las partes corre el riesgo que no sea satisfecho el ônus probandi respecto de determinado hecho controvertido. Em verdade, las plurales reglas de distribución del esfuerzo probatório existentes se sintetizan, de algún modo em la llamada regra àurea de todo el aparato distributivo del ônus probandi: “quien afirma, debe probar”. Ahora bien: cuál es el riesgo procesal corrido? Pues que el juez deba falar contra quien debía correr el riesgo procesal del caso, em el supuesto de que no hubiera levantado la carga probatória correspondiente. Si bien se mira, las disposiciones distributivas del ônus probante son más normas de decisón que de Derecho probatorio.[1]”
A ação ou omissão de provar algum fato gera algumas consequências negativas, neste sentido, Candido Rangel Dinamarco diz que “fato alegado e não comprovado equivale a fato inexistente” (2005, p. 71).
Sendo assim, uma das consequências negativas em relação de não exercer a faculdade do ônus da prova é de que, um fato que foi alegado, mas não foi provado no momento oportuno, é como se não tivesse existido.
Em relação as consequências negativas, entende Chiovenda (2009, p. 929) que o descumprimento de prova é semelhante ao inadimplemento de um dever.
“Conquanto não se possa, como observamos a pouco, falar propriamente de um dever de provar, mas apenas de uma necessidade ou ônus, o assunto encontra neste passo sua melhor oportunidade, porque a carência de prova dá origem à uma situação jurídica análoga a que enseja o inadimplemento de um dever, desde que a parte, a quem incumbia o ônus de provar, suporta as consequências da falta de prova.”
De acordo com Didier Jr. (2007, p.55), “ônus é o encargo atribuído à parte e jamais uma obrigação”.
Ainda, há o ônus de alegação e o ônus de prova. O ônus de alegação é um encargo dado as partes para alegar os fatos que alicerçam sua pretensão. Já o ônus de prova determina qual parte será incumbida a produção de provas sobre determinado fato, com razão de não trazer consequências negativas.
Segundo Sampaio (2004, p. 36):
“Sem grande margem de erro poderá dizer-se que o ônus da prova se traduz na imposição pela lei, a cada uma das partes do ônus de provar determinados factos (afirmações de facto) susceptíveis de levar o juiz a formular uma decisão favorável ou desfavorável, consoante se funde na afirmação de facto da parte a quem incumbia a prova ou na afirmação do facto contrário.”
Concluindo, o ônus em geral utilizado para determinar a pessoa que ficará responsável pela sustentação de tal afirmação ou conceito, sendo produzido por meios de provas necessárias, imposto por lei, demonstrando os fatos que são alegados de seu interesse, para as decisões ter garantia.
O código de processo civil adota a teoria da dinâmica do ônus da prova, sendo assim, o ônus da prova é incumbido para quem tem melhores condições de provar, sendo elas uma rapidez maior, menores despesas.
Está distribuição do ônus de provar é uma chance da alteração ope iudicis, feito por determinação do juiz, estando prevista no art. 333 do Código de Processo Civil de 1973.
Para esta teoria não importa quem é o autor e o réu, não é relevante qual é a espécie do fato, e sim é relevante que o juiz, analisando o caso concreto, impõe o cargo de provar para a parte que tem mais objetos da prova, mesmo que os fatos incumbidos tenham sido apresentados pela parte oposta.
Nos dizeres de Kfouri Neto (2002, p. 137):
“ […] as regras que determinam a posição da parte litigante – autor ou réu – nos processos, quanto à prova, em geral são imutáveis, ao longo da demanda. No entanto, por decisão do juiz, tais posições podem variar – e o sistema deixa de ser pétreo, para se tornar dinâmico.”
Para Arruda Alvim (2011, p. 124), sua aplicação é devida, pois:
“Casos haverá em que se poderá ter dúvida a respeito da distribuição, in concreto, do ônus da prova. Um dos critérios preconizados é o de, então, atentar-se, para a facilidade com que um litigante faria a prova do fato que lhe interessa e, correlatamente, a extrema dificuldade que essa mesma prova acarretaria se fosse feito pelo outro litigante.”
Por fim, esta teoria facilita a produção das provas, pois independentemente da posição que está no processo, é por uma vantagem econômica simples e pura, com a finalidade de uma sentença justa, garantida pelo princípio da segurança jurídica.
2.4 Do Objeto da Prova
A prova é considerada meio com a função de declarar uma verdade no âmbito processual. O objeto da prova tem como finalidade proporcionar a convicção do juiz, sendo ele o principal destinatário, servir para fundamento ao direito ou a pretensão das partes.
Nos casos que são necessários a fase probatória, para provar os fatos alegados, os objetos probandos devem ser controvertidos, relevantes e determinados, sendo assim, fatos que não são controvertidos pelas partes devem apenas ser levados em consideração para aplicação do direito, salvo se a lei exija que determinado fato seja provado por algum meio; se não for admissível confissão ao seu respeito; ou, determinado fato estiver em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Tais situações estão previstas no art. 341 do Novo Código de Processo Civil. Ainda, não dependem de provas os fatos que são evidentes ou que há uma presunção legal.
Para Sousa (2012, p. 12):
“A noção comum de presunção aproxima-se da noção jurídica na medida em que, com a utilização de uma presunção, obtemos certa conclusão a partir de uma determinada informação fática, com a possibilidade de modificarmos essa conclusão caso seja proporcionada nova informação.”
Com a presunção de fatos verídicos, há uma conclusão com base em informações fáticas, sendo assim, existe a possibilidade de alterar essa situação fática, desde que há novas informações e que se prove o contrário.
Seguindo o pensamento de Sousa (2012, p. 13):
“Em geral, uma regra de presunção vem em auxílio de um decisor que é chamado a actuar, escolhendo uma acção perante uma situação material concreta, num contexto em que o agente está num estado de ignorância ou de dúvida sobre a resposta a dar à questão, a regra de presunção fornece um procedimento por defeito para a decisão.”
O objeto das provas em relação aos fatos alegados pode ser direto ou indireto. O meio de prova direto são os que possuem ligação imediata com o fato, que demonstram diretamente a verdade do fato alegado, já o indireto é que a prova indica um outro fato, obtendo conclusão da matéria litigiosa por meio de raciocínio logico.
Os fatos relevantes, devem ter relação com a causa demandada, tendo a possibilidade de influenciar no julgamento do magistrado, sendo assim, devem ser provados por investigação instrutória. Caso o fato não possuir esta característica é considerado desnecessário.
Portanto, não depende de provas os fatos notórios; os que são afirmados por uma parte e confessados pela outra; os admitidos como incontroversos; quando há presunção legal ou existência de veracidade.
2.5 Da Valoração da Prova
A doutrina entende que há sistemas para a valoração das provas, sendo um deles o sistema da prova legal ou tarifada, a própria lei estipula os valores das provas, não deixando duvidas para o julgador.
Para Amorim (2004, p. 283) “o critério legal é aquele pelo qual a própria lei atribui à prova o seu valor, não permitindo que o juiz o faça”.
Há também o sistema do livre convencimento puro, na qual o juiz pode apreciar as provas e valorar livremente, não necessitando expor os motivos na qual formaram o seu convencimento.
Esse segundo sistema para Theodoro Junior “o que deve prevalecer é a intima convicção do juiz, que é soberano para investigar a verdade e apreciar as provas. Não há nenhuma regra que condicione essa pesquisa, tanto quanto aos meios de prova, como ao método de avaliação” (2007, p. 469)
Acrescenta Theodoro Júnior (2007, p. 469):
“Vai ao extremo de permitir o convencimento extra-autos e contrário à prova das partes. Peca o sistema, que encontrou defensores entre os povos germânicos, portanto por excessos, que chegam mesmo a conflitar com o princípio básico do contraditório, que nenhum direito processual moderno pode desprezar.”
A última, e mais relevante, é o sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, podendo apreciar as provas e valorar livremente, como no sistema do livre convencimento puro, mas, sendo diferenciado porque tem a condição de fundamentar na decisão os motivos que levaram a formação de seu convencimento.
Neste último sistema, Amorim (2004, p. 283) afirma que: “O juiz, ao proferir a sentença no processo, deverá apontar o valor dado às Provas produzidas, o que ficará evidenciado na sua própria fundamentação, ao basear seu convencimento nessa ou naquela Prova”.
No mesmo sentido, menciona Theodoro Júnior (2007, p. 469): “[…] ao manipular os meios de prova para formar seu convencimento, o juiz não pode agir arbitrariamente; deve ao contrario observar um método ou um sistema”.
O magistrado tem liberdade ao livre convencimento conforme as provas que foram produzidas no curso do processo, desde que a decisão onde acolhe ou rejeita o conjunto probatório seja fundamentada. Sendo assim, as provas, sejam elas, documentais, periciais, testemunhais, a valoração das mesmas é livre para o julgador, escolhendo os melhores métodos de prova para o caso em concreto.
Foi criado para se desvincular com valores de provas determinados pelo legislador, sendo tal responsabilidade repassada para o julgador, analisando o caso concreto e atribuindo eficácia para cada prova.
Menciona Amorim (2004, p. 283) ainda sobre este último critério: “O critério da persuasão racional é adotado pelo sistema brasileiro, inclusive como exigência constitucional, porque o juiz deve sempre fundamental ou motivar suas decisões”.
Portanto, o juiz tem liberdade para a valoração da prova, mas vincula-se obrigatoriamente com a responsabilidade de elaborar uma decisão fundamentada sem obscuridades.
Esse sistema é previsto pelo Novo Código de Processo Civil em seu art. 371. “O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação do seu convencimento. ”
Vale lembrar, que o juiz é o destinatário direto das provas, mas as outras partes do processo, desde que tenham interesse, também são destinatários, mas indiretos.
Sendo assim, o magistrado e as partes do processo atuam juntos, ambos com a finalidade de elaborar uma decisão justa. Essa atuação é relacionada entre o poder que o juiz dispõe de apreciar as provas e das partes na construção do contraditório.
Concluindo o tema da valoração de provas, é indispensável para o processo a busca da verdade, sendo como objeto das provas. A norma somente será aplicada quando o magistrado ter conhecimento sobre os fatos verdadeiros, levando em conta de que deverá ser justa a composição da lide.
O magistrado tem obrigação de buscar a verdade real conforme o caso, devendo prestar uma tutela jurisdicional adequada, de forma efetiva e qualificada, se valendo dos poderes instrutórios que são concedidos pelo legislador, deixando claro todos os fatos controvertidos e dizer o direito.
Portanto, a finalidade das provas no processo é muito relevante, com o intuito de julgamento justo conforme os fatos ocorridos, sendo necessário conhecer detalhadamente a matéria fática do processo, esclarecer todos os fatos controvertidos, seguindo um dos princípios fundamentais, da verdade substancial.
CONCLUSÃO
Conclui-se, portanto, que as provas no direito brasileiro vêm evoluindo desde tempos primitivos com a finalidade de resolver conflitos entre partes, por um meio justo para que consiga uma sentença adequada, garantindo segurança jurídica na resolução das lides.
No primeiro capitulo foi considerado de forma ampla o conceito de provas, e demonstrado uma análise histórica sobre a prova antigamente até nos dias atuais, estabelecida no Novo Código de Processo Civil.
Portanto, considera-se prova um meio através de demonstrar a verdade dos fatos para o julgador, sendo utilizado o livre convencimento para formar uma decisão justa, analisando os fatos controvertidos.
Num próximo momento, foi analisado o momento de requerimento da prova, geralmente de forma genérica pelo fato do autor não saber os meios que precisará para provar os fatos alegados, e quais são os meios de provas que poderão ser utilizados.
Ainda, é analisado o ônus das partes, sendo considerado uma faculdade e não uma obrigação, sendo utilizado para determinar qual parte será responsável pela prova de tal alegação. Vale ressaltar que hoje o Código de Processo Civil adota a teoria da dinamização do ônus da prova, devendo provar aquele que tem mais condições em determinado caso.
Por fim, ficou demonstrado que é necessário a produção de provas no processo, pois só assim os fatos alegados serão comprovados, concorrendo para a formação da convicção do juiz e a solução do conflito entre as partes.
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________. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento 22097793420188260000 SP 2209779-34.2018.8.26.0000. 4ª Câmara de Direito Privado. Agravo de instrumento. Revisão contratual c.c. indenização por danos materiais e morais. Sentença parcial de mérito. Fato superveniente caracterizado. Sentença que deveria levar em consideração a situação fática mencionada. Aplicação do artigo 493 o Código de Processo Civil. Anulação para que a entrega da prestação jurisdicional abranja a integralidade da controvérsia deve prevalecer. Ministro Relator: Natan Zelinschi de Arruda. Data de Julgamento: 08/08/2019. Publicação em 14/08/2019.
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¹ Acadêmica de Direito no Centro Universitário Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente
² Coordenador de extensão do Curso de Direito no Centro Universitário Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente
[1] Tradução livre: A reorganização do ônus da prova distribui o risco processual contra a falta ou insuficiência de provas, ou seja, qual das partes corre o risco de o ônus probandi não ficar satisfeito com relação a um determinado evento controverso. De fato, as regras plurais de distribuição do esforço probatório existente são sintetizadas, de alguma forma na chamada regra áurea de todo o aparato distributivo do ônus probandi: “quem afirma, deve provar”. Agora, qual é o risco processual incorrido? Bem, o juiz deve decidir contra quem deve assumir o risco processual do caso, supondo que ele não tenha levantado o ônus da prova correspondente. Embora você veja, as disposições distributivas do ônus que provam são mais regras de decisão do que de direito probatório.
