Recebimento do recurso especial na forma retida: breves apontamentos sobre a sistemática do art. 542 do CPC

0

Resumo: o presente artigo tenta apresentar, de maneira sucinta, os principais aspectos e discussões que envolvem a sistemática de sobrestamento dos recursos excepcionais interpostos contra decisão interlocutória, prevista no art. 542, §3°, do CPC.


Palavras-chave: processo – civil – recurso – especial – sobrestamento – art. 542 cpc – pressupostos – exceções – recursos – reiteração.


Sumário: 1 – Considerações gerais; 2 – Pressupostos para a retenção do recurso especial; 3 – Situações em que a medida de retenção se afigura inadequada ou não recomendável; 4 – Recursos contra a retenção; 5 – Pressupostos para o futuro processamento oportuno do recurso especial retido; 6 – Conclusões finais.


1. CONSIDERAÇÕES GERAIS


Com a entrada em vigor da Lei n° 9.756/98, que acrescentou o §3° ao art. 542 do CPC, o sistema processual passou a prever uma nova modalidade de interposição (e recebimento) de recurso especial, nos seguintes termos:


“Art. 542. (…)


§ 3º O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões.” (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)


Trata-se, em linhas gerais, de uma forma cogente ex vi legis de retenção do recurso especial, em que ele deixa de ser processado de imediato, só o sendo posteriormente, quando da análise dos eventuais recursos excepcionais interpostos contra a decisão final.


Em essência, a novel sistemática tem dois objetivos primordiais: primeiro, contribuir para o desafogamento das pautas dos Tribunais Superiores, evitando que os processos judiciais sejam submetidos ao crivo do juízo excepcional ad quem mais de uma vez, ora para o controle de uma decisão intermediária, ora para o controle de uma decisão final ou mesmo de todo o procedimento; segundo, evitar que o órgão ad quem seja levado a reexaminar uma questão jurídica que poderia vir a perder o seu objeto com o transcorrer da demanda.


No começo, muitos questionaram a sua constitucionalidade, argumentando que a lei ordinária teria restringido indevidamente os pressupostos de admissibilidade do recurso extremo previstos na Carta Constitucional. Entretanto, a doutrina amplamente majoritária, atenta sobretudo às salutares intenções da medida introduzida, se posiciona pela sua constitucionalidade, sob o fundamento de que a inovação cuidou de modificar apenas a forma de interposição e processamento dos recursos excepcionais, e não propriamente as suas hipóteses de cabimento, estas sim reguladas pelos arts. 102 e 105 da CF.[1]


Quanto ao direito intertemporal, tema que sempre ressurge quando da implementação de alguma mudança legislativa, cabe registrar que a norma instituída, por ser de natureza eminentemente processual, aplica-se de imediato aos recursos especiais pendentes de admissão, ainda que tivessem sido interpostos antes da vigência da lei.[2]


2. PRESSUPOSTOS DA RETENÇÃO DO RECURSO ESPECIAL


Lendo atentamente o apontado dispositivo legal, vê-se logo de início que a retenção é cabível apenas para os recursos especiais interpostos contra “decisão interlocutória”, que, segundo o §2° do art. 162 do CPC, “é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente”.


Disso se deflui, a contrario sensu, que não se pode determinar a retenção de recurso especial interposto contra decisão que põe termo ao processo, mesmo em sede de agravo de instrumento; é o que acontece, por exemplo, quando o Tribunal conhece de recurso de agravo para, acolhendo questão de ordem pública, extinguir a demanda originária sem resolução do mérito[3]; nesse caso, a decisão proferida é típica decisão “final”, insuscetível, pois, de justificar eventual medida de retenção.


Logo em seqüência, a lei faz a ressalva de que essa decisão (interlocutória) recorrida no especial tem que ser proferida em “processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução” para autorizar a medida legal de retenção.


Quanto ao processo de conhecimento, a aplicabilidade da norma não oferece maiores dificuldades, na medida em que as ações em geral, sejam elas declaratórias, constitutivas ou condenatórias – incluindo-se aí as ações mandamentais e executivas lato sensu – encerram uma cadeia de atos processuais tal que acabam suscetíveis de gerar decisões interlocutórias no curso do procedimento, até chegar à prolação da decisão final.


Também no âmbito de processo cautelar a questão da aplicação da sistemática de retenção não oferece maiores dificuldades. Por ser de natureza instrumental, geralmente destinado a assegurar a utilidade prática de um processo principal (exceção feita às cautelares satisfativas), o processo cautelar também se compõe de decisões intermediárias (interlocutórias) e de decisões finais.


Por fim, os embargos à execução seguem o mesmo raciocínio empreendido quando se tratou do processo de conhecimento, uma vez que também constitui uma ação de natureza eminentemente cognitiva. Mas vale apenas lembrar que, com o advento da Lei n° 11.232/2005, que alterou a sistemática da execução para pagamento de quantia certa, o provimento executivo deixou, em muitos casos, de ser perquirido em via autônoma, passando a ser apenas em um módulo dentro do mesmo processo cognitivo originário, tal como já se sucedia com as execuções colimadas à satisfação de obrigações de fazer/não fazer e entrega de coisa (arts. 461 e 461-A do CPC). Por conseqüência, a via dos “embargos” acabou em muitos casos substituída pela via da “impugnação”, agora não mais ação autônoma e sim mero incidente do módulo de execução. Por isso, deve-se ficar atento para o fato de que nesses casos onde não mais se prevê o manejo de embargos à execução, descabe aplicar a medida de retenção.


Como se percebe, o legislador não fez referência expressa ao processo de execução, razão por que se conclui que não se lhe aplica a sistemática de retenção.[4] E a conclusão não poderia ser outra, pois nesses processos não existe sentença final propriamente dita, o que inviabiliza a oportunização para reiteração de eventual recurso retido.[5] Isso porque, em regra, a sentença proferida na execução tem por finalidade apenas declarar extinta a relação jurídico-processual executiva (art. 794 do CPC), não entrando no mérito da (in)existência do direito de crédito afirmado, tanto que pode não ficar acobertada pela coisa julgada material.[6] Para que sejamos ainda mais claro, colacionamos abaixo a lição de Tereza Arruda Alvim Wambier:


“o regime de retenção dos recursos extraordinários lato sensu não se aplica ao processo de execução. Isso se deu porque, no processo de execução, embora exista decisão a que a lei chama de sentença (art. 795) – e existem  muitas dúvidas no plano da doutrina a respeito da natureza desta decisão -, raramente há apelação. Assim, se o regime de retenção dos recursos extraordinários incidisse no processo de execução, muitíssimos desses recursos, provavelmente a grande maioria deles, não seriam julgados. Certamente, aliás, não se pode chamar a sentença que extingue a execução de ‘sentença final’, pelo menos não no mesmo sentido em que se usa a expressão para o processo de conhecimento”[7]


Ademais, importa sublinhar que mesmo diante da incidência subsidiária do CPC nos processos criminais, não é recomendável aplicar-lhes o regime de retenção, haja vista lidarem com o direito de liberdade dos cidadãos, direito esse que, pela sua inegável importância, não pode ter o seu exercício condicionado a qualquer circunstância processual que seja.[8] Nesse sentido, já se decidiu:


“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. LEI Nº 9.756/98. RECURSO RETIDO. SUSPENSÃO DO PROCESSO (ART. 366 DO CPP, REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9.271/96). I – O § 3º do art. 542 do CPC, com a redação da Lei nº 9.758/98 não se aplica aos processos criminais. A incidência concorrente, e não subsidiária, das regras do CPC, na esfera penal, carece de amparo jurídico. II – A suspensão do processo, prevista no art. 366 do CPP (Lei nº 9.271/96) só pode ser aplicada em conjunto com a suspensão do prazo prescricional, razão pela qual é vedada a retroatividade.Recurso provido.”(REsp 203227/SP, Rel. Ministro  FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/1999, DJ 01/07/1999 p. 205)


3. SITUAÇÕES EM QUE A MEDIDA DE RETENÇÃO SE AFIGURA INADEQUADA OU NÃO RECOMENDÁVEL


Existem, contudo, algumas circunstâncias em que não se recomenda a retenção do recurso especial, mesmo sendo ele interposto contra decisão interlocutória.


Por isso, “em casos excepcionais, a jurisprudência, ultrapassando esse óbice legal, tem admitido o processamento do recurso especial, sem que haja sua retenção nos autos, objetivando, com isso, evitar a ocorrência – ante a eventual postergação do exame do recurso – de dano irreparável ou de difícil reparação ou, ainda, o perecimento do direito”[9]. É que “a ratio essendi da regra inserta no § 3º, do art. 542, do CPC deve ser aferida em consonância com o § 4º do art. 522, do mesmo diploma legal, posto introduzida no sistema processual a posteriori”[10]. Afinal, toda e qualquer norma deve ser interpretada sistemática e teleologicamente, tentando garantir sempre que possível a máxima efetivação e concreção dos princípios que iluminam e balizam o processo, mormente se considerado que, no particular da discussão, “a imposição irrestrita do regime de retenção aos recursos extraordinário e especial violaria o disposto no art. 5°, XXXV, da Constituição Federal (‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’)”[11].


O caso mais evidente de necessidade de flexibilização se dá quando o recurso é interposto contra decisão que denega ou concede tutela de urgência, na medida em que eventual retenção fatalmente acarretaria o esvaziamento da utilidade prática do recurso, sem contar os potenciais riscos de dano que proporcionaria à parte recorrente. Em inúmeras circunstâncias como essa, o STJ determinou a subida imediata de recursos retidos na origem, como por exemplo:


“MEDIDA CAUTELAR. PROCESSAMENTO DE RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NOS AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. ART. 542, §3°, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, COM A REDAÇÃO DA LEI Nº 9.756/98. 1. Não incide a regra do art. 542, § 3º, do Código de Processo Civil, com a redação da Lei nº 9.756/98, na hipótese de tutela antecipada, sob pena de perder eficácia o recurso interposto. 2. Ação cautelar julgada procedente.” (MC 1659/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/09/1999, DJ 08/11/1999 p. 73)[12]


Outra situação excepcional bastante recorrente se dá quando o recurso especial é interposto contra decisão que extingue o processo com relação a um ou alguns dos litisconsortes, determinando o prosseguimento do feito quanto aos demais. Em hipóteses tais, apesar de não por termo ao processo em seu todo, e de não ser portanto uma decisão tecnicamente “final” sob a ótica dos litigantes em geral (visualizados indistintamente), esta decisão terminativa, do ponto de vista de seu conteúdo, constitui típica modalidade de sentença, eis que resolve uma “questão” final, ainda que o seja sob a ótica apenas da parte excluída, para quem seria inapropriado falar em questão “incidente”.[13] A jurisprudência vem acertadamente se posicionando pela não incidência da norma de retenção quando isso acontece, senão vejamos:


“PROCESSUAL – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE DECLARA EXTINTO O PROCESSO – NATUREZA JURÍDICA – RECURSO ESPECIAL – RETENÇÃO (CPC – ART. 542) – INOCORRÊNCIA. – A decisão que extingue o processo, por ser terminativa do processo não é interlocutória, constituindo sentença. O Recurso Especial manejado contra ela não deve permanecer retido, por efeito do Art.542, § 3º.”(MS 6.909/DF, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/06/2001, DJ 22/10/2001 p. 259)


A contrario sensu, utilizando o raciocínio inverso, não há motivo aparente para a mitigação da norma quando uma preliminar dessas é rejeitada.[14]


A prudência também recomenda o processamento imediato dos recursos especiais interpostos contra decisões que resolvem questões atinentes à competência, pois, pendendo controvérsia a respeito, o melhor é resolver desde logo a quaestio para evitar a eventual invalidação de atos praticados por órgão que depois venha a ser declarado incompetente.[15] A jurisprudência do STJ é pacífica nesse sentido:


 “Na hipótese dos autos, em que se pretende destrancar recurso especial impugnando acórdão originário de decisão interlocutória relativa à competência, a jurisprudência desta Corte tem-se posicionado no sentido de afastar a regra de retenção prevista no art. 542, § 3°, do CPC, com o objetivo de evitar o esvaziamento da prestação jurisdicional futura. Nesse sentido: REsp n° 669.990/CE, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4ª Turma, DJ de 11/09/2006; MC n° 3.378/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, DJ de 11.06.2001; REsp n° 227.787/CE, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, DJ de 18/06/2001.” (MC 10.811/RJ, Rel. Ministro  JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/10/2006, DJ 16/11/2006 p. 216)[16]


Também o recurso especial interposto contra decisão que indefere pedido de assistência judiciária gratuita não pode ficar retido nos autos, sob pena de criar grave desestabilização da demanda pela pendência de uma questão decisiva no comportamento das partes e no desenrolar do procedimento:


“PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. RECURSO ESPECIAL. ART. 542, § 3º, DO CPC. DESRETENÇÃO. NECESSIDADE.  CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO PENDENTE DE ADMISSIBILIDADE. SÚMULAS N.º 634 E 635 DO STF. APLICAÇÃO. 1. O recurso especial deve permanecer retido nos autos quando interposto contra decisão interlocutória proferida em processo de conhecimento, cautelar ou embargos à execução (art. 542, § 3º do CPC). 2. Deveras, tratando-se de interlocutória que versa medida urgente, com repercussão danosa, impõe-se o destrancamento do recurso. Precedentes: AGA 447101, Rel.Min. Luiz Fux, DJ de 02/12/2002; MC nº 3645/RS, 3ª Turma, Relª Minª NANCY ANDRIGHI, DJ de 15/10/2001; MC nº 3564/MG, 3ª Turma, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ de 27/08/2001. 3. In casu, é possível vislumbrar dano grave à parte, uma vez que, com a retenção do especial, fica sem resposta a pretensão da parte de obter o julgamento da apelação julgada deserta, em virtude do indeferimento do pedido de assistência judiciária formulado pela pessoa jurídica, nos autos da ação anulatória do débito fiscal que fundamenta a execução fiscal noticiada. O dano vislumbrado seria de tal ordem que o eventual resultado favorável, ao final do processo, quando da decisão do recurso especial, teria pouca ou nenhuma relevância. 4. Compete ao Tribunal de origem a apreciação de pedido de efeito suspensivo a recurso especial pendente de admissibilidade. Incidência dos verbetes sumulares n.ºs 634 e 635 do STF (Súmula 634 – “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem”; Súmula 635 – “Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade”). 5. Medida cautelar parcialmente procedente, para determinar, em definitivo, o destrancamento do recurso especial, submetendo-o ao respectivo juízo de admissibilidade perante a C. Corte a quo.” (MC 9.989/SP, Rel. Ministro  LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2006, DJ 30/10/2006 p. 246)


Outra hipótese, bastante interessante, e muito bem ilustrada pelo Professor Luiz Guilherme Marinoni, consiste naquela em que o Tribunal dá provimento a apelação e reforma sentença terminativa, determinando o prosseguimento do feito. Nesse caso, segundo o indigitado jurista, a decisão do Tribunal é típica interlocutória, e mesmo assim o recurso contra ela interposto deve ser processado de imediato.[17]


Acreditamos, a rigor, que o motivo para o processamento imediato é outro, e se justifica não porque as peculiaridades concretas autorizariam a mitigação da regra, mas porque a regra mesma não se mostra subsumível a esta hipótese. É que, atentando-nos sobretudo à finalidade da norma, pensamos que só se deve aplicar a retenção àqueles recursos especiais cuja decisão atacada originariamente seja “interlocutória”. Assim, as decisões proferidas em sede de apelação cível, ainda que tenham anulado sentença face ao reconhecimento de algum error in procedendo, não ensejam futura retenção na fase do especial, porque a decisão originariamente recorrida era uma sentença, ou seja, uma decisão “final” que havia encerrado o procedimento do primeiro grau de jurisdição.


Pensássemos o contrário e teríamos que nos confrontar com manifesta teratologia jurídica. Suponha-se que determinada demanda seja antecipadamente (art. 330 do CPC) julgada improcedente em primeira instância, mas o Tribunal anula a sentença por entender necessária instrução probatória. Inconformado, o então réu interpõe recurso especial, o qual acaba retido na origem. Após a ordenada instrução do feito, prolata-se nova sentença, desta vez de procedência, e o Tribunal, em sede de apelação, a mantém. Novamente inconformado, o réu interpõe outro recurso especial, aproveitando-se do ensejo para também reiterar o anterior. Veja-se que nessa situação teríamos duas sentenças, sendo que a segunda se submeteria a uma espécie de condição resolutiva, por ficar na dependência da confirmação da anulação da primeira. Diante dos embaraços que uma situação como essa poderia criar, acreditamos que não há outra saída senão adotar uma interpretação mais restritiva do art. 542 do CPC, de modo a abarcar em regra somente aquelas decisões originariamente interlocutórias.


4. RECURSOS CONTRA A RETENÇÃO


A impugnação da decisão que determina a retenção do recurso especial pode ser feita através de simples pedido de reconsideração dirigido ao Tribunal a quo, ou, ainda, por medida cautelar.[18]


O STJ, contudo, tem sido mais flexível, aceitando o manejo de qualquer meio de impugnação, autônomo ou não, como por exemplo medida cautelar[19], agravo de instrumento[20] e até mandado de segurança[21]. Inclusive, já chegou a admitir até pedido de simples petição atravessado diretamente a ele, mesmo que a competência instância a quo não estivesse ainda esgotada[22].[23] Enfim, diante das controvérsias existentes em torno da matéria, o STJ tratou de encampar a “fungibilidade dos meios”, partindo conscientemente da premissa de que as partes não podem jamais ser prejudicadas pela circunstância de a doutrina e a própria jurisprudência “não terem chegado a um acordo quanto a qual seja o meio adequado para se atingir, no processo, determinado fim”[24].


Como a decisão de retenção não possui caráter jurisdicional, pode ela ser reformada a qualquer tempo, não se sujeitando a nenhum prazo preclusivo.[25]


De qualquer sorte, vale advertir que a decisão que alberga o pleito de destrancamento de recurso especial retido não tem o condão de propiciar a subida imediata do recurso ao STJ, mas apenas o de ensejar a análise imediata da admissibilidade do recurso pela instância de origem, o que pode ou não importar na subida. Qualquer entendimento em sentido contrário implicaria em supressão indevida de instância. Confira-se o julgado abaixo colacionado:


“Outrossim, a decisão desta corte, que determina a desretenção do recurso especial, não conduz à sua imediata subida, impondo-se, após contra-razões, a submissão do recurso ao juízo de admissibilidade perante o tribunal a quo, que, evidentemente, não fica jungido aos fundamentos que justificaram a inaplicabilidade da retenção.” (MC 9529/RJ, Rel. Ministro  LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2006, DJ 30/10/2006 p. 245)


5. PRESSUPOSTOS PARA O FUTURO PROCESSAMENTO OPORTUNO DO RECURSO ESPECIAL RETIDO


Uma vez retido, a lei diz que o recurso especial que assim permanecer somente será processado “se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões”.


Disso se percebe que caso ainda persista o seu interesse no julgamento do recurso retido, a parte que o interpôs deve manifestar o seu interesse nos autos. O momento a tanto é que varia conforme o resultado da demanda: (1) sendo-lhe em alguma medida desfavorável, deve a parte recorrente reiterar no prazo para a interposição de seu recurso especial contra a decisão final; (2) sendo-lhe em alguma medida favorável, deve a parte recorrente reiterar no prazo para a apresentação de contra-razões ao recurso especial interposto pela outra parte contra essa mesma decisão final, desde que, logicamente, ainda subsista o interesse em seu processamento.[26]


Questão interessante consiste em saber se a parte recorrente deve obrigatoriamente interpor recurso especial contra a decisão final para que o seu recurso retido seja processado. Embora a doutrina seja dividida a respeito, prevalece o entendimento de que não é necessário interpor recurso contra a decisão final para se reiterar o recurso retido, bastando que no prazo do recurso contra a decisão final[27], a parte requeira o seu processamento por meio de um simples requerimento avulso.


O STJ já adotou essa última posição:


“Não interposta a apelação pela parte, e persistindo o seu interesse no recurso especial interposto contra Acórdão decorrente de decisão interlocutória, é admissível o processamento deste, desde que a reiteração se opere no prazo da apelação.” (REsp 651.001/SP, Rel. Ministro  BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 16/09/2004, DJ 27/06/2005 p. 407)


A mesma posição é compartilhada pelo Prof. Rodolfo de Camargo Mancuso, senão vejamos:


“Esta é a posição de Rodolfo de Camargo Mancuso: “E se a decisão final não for de molde a ensejar RE ou REsp, seja por nela não se vislumbrar querela constitucional ou federal adrede prequestionada, seja por lobrigar matéria de fato ou direito local? Parece-nos que, em tais circunstâncias, não pode deixar de ser processado o RE ou REsp que antes ficaram retidos, e isso para que se assegure a boa lógica na interpretação e a integral ineficácia do §3° do art. 542 do CPC, incluído pela Lei 9.756/98: se ali se diz que o recurso retido, para ser efetivamente processado, demanda reiteração ‘no prazo para interposição do recurso [principal] contra a decisão final, ou para as contra-razões’, não faria sentido que, vindo a configurar-se a inviabilidade técnica de RE ou REsp contra a decisão final, ficasse por isso ‘trancada’ ou ‘abortada’ a subida de recurso antes retido. A interpretação, como se sabe, deve conduzir ao entendimento que assegure a maior utilidade prática do dispositivo – princípio da máxima efetividade -, e não que esvazie ou comprometa seu significado. No ponto, propõe Tereza Arruda Alvim Wambier ‘que se deve admitir, nestes casos, a apresentação de um requerimento ‘avulso’, no sentido de ‘desvinculado de qualquer recurso’, já que a lei alude à necessidade de reiteração no prazo do recurso, e não necessariamente com o recurso’. Assim também entende José Miguel Garcia Medina, que traça, ainda, interessante cotejo: ‘Nota-se, aqui, uma diferença substancial entre os regimes dos recursos extraordinário/especial retidos e do agravo retido. É que, no caso deste último, a parte deverá requerer expressamente o julgamento do agravo ‘nas razões ou na resposta da apelação’ (cf. art. 523, §1°, do CPC). Assim, o agravo retido somente será conhecido se houver apelação e, ainda, se nas razões de apelação ou nas contra-razões de apelação o agravante requerer, expressamente, o julgamento do agravo. No caso do art. 542, §3°, do CPC, não há necessidade de interpor outro recurso para provocar o julgamento do recurso extraordinário ou especial retido’.”[28]


6. CONCLUSÕES FINAIS


Em suma:


a) O recurso especial, quando interposto contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões (art. 542 do CPC).


b) Sendo uma norma de natureza processual, trazida pela Lei n° 9.756/98, incide imediato aos recursos especiais pendentes de admissão, ainda tenham sido interpostos antes da vigência da lei. No entanto, o STJ firmou o entendimento de que a retenção não se aplica aos processos criminais (REsp 203227/SP, Rel. Ministro  FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/1999, DJ 01/07/1999 p. 205).


c) Em casos excepcionais, a jurisprudência tem passado por cima desse óbice legal e admitido o processamento imediato do recurso especial, sem que haja sua retenção nos autos, objetivando com isso evitar a ocorrência – ante a eventual postergação do exame do recurso – de dano irreparável ou de difícil reparação ou, ainda, o perecimento do direito.


d) Eis algumas situações em que não se recomenda a não incidência da norma de retenção: (1) recurso especial contra decisão que concede ou indefere tutela de urgência, sob pena se tornar inócua a apreciação da questão pelo STJ; (2) recurso especial contra decisão interlocutória mista, que, embora julgue questão incidente (CPC, art. 162, §2°), no plano prático implique em pôr termo a uma relação processual; (3) recurso especial contra decisão relativa à competência, dada a necessidade de se evitar o esvaziamento da prestação jurisdicional futura; (4) recurso especial contra decisão que indefere pedido de assistência judiciária gratuita, sob pena de se criar grave desestabilização da demanda pela pendência de uma questão decisiva para o desenrolar do procedimento.


e) Tem-se entendido que “o destrancamento do especial, em caso de absoluta urgência, pode ser obtido por qualquer meio processual, seja por agravo, medida cautelar ou até mesmo mandado de segurança” (AGRMC 5737/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 19/12/2002). Outrossim, “a desretenção do recurso especial pode ser pleiteada a este Tribunal através de simples petição” (RCL 727/SP, Rel. p/ acórdão Min. Barros Monteiro, DJ 11/06/2001).


f) Por fim, seguindo a esteira dos precedentes da Corte, a decisão que determina a retenção do recurso especial pode ser revista a qualquer tempo, não se sujeitando a nenhum prazo preclusivo.


 


Referências bibliográficas:

JORGE, Flávio Cheim. Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e recurso especial. 10 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, volume 2: processo de conhecimento. 6 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V: arts. 476 a 565. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

PINTO, Nelson Luiz. Recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Malheiros, 1992.

WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

______. Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

______. Os agravos no CPC Brasileiro. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

______; MEDINA, José Miguel Garcia. O Dogma da Coisa Julgada: hipóteses de relativização. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

 

Notas:

[1] É esta a posição defendida por Rodolfo de Camargo Mancuso: “Parece-nos que, se a inovação em causa implicasse na criação de óbice recursal propriamente dito, ou agregasse algum quesito de admissibilidade aos já previstos nos textos constitucionais de regência, não se livraria da pecha de inconstitucionalidade – formal e substancial -, dado que o legislador ordinário teria, então, invadido seara somente acessível ao constituinte revisor. Todavia, cremos que, no caso, a alteração apenas implica em, de um lado, protrair ou sobrestar o processamento do RE ou REsp quando interpostos nas circunstâncias apontadas no §3° do art. 542 do CPC, deixando-os retidos; e, de outro lado, importa em condicionar tal processamento à manifestação ulterior da parte, quando interponha RE ou REsp contra a decisão final ou ao ensejo das contra-razões. É dizer, o que fez o legislador ordinário – valendo-se de sua competência para legislar em matéria processual (CF, art. 22, I) – foi disciplinar um modus operandi para o RE e o REsp, agora com um efeito devolutivo diferido, protraído para um ponto futuro. Mutatis mutandis, haveria algum símile com o que se passa com o chamado ‘recurso adesivo’ (CPC, art. 500), o qual, na verdade, configura uma modalidade de interposição de certas impugnações, que ficam, por assim dizer, sujeitas a condição futura: secundum eventum litis.” (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e recurso especial. 10 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 374-375). No mesmo sentido, embora se referindo ao art. 543-C do CPC: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória, p. 307.

[2] PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL RETIDO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. LEI N. 9.756/98. INCIDÊNCIA IMEDIATA. SOBRESTAMENTO DOS RECURSOS, AINDA QUE JÁ ADMITIDOS. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS Á ORIGEM. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. – As modificações introduzidas pela Lei n. 9.756/98 têm incidência imediata, gerando efeitos desde logo, ainda que o recurso especial tenha sido interposto antes de sua vigência. (AgRg no REsp 142124/MG, Rel. Ministro  SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/11/2002, DJ 19/12/2002 p. 365

[3] MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, volume 2: processo de conhecimento. 6 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 559.

[4] O Colégio Permanente de Vice-Presidentes de Tribunais de Justiça, em reunião realizada em novembro de 2008 na cidade de Recife, chegou a essa mesma conclusão, lavrando o seu enunciado n° 11: ENUNCIADO n° 11 – A regra da retenção obrigatória do recurso especial ou do recurso extraordinário, prevista no § 3° do art. 542 do Código de Processo Civil, não se aplica na fase de cumprimento de sentença, no processo de execução e nem em relação às decisões interlocutórias recorridas em que haja perigo de irreversibilidade, tornando inócuo o seu processamento após a decisão final da causa. Justificativa: O objetivo deste Enunciado é tornar clara a redação do § 3° do art. 542 do CPC, no que diz respeito às decisões interlocutórias proferidas na fase de cumprimento de sentença ou em processo de execução, e também definir a natureza das demais decisões em que é cabível o regime de desretenção, tomando-se por base diversos arestos dos tribunais superiores, a exemplo daquelas que defere liminar ou tutela antecipada em RESP, define competência, julga deserta a apelação e outras. (Precedentes: STJ, 3ª T., Med. Caut. 10.894 – AgRg, Min. Menezes Direito, j. 21.03.2006, DJ 26.06.06; STJ, 3ª T., REsp 227.787, Min. Menezes Direito, j. 19.04.2001, DJ 18.06.01; STJ, 1ª T. Med. Caut. 9.989, Min. Luiz Fux, j. 5.10.06, DJ 30.10.2006).

[5] Rodolfo de Camargo Mancuso bem ilustra o que se disse: “Acertadamente, o legislador não houvera mencionado no §3° do art. 542 do CPC o processo de execução, por isso que, dada sua índole jurissatisfativa, nele a rigor não há sentença propriamente dita, em pesem os termos dos arts. 794 e 795 do CPC. No ponto, Nery e Nery: ‘De toda e qualquer decisão proferida no processo de execução caberão os recursos extraordinário e especial de subida imediata. Isto porque, não havendo sentença final de mérito nesse processo, não haverá oportunidade de interposição de outro RE ou REsp e, por conseqüência, ficará inviável a reiteração dos RE e REsp retidos’.” (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. cit. p. 379)

[6] Para uma exposição mais detalhada, cf. WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O Dogma da Coisa Julgada: hipóteses de relativização, pp. 95-118.

[7] WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória, p. 320.

[8] Mancuso, seguindo Nery, parece adotar o mesmo entendimento. Cf. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. cit. p. 369.

[9] REsp 658.961/PR, Rel. Ministro  JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 09/08/2005, DJ 03/04/2006 p. 353.

[10] AgRg no REsp 743.514/RJ, Rel. Ministro  LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2006, DJ 05/10/2006 p. 250.

[11] WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Os agravos no CPC Brasileiro. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 613.

[12] Na mesma vertente: MC 2411/RJ, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2000, DJ 12/06/2000 p. 102.

[13] Rodolfo de Camargo Mancuso tece a mesma observação: “Outra hipótese em que não se justifica o regime da retenção, a despeito da norma de regência, é quando a decisão atacada tem natureza de interlocutória mista, ou seja, quando, embora julgue o questão incidente (CPC, art. 162, §2°), no plano prático implique em pôr termo a uma relação processual, como já decidiu o STJ num caso em que o acórdão recorrido houvera indeferido denunciação da lide: ‘O recurso especial deve ser desde logo processado, porque em tal hipótese essa decisão se assimila àquela em que o juiz indefere a petição inicial, e tranca a ação, tendo a natureza de uma interlocutória mista – tudo no pressuposto de que haja a ‘aparência’ de um direito de regresso’(…)” (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. cit. p. 382). Na mesma linha: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória, p. 321.

[14] AGRAVO INTERNO. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO ESPECIAL RETIDO. Nos termos do artigo 542, § 3º, do Cód. de Pr. Civil, o recurso especial interposto contra decisão interlocutória que, nos autos de processo de conhecimento, reconheceu a legitimidade passiva ad causam, deve ficar retido nos autos, aguardando a interposição do recurso contra a decisão final. Precedentes. Agravo improvido. (AgRg no Ag 454.430/SC, Rel. Ministro  CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/06/2006, DJ 11/09/2006 p. 245)

[15] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V: arts. 476 a 565. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 606.

[16] Confira-se ainda: REsp 227.787/CE, Rel. Ministro  CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/04/2001, DJ 18/06/2001 p. 148.

[17] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit. p. 559.

[18] Este é o exato teor do Enunciado n° 12 do Colégio Permanente de Vice-Presidentes de Tribunais de Justiça: ENUNCIADO n° 12 – A insurgência do recorrente contra a retenção dos recursos especial ou extraordinário, na hipótese prevista no § 3° do art. 542 do Código de Processo Civil, ainda não submetidos a juízo de admissibilidade, deve ser dirigida, inicialmente, à presidência ou vice-presidência dos tribunais, porquanto ainda não exaurida a sua competência, podendo ser feita por simples pedido de reconsideração ou, depois da baixa dos autos ao juízo de origem, por medida cautelar. Justificativa: É questão de ordem processual que a parte inconformada com a retenção do recurso especial, ou extraordinário, o faça primeiramente perante o juízo responsável pela admissibilidade dos recursos excepcionais, desde que ainda não exaurida a sua competência nesse particular, definindo-se, por outro lado, o instrumento pelo qual a parte deve pleitear essa pretensão (simples petição, antes da baixa dos autos ao juízo de origem, ou por medida cautelar). Os Tribunais Superiores têm entendido que a parte pode se insurgir contra decisão de retenção por simples petição, medida cautelar e, no âmbito dos STJ e STF, por agravo de instrumento. (Precedentes: AgRg no Ag 282734-GO, rel. Min. Waldemar Zveiter. Rel. para acórdão: Min. Ari Pargendler, 3ª T., j. 18.12.2000, DJ 27.08.2001, p. 331. AgRg. no Ag. 436704-SP, rel. Min. Castro Meira, 2ª T. j. 26.06.2003, DJ 18.08.2003, p. 193. MC 2411-RJ, rel. Min. Waldemar Zveiter, 3ª T. j. 04.05.2000, DJ 12.06.2000, p. 102).

[19] PROCESSO CIVIL – MEDIDA CAUTELAR – RECURSO ESPECIAL RETIDO. 1. A sistemática de trancamento do recurso especial que impugna decisão interlocutória pode ser quebrada quando demonstrado perigo de dano irreparável em aguardar-se o julgamento do mérito do litígio. 2. Possibilidade de destrancamento do especial por medida cautelar. 3. Hipótese em que a retenção do recurso especial impede o exame da apelação do Ministério Público, tornando inócuo o recurso pendente. 4. Medida cautelar procedente. (MC 5527/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/05/2003, DJ 16/06/2003 p. 267)

[20] AGRAVO DE INSTRUMENTO COM O OBJETIVO DE DESTRANCAR RECURSO ESPECIAL RETIDO NA ORIGEM ART. 542, § 3º DO CPC. 1. A decisão que impõe a retenção do recurso especial tem nítida natureza interlocutória e conseqüentemente, não há erronia insuperável na interposição de Agravo de Instrumento desta decisão, máxime porque oscilante a jurisprudência do Eg. STJ no sentido do cabimento do recurso em exame, mediante a interposição de uma simples petição ou até mesmo de Medida Cautelar a indicar a admissão da fungibilidade recursal. 2. Deveras, a regra genérica do art. 522 do CPC e a especial do art. 544 conspiram pela admissão do agravo quando retido o recurso especial de decisão que se alega potencialmente causadora de lesão irreparável. 3. In casu, todavia, afigura-se desnecessário o destrancamento da irresignação, uma vez que a impugnação, consoante assinalado alhures, versa sobre a desnecessidade de apresentação da documentação exigida pelo artigo 19, da Lei nº 11.033/04, para efetuar a expedição de alvará de levantamento de valores depositados. Consectariamente, versando a discussão sobre o mérito do próprio recurso, que poderá ser substituído por sentença ou acórdão, inexiste a hipótese de dano irreparável. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 778.950/RS, Rel. Ministro  LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/04/2007, DJ 07/05/2007 p. 280)

No entanto, já decidiu:

Processual Civil. Agravo no agravo de instrumento. Decisão monocrática que julga agravo de instrumento. Limites. Retenção do recurso especial. Cabimento de agravo de instrumento. Existência de periculum in mora. Impropriedade do meio utilizado. – O julgamento do recurso de agravo de instrumento remetido a este C. STJ, inclusive quanto ao seu mérito, é de competência do Relator, e não da C. Turma. A apreciação do agravo de instrumento pelo órgão colegiado dependerá da interposição de agravo. – É cabível agravo de instrumento contra decisão que determina a retenção de recurso especial, desde que fundado em ofensa aos comandos legais aplicáveis à espécie. – Se a impugnação da decisão que retém o recurso especial estiver fundada na existência de periculum in mora, deverá o requerente propor medida cautelar perante o órgão jurisdicional competente, e não agravo de instrumento. (AgRg no Ag 421247/SP, Rel. Ministra  NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/04/2002, DJ 27/05/2002 p. 172)

[21] AGRMC 5737/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 19/12/2002.

[22] PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL RETIDO NA ORIGEM. ART. 542, § 3º CPC (REDAÇÃO DA LEI 9.756/98). REQUERIMENTO DE DESTRANCAMENTO DO PROCEDIMENTO MEDIANTE SIMPLES PETIÇÃO ENDEREÇADA AO STJ. PRETENSÃO DE ADMISSÃO IMEDIATA DO RECURSO. PEDIDO JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL. INDEFERIMENTO DA INICIAL. I – A jurisprudência da Segunda Seção admite que seja solicitado, mediante simples petição dirigida a esta Corte, o processamento do recurso especial, cuja retenção tenha sido determinada com base no art. 542, § 3º, CPC. II – O processamento consiste no destrancamento da retenção, para permitir o oferecimento de contra-razões pelo recorrido e o exercício do juízo prévio de admissibilidade na origem. III – Há impropriedade procedimental do pedido formulado, em petição, no sentido de que “seja deferido e determinado o processamento incontinenti e imediato do recurso especial e remetidos os autos a esse C. Superior Tribunal de Justiça”, que não poderá redundar em solução tão abrangente, posto que a admissão do recurso especial, seja ou não caso de retenção por força da lei, não prescinde do respectivo juízo de admissibilidade na origem. IV – Sendo a retenção fundamentada na ocorrência dos pressupostos abstratos da norma que o determina, o processamento imediato do recurso é medida de natureza excepcional, devendo subordinar-se à presença de requisitos justificadores, aferidos pela via da cautelar, garantindo-se a ampla defesa da parte contrária, partindo-se da premissa de que não é dado ao magistrado, em qualquer grau de jurisdição, escolher se cumpre ou não as determinações legais. (AgRg na Pet 1755/SP, Rel. Ministro  SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 26/11/2002, DJ 19/12/2002 p. 364)

[23] A Professora Tereza Arruda Alvim Wambier chega à seguinte conclusão, com a qual concordamos: “Embora, segundo pensamos, mais adequado, no caso, seja o uso do agravo de instrumento do art. 544 do CPC, entendemos que deve ser observado, no caso, o princípio da fungibilidade de meios, de que tratamos anteriormente. Não se trata, na hipótese, de fungibilidade recursal, já que a natureza dos mecanismos que podem ser manejados pela parte – agravo do art. 544, medida cautelar, mandado de segurança, simples petição… – é variada, não consistindo, todos estes meios, em recursos.” (WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Os agravos no CPC Brasileiro. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 615)

[24] WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória, p. 328.

[25] Rcl 781/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/06/2002, DJ 16/09/2002 p. 134; MC 10811/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/10/2006, DJ 16/11/2006 p. 216.

[26] RECURSO ESPECIAL RETIDO. OPORTUNIDADE DE REITERAÇÃO. ART. 542, § 3º, DO CPC. – O recurso especial retido deve ser reiterado no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, entendida esta como a decisão colegiada de 2º grau que tenha posto fim ao processo, apreciando-lhe ou não o mérito. Recurso especial não conhecido. (REsp 330.142/SP, Rel. Ministro  BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 25/09/2001, DJ 21/10/2002 p. 370)

[27] Válida é a advertência feita pela Professora Tereza: “outra situação interessante é a de se ter perdido o prazo para interposição do recurso extraordinário ou do recurso especial. Neste caso, deve-se considerar prejudicado o recurso extraordinário ou o recurso especial que tenha ficado retido nos autos, pois o prazo para interposição do recurso extraordinário e do recurso especial contra a decisão final é também o prazo para a reiteração exigida pela lei”. (WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória, p. 325)

[28] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. cit. pp. 376-377

Informações Sobre o Autor

Victor Cretella Passos Silva

Advogado, Chefe de Gabinete da Vice-Presidência do TJ/ES biênio 2008-2009, Pós-graduando em Direito Constitucional pela PUC/SP, Bacharel em Direito pela UFES


Deixe uma resposta

Seu endereço de email não será publicado.

Este site usa cookies para melhorar sua experiência. Presumiremos que você está ok com isso, mas você pode cancelar se desejar. Aceitar Leia Mais Aceitar Leia mais