Uma análise crítica das orientações sobre a natureza jurídica dos pedidos de suspensão

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Resumo: Este trabalho tem por objeto o estudo da natureza jurídica dos pedidos de suspensão de liminares e sentenças proferidas contra o Poder Público. Primeiro analisaremos as orientações da doutrina e jurisprudência sobre a natureza jurídica do instituto e posteriormente tentaremos identificar qual delas parece a mais adequada sob o prisma constitucional.

Palavras chave: Análise Crítica. Natureza jurídica. Pedidos de suspensão.

Sumário: Introdução. 1. Natureza político-administrativa. 2. Natureza jurisdicional. 2.1 Natureza recursal e de sucedneo recursal. 2.2 Natureza de incidente processual. 2.3 Natureza cautelar. Conclusão.

INTRODUÇÃO

O pedido de suspensão pode ser conceituado como um instrumento processual posto à disposição do Poder Público para suspender provimento de urgência e sentença que possa causar grave lesão à ordem, à segurança, à saúde e à economia pública.

Embora inicialmente previsto para sustar liminares e sentenças proferidas em mandado de segurança (Lei 191/1936), o instrumento em estudo foi estendido, em moldes similares, para outras espécies de ações intentadas contra os entes públicos, de modo que, atualmente, todo provimento de urgência proferido contra o Poder Público, pode ser atacado pelo pedido de suspensão.

Nesse sentido, o atual regime jurídico dos pedidos de suspensão é basicamente o seguinte: art. 15 da Lei 12.016/2009 e art. 25 da Lei 8.038/1990, para o mandado segurança, e art. 4º da Lei 8.437/1992, para os demais casos (cautelares, tutela antecipada, ação civil pública, ação popular, etc.).

A natureza jurídica dos pedidos suspensivos é, sem dúvidas, um dos seus aspectos mais controvertidos tanto na doutrina como na jurisprudência, de onde se extraem orientações das mais variadas.

Primeiramente devemos analisar se o Presidente do Tribunal quando examina o pedido de suspensão está atuando atipicamente em sua função administrativa ou tipicamente em sua função jurisdicional. Assim, se a decisão for qualificada como ato administrativo, o pedido de suspensão terá natureza administrativa decorrente do direito de petição. Por outro lado, se o provimento suspensivo for visto como ato jurisdicional, o pedido terá natureza jurisdicional e outros enquadramentos serão avaliados.

Antes de analisarmos as dissonantes orientações, frise-se que a importância de identificarmos a essência do instituto na ordem jurídica, isto é, como ele deve ser enquadrado no mundo normativo, vai além do mero debate acadêmico. Na realidade, trata-se de inserir o instituto dentro de um regime jurídico apropriado, condizente com o seu conteúdo teleológico e com princípios próprios.

O que se está querendo dizer, é que, a depender da natureza jurídica adotada para a medida suspensiva, teremos consequências jurídicas diversas para as questões que cercam o instituto, como o cabimento, legitimidade e procedimento etc.

Com efeito, o uso desmesurado e injustificado do pedido de suspensão tem, como um dos motivos, a falta de uma identidade técnica, a indefinição de um regime jurídico apropriado para o instrumento (VENTURI, 2010). Daí advém a importância de elucidar a natureza jurídica dos pedidos de suspensão, pois delimitaremos sua correta interpretação e aplicação, sob a ótica da Constituição Federal de 1988, que consagrou o devido processo legal como direito fundamental, repudiando-se, desde já, uma visão simplista do instituto, responsável pelo favorecimento de suspensão de liminares arbitrariamente deferidas, ao arrepio do sistema jurídico, as vezes até sem a devida análise do caso concreto.

Isso posto, passemos a análise das orientações acerca da natureza jurídica dos pedidos de suspensão.

1. NATUREZA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA

Para essa corrente, seguida por significante parte da jurisprudência, o pedido de suspensão seria medida administrativa praticada pelo presidente do tribunal no exercício de poder de polícia.

O primeiro a apontar tal posicionamento foi Othon Sidou (1959). Entendeu este autor que o instituto era um incidente extraprocessual, fruto da aplicação do poder de polícia do presidente do tribunal, destinado a aplicar o princípio da supremacia da Administração, no sacrifício do interesse privado em face do interesse público.

Essa concepção parte, essencialmente, de duas premissas: (i) os fundamentos eleitos pelo legislador para justificar os pedidos de suspensão de liminares e sentenças contrárias ao Poder Público teriam conotação extrajurídica; (ii) os presidentes dos tribunais encarregados de analisá-los exerceriam uma espécie de função político-administrativa (atípica), e não jurisdicional (VENTURI, 2010).

Tem se afirmado, assim, que a motivação dos pedidos de suspensão, recaindo em grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, estaria embasada em fundamentos extrajurídicos, o que ensejaria uma decisão da presidência do tribunal muito mais política do que jurídica.[1]

Nesse sentido defendeu Ellen Grace Northfleet, em trabalho doutrinário[2]:

“o requerimento de suspensão não constitui, portanto, recurso e, menos ainda ação. Nele não há espaço para contraditório, ainda que o Presidente possa, ao seu exclusivo critério, ouvir a parte requerida e o órgão do Ministério Público (§2 do art. 4º da Lei 8.437/92). De tudo isso se conclui que nesta excepcional autorização, a presidência exerce atividade meramente política avaliando a potencialidade lesiva da medida concedida e deferindo-a em bases extrajurídicas. Porque não examina o mérito da ação, nem questiona a juridicidade da medida atacada, é com discricionariedade própria de juízo de conveniência e oportunidade que a presidência avalia o pedido de suspensão. (NORTHFLEET, 2000, p.186.)”

Assim, para essa corrente, a decisão do juiz Presidente do Tribunal em suspender a eficácia de sentenças e liminares proferidas contra o Poder Público seria baseada em critérios de conveniência e oportunidade, não tendo, pois, qualquer vínculo com o exame da juridicidade do provimento judicial, constituindo, portanto, uma opção política e discricionária, livremente manifestada pelos magistrados presidentes dos tribunais.

Vale colacionarmos dois julgados proferidos pelo STJ que bem registram tal entendimento:

“PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR – PEDIDO DE SUSPENSÃO FUNDADO NA LEI 4.348/64, ART. 4º – DECISÃO DE TRIBUNAL LOCAL – PRECEDENTE.

– A decisão suspensiva da execução de medida liminar, em mandado de segurança, na forma do art. 4º da Lei 4.348/64 é resultado de Juízo político a respeito da lesividade do ato judicial à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, não se sujeitando a recurso especial, em que as controvérsias são decididas à base de juízo de legalidade; é, pois, da estrita competência do Tribunal (Presidente e Plenário), a que o juiz que a proferiu está vinculado.

 – Recurso não conhecido.

(Acórdão unânime da 2ª Turma do STJ, REsp116.83/ MG, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j.  19/10/1999, DJ de 28/08/2000, p. 73)”

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE TRIBUNAL LOCAL SUSPENDENDO A EXECUÇÃO DE MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA.

A decisão que suspende a execução de medida liminar em mandado de segurança na forma do art. 4º da Lei 4.348/1964, é resultado de juízo político a respeito da lesividade do ato judicial à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, sendo de estrita competência do Tribunal (Presidente e Plenário) a que o juiz que proferiu está vinculado; não se sujeita a recurso especial, em que as controvérsias são decididas à base de juízo de legalidade.[3] Ressalva do ponto de vista do Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, que também negou provimento ao agravo regimental, mas por outra motivação.

(Acórdão unânime da 2ª Turma do STJ, AGA 121.340/MG, rel. Min. Ari Pargendler, j. 16/12/1996, DJ de 03/03/1997, p. 4.636)”

Com o devido respeito aos juristas que assim entendem, a orientação em análise não tem consonância com a essência do instrumento suspensivo e com a Constituição da República. As consequências da aplicação dessa tese, outrossim, são perigosas, pois abrem caminho para o arbítrio e para inobservância do devido processo legal.

O equívoco de tal corrente não é difícil de ser compreendido. Ao conferir natureza administrativa ao ato do presidente, estaríamos admitindo que um ato administrativo pudesse sobrepor-se a um ato jurisdicional para retirar-lhe a eficácia. Ou seja, além de admitir que uma decisão judicial pudesse ser descumprida por uma decisão administrativa, que esta última tivesse força bastante para sustar a eficácia de uma decisão judicial (RODRIGUES, 2010).[4]

Conforme destaca Venturi (2010), afirmar-se que os órgãos de cúpula dos Tribunais, por critérios discricionários, estariam autorizados a sustar a eficácia de liminares e de sentenças deferidas por órgãos jurisdicionais inferiores, a pretexto de estarem exercendo competência administrativo-hierárquica, implica subverter a cláusula pétrea que consagra o princípio da separação dos poderes (art. 60, §4 da CF).

Aceitar-se o controle da eficácia de um ato jurisdicional por um ato administrativo discricionário proferido pelo presidente do Tribunal, que neste peculiar caso, exerceria atividade política, movido por razões extrajurídicas, seria estimular a arbitragem e a insegurança dos jurisdicionados, em patente desvirtuamento com nosso Estado Democrático de Direito.

Por outro lado, se a atividade do Presidente do Tribunal fosse administrativa, ele poderia agir de ofício, não necessitando do requerimento do Poder Público para suspender provimentos de urgência (BRANDÃO, 2003 apud CUNHA, 2010). É que, enquanto a atividade administrativa, sobretudo aquela proveniente do poder de polícia, é exercida de ofício, a judicial decorre do princípio dispositivo, exigindo provocação da parte que, no caso, é o Poder Público (CUNHA, 2010).[5]

Há, ainda, outro argumento que rechaça, de uma vez por todas, o entendimento aqui criticado. É que a decisão proferida pelo juiz Presidente pode ser combatida através de recurso de agravo interno analisável pelo órgão especial ou plenário do respectivo tribunal[6], garantindo-se, assim, a revisão da decisão. Conforme destaca Rodrigues (2010), seria inadmissível que, sendo um ato administrativo, pudesse ser ele desafiado por um recurso de natureza processual, endereçado a um órgão colegiado, cuja decisão teria igual teor jurisdicional. Aliás, se fosse medida administrativa, a decisão suspensiva seria atacável por mandado de segurança e não por recurso de agravo interno.[7]

Assim, correta é a posição do Ministro Teori Albino Zavascki:

“A competência outorgada ao Presidente do Tribunal para suspender a execução de medidas liminares e de sentenças não é exercível discricionariamente. Ao contrário, supõe a ocorrência de pressupostos específicos alinhados em lei (Lei 8.437/92, art. 4º; Lei 7.347/85, art.12, § 1º; Lei 4.348/64, art. 4º) e nesse aspecto o juízo que então se faz tem natureza eminentemente jurisdicional.(STJ, REsp 831.495, 1ª T., rel. Min Teori Albino Zavascki, DJ 30.06.2006, p.192)”

Em verdade, nem a natureza da decisão que determina a suspensão pode ser identificada como medida político-administrativa, pautada em juízo discricionário do Presidente do Tribunal, e nem a motivação para a obtenção da suspensão das liminares e sentenças contra o Poder Público pode fundar-se em argumentos extrajurídicos.

Nesse diapasão, entendemos que quando os Tribunais, através de seus juízes presidentes ou de suas composições plenárias (neste último caso quando interposto recurso de agravo interno) são chamados a decidir sobre os pedidos de suspensão, exercem inquestionável atividade jurisdicional, caracterizada, sobretudo, pela imparcialidade, pela substitutividade da vontade das partes em litígio e pala vinculação do julgamento à observância das normas constitucionais e legais (VENTURI, 2010).Consequentemente, pois, incide a determinação constitucional do art. 93, IX, a respeito da necessidade da adequada motivação da decisão de suspensão e a necessidade de ser instaurado o contraditório, sob pena de nulidade da decisão concessiva da suspensão.

Conclui-se, portanto, que sendo a decisão sobre o pedido de suspensão de cunho eminentemente jurisdicional, deve ela se lastrear em razões de fato e de direito, mesmo que restritas aos pressupostos legalmente estabelecidos, eis que a afirmação de que a imediata exequibilidade de determinada liminar ou sentença causa grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas, só deve ser legitimamente aceita se embasada não apenas em sólida demonstração fática, como igualmente jurídica, baseada, sobretudo, na aplicação do princípio da proporcionalidade.[8]

2. NATUREZA JURISDICIONAL

Como visto, o pedido de suspensão tem natureza jurisdicional. A um, porque consequente e causador de decisões jurisdicionais. A dois, porque seus fundamentos, ainda que se esbarrem em conceitos indeterminados, devem ser valorados jurisdicionalmente, com características inerentes, pois, a esta atividade, quais sejam: imparcialidade, substitutividade das partes em litígio e pela vinculação do julgamento à observância das normas constitucionais e legais.

Identificada a natureza jurisdicional do instituto, cumpre saber em que categoria, dentre as diversas orientações doutrinárias que temos, ele se encaixa: recurso, sucedâneo recursal, incidente processual ou medida cautelar.

2.1. Natureza recursal e de sucedâneo recursal

Tendo em vista que a finalidade do pedido de suspensão é a inexecução das liminares e sentenças contrárias ao Poder Público, o que equivale ao efeito suspensivo que se pode obter com a interposição do recurso de agravo de instrumento ou apelação, alguns entendem que o instrumento suspensivo teria natureza recursal

Com o devido respeito, essa tese não prospera.

Nas lições de Barbosa Moreira (2003), recurso é o remédio voluntário idôneo a ensejar dentro de uma relação jurídica processual a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de uma decisão judicial.

O pedido de suspensão, embora seja concebido dentro da relação processual, não pretende a reforma, anulação, muito menos o esclarecimento ou integração da decisão, o que significa dizer que, mesmo se for concedida a suspensão, a decisão permanecerá incólume. Desse modo, o requerimento de suspensão não contém o efeito substitutivo previsto no art. 512 do CPC[9] (CUNHA, 2010).  As razões para se obter a suspensão da decisão não estão no conteúdo jurídico ou antijurídico da decisão[10] mas na sua potencialidade de causar grave lesão a interesses superiormente protegidos pela norma (RODRIGUES, 2010). Nesse sentido vale destacar as pertinentes colocações do Ministro do STJ Edson Vidigal no AgSL 39-SC(2003/0188071-6):

“O pedido de suspensão de liminar não possui natureza jurídica de recurso, ou seja, não propicia a devolução do conhecimento da matéria para eventual reforma. Trata-se de um instrumento processual de cunho eminentemente cautelar, que tem por finalidade a obtenção de providência absolutamente drástica, excepcional e provisória. A medida extrema deve ser analisada, pois, com toda a prudência, estringindo-se à verificação de seus pressupostos e sem adentrar no efetivo exame do mérito da causa principal, cuja competência cabe tão-somente às instâncias ordinárias. Daí não ser admitida a sua utilização como simples mecanismo processual para modificar decisão desfavorável ao ente público. (…) a suspensão de liminar não pode ser utilizada como simples via de atalho para a modificação de decisão desfavorável ao ente público.”

Destarte, observe-se que no âmbito da medida suspensiva não há efeito devolutivo, característica essencial de qualquer espécie recursal, que enseja na possibilidade de o órgão jurisdicional competente conhecer da matéria impugnada total ou parcialmente, para anular, reformar a ou manter a decisão judicial. Embora o Presidente do Tribunal examine naturalmente a causa de pedir da demanda e a decisão que se pretende suspender para analisar a viabilidade do pleito suspensivo, a ele não é dada a possibilidade de reapreciar o provimento judicial, não lhe é dado verificar eventuais errores in procedendo ou errores in judicando existentes na decisão, mas tão somente sustar temporariamente a sua eficácia por razões de especial interesse público.(VENTURI, 2010). [11]

Observe-se, ainda, que de acordo com o princípio da taxatividade (ou tipicidade), somente são considerados recursos aqueles previstos como tais pela lei, e por  não estar previsto em lei como recurso, não  deve, então, o instrumento suspensivo  ser assim considerado (CUNHA, 2010).

Outro argumento que rechaça a tese da natureza recursal da medida suspensiva diz respeito a ausência do efeito obstativo. A interposição do recurso inviabiliza o trânsito em julgado da decisão, prolongando a litispendência da demanda (DIDIER; CUNHA, 2010). Isso não ocorre com o pedido de suspensão, isto é, sua pendência não constitui qualquer óbice a formação da coisa julgada. Pelo contrário, é a formação da coisa julgada material que acarreta a extinção do pedido de suspensão, nos termos do §9 do art. 4º da Lei 8.437/92.[12]

Resta, assim, suficientemente demonstrado, que o pedido de suspensão não detém natureza recursal, pois lhe faltam inúmeros aspectos atinentes a este instituto.

Pelos mesmos motivos o pedido de suspensão não tem gênese de sucedâneo recursal.

Podemos conceituar os sucedâneos recursais como remédios que possuem a mesma finalidade dos recursos (reforma ou anulação da decisão), sendo que não são considerados como tais por não atenderem o princípio da taxatividade, ou seja, por não estarem previstos em lei como recursos.[13]

Conforme já dito, no âmbito da medida suspensiva não há reforma ou anulação da decisão, esta se mantém incólume, subtraindo-se apenas seus efeitos, razão pela qual, com o devido respeito a posição do mestre Araken de Assis (2007)[14], entendemos que o pedido de suspensão não possui natureza de sucedâneo recursal.

Repise-se que o juiz Presidente não tem autorização para avaliar qualquer erro ou acerto na decisão que se pretende suspender, isto é, a presidência não pode usurpar a competência recursal para avaliar a juridicidade ou não da decisão, motivo pelo qual não há finalidade recursal no pedido de suspensão.

Nessa linha, pedagógica é a ementa do julgado proferido no Agravo Regimental na Suspensão de Segurança nº 1275, Corte Especial do STJ, Rel. Min. Nilson Naves, DJ de 29.03.2004:

“SINDICATO DOS POLICIAIS CIVIS DO ESTADO DE PERNAMBUCO. GRATIFICAÇÃO DE INCENTIVO AOS SERVIDORES INATIVOS. SEGURANÇA CONCEDIDA. PEDIDO DE SUSPENSÃO INDEFERIDO. INEVIDENTE GRAVE LESÃO À ORDEM, À SAÚDE, À SEGURANÇA OU À ECONOMIA PÚBLICAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGOU PROVIMENTO.

I – Ausentes os pressupostos ensejadores da extrema medida, impõem-se indeferir a pretensão.

II – A suspensão da eficácia de segurança concedida não tem o condão de suprimir instâncias nem pode ser empregada como sucedâneo recursal. Eventuais ilegalidades, injustiças, errores in procedendo ou errores in judicando têm sede adequada para deslinde. Precedentes.

III – Agravo regimental desprovido.”                            

2.2 Natureza de incidente processual

Boa parte da doutrina especializada[15]defende a tese de que o pedido de suspensão tem natureza de incidente processual. O percussor foi Marcelo Abelha Rodrigues, desde a sua tese de doutoramento defendida na PUC-SP, a quem passamos a palavra:

“o pedido de suspensão de execução de decisão judicial é figura própria, sendo típico incidente processual voluntário, não suspensivo do processo que se manifesta por intermédio de uma questão que surge sobre o processo em curso. Questão esta que se manifesta por uma defesa impeditiva (exceção em sentido estrito) que o Poder Público dirige ao Presidente do Tribunal competente visando obter a suspensão da eficácia de uma decisão para evitar risco de grave lesão a um interesse público. (RODRIGUES, 2010, p. 95)”

Nesta senda, concluiu o renomado autor que o pedido de suspensão se encaixaria como de natureza incidental, pois é uma questão nova que incide sobre um processo preexistente sem criar nova relação jurídica.

De fato, se voltarmos a atenção puramente para a forma como é manejada a medida suspensiva perante os Tribunais, poderíamos concluir que o instrumento tem natureza incidental. Assim, aliás, assentou Cândido Rangel Dinamarco: “do ponto de vista puramente procedimental, não tenho dúvida que se trata de mero incidente do processo de mandado de segurança.” (DINAMARCO, 2000, p.613).

Ocorre que tal orientação, com o devido respeito aos que assim entendem, embora adequado para a forma, não se coaduna com o conteúdo teleológico da medida suspensiva, de modo que não propicia um regime jurídico adequado a excepcional medida.

O pedido de suspensão, a despeito do que ocorre com os incidentes processuais, não tem o condão ou a pretensão de tornar controvertida questão de fato ou de direito relacionada ao mérito da ação. Conforme será demonstrado adiante, tem-se verdadeira ação de cunho cautelar com sujeitos, causa de pedir e pedido próprios, os quais não se confundem com os da demanda principal. A matéria versada no pedido de suspensão (a grave lesão aos bens jurídicos tutelados pela norma) não interfere no julgamento da ação, que prossegue seu rito normalmente, mas tão somente na imediata execução dos provimentos nela proferidos. (VENTURI, 2010).

Reforça a tese aqui defendida, o fato de que, no atual regime jurídico da medida suspensiva, é possível que a sustação da eficácia de provimento contrário ao Poder Público, deferida incidentalmente em um processo, acabe sendo estendida para outras demandas, por mero despacho do juiz Presidente do Tribunal competente, sem a instauração de qualquer outro “incidente” no processo em que foi proferida a decisão superveniente. É o que a jurisprudência vem denominando de “pedidos de extensão dos efeitos da suspensão”.

Outrossim, a qualificação do instrumento suspensivo como mero incidente processual (e não como ação autônoma), além de não ser tecnicamente adequada, vem contribuindo para não aplicação das normas inerentes ao devido processo legal no âmbito do procedimento suspensivo (VENTURI, 2010).

2.3 Natureza cautelar

Outra parte da doutrina e da jurisprudência, a qual nos filiamos, aponta a natureza cautelar dos pedidos de suspensão.

Primeiramente, faz-se necessário tecer alguns comentários sobre a tutela cautelar.

Na visão clássica da tutela cautelar, preconizada por Piero Calamandrei (2000), tem-se o ensinamento segundo o qual a tutela cautelar corresponderia a uma espécie de “instrumento do instrumento”, prestando-se a garantir o resultado útil de um futuro ou atual processo. Essa característica de acessoriedade pode ser extraída da interpretação literal do art. 796 do CPC, o qual prevê que o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.

No mesmo sentido alude José Carlos Barbosa Moreira (1995), consignando que o processo cautelar tem função meramente instrumental em relação ao processo de conhecimento e de execução.

Não obstante as lições da doutrina tradicional, acreditamos que se deve compreender a tutela cautelar como fonte direta do art. 5º, XXXV, da CF/88[16], do qual podemos sustentar que diante de qualquer ameaça de lesão a direitos deve atuar a jurisdição para evitá-la[17].

Assim, devemos compreender que a tutela cautelar, como fonte direta da Constituição, possui autonomia e reclama o exame de um mérito próprio concebido em torno do fumus boni iuris e do periculum in mora em torno da situação cautelanda, e não deve, pois, ser encarada como mero acessório do processo principal (VENTURI, 2010).

Entendemos, pois, que a tutela cautelar goza de autonomia. Com efeito, há um direito à cautela consequente do já mencionado princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e do devido processo legal, que deve ser implementado pelo magistrado nos termos do comando constitucional.

Nesse sentido, inspirado em Pontes de Miranda, destaca Ovídio Baptista da Silva:

“direito substancial de cautela, ou, mais recentemente ‘situação cautelanda’, como objeto autônomo da tutela cautelar importa numa espécie de ‘divisor de águas’ entre a doutrina que tem medidas cautelares como destinadas a ‘servir ao processo’, e aquela por nós aceita, que atribui a essas medidas a finalidade de defender não o processo, mas o direito da parte que as pede. (SILVA, 1996, p.40)”

Com efeito, conforme o regime legal dos pedidos de suspensão, há sempre uma situação cautelanda, qual seja, a preservação da ordem, saúde, segurança ou economia públicas e a necessidade de uma tutela jurisdicional urgente, tendo em vista o perigo de grave lesão aqueles bens superiormente protegidos pela norma. Deve o magistrado presidente do Tribunal perquirir acerca do fumus boni iuris e do pericullum in mora, por intermédio de uma tutela sumária de efeitos temporários, o que revela por si só a natureza cautelar do instrumento.

Tal conclusão é feita por Galeno Lacerda, para quem o pedido de suspensão “constitui, indiscutivelmente, providência de natureza cautelar” (LACERDA,1994, p.43), e seguida por Elton Venturi (2010), Sérgio Ferraz (2006)[18]e Andrei Pitten Veloso (2001)[19].

Lembre-se que apesar de ser uma medida quase sempre formalizada dentro da relação jurídico-processual, a decisão pode se projetar para fora desta, alcançando outros processos em que haja liminares concedidas com o mesmo objeto daquele que fora suspenso, nos termos do §8, art. 4º da Lei. 8.437/92[20] (eficácia transcendente), o que revela que nem sempre a medida suspensiva se destina a assegurar o resultado útil do processo que o abriga (VENTURI, 2010), mas nem por isso, conforme a concepção de tutela cautelar constitucional já explanada, a medida suspensiva perde a sua natureza cautelar.

Neste diapasão, defendemos que o pedido de suspensão trata de verdadeira ação cautelar destinada a tutela do interesse público primário, de modo que deve ser assegurada a intimação de todos os autores da ação, com o devido contraditório, a ampla defesa, a imparcialidade do órgão julgador, a participação do Ministério público, a fundamentação sob pena de nulidade, e todas as demais garantias inerentes ao devido processo legal (VENTURI, 2010). Esta, aliás, é a exegese que nos parece ser mais consentânea com o Estado Democrático de Direito.

Concordamos com Elton Venturi (2010), no sentido de que é necessária a burocratização do instrumento suspensivo, que vem sendo cada vez mais banalizado tanto na finalidade do emprego, como nos meios de sua dedução judicial. É nesse sentido que a natureza jurídica de ação cautelar do pedido de suspensão, além de ser cientificamente adequada, revela-se eficiente como uma forma de compelir os operadores do Direito a respeitar o contraditório, à ampla defesa e a fundamentação das decisões no âmbito dos pedidos de suspensão.

Assim, os pedidos de suspensão devem ser compreendidos não pela forma como são deduzidos (incidentalmente ou por mero aditamento ao pedido original) e muito mais pelo que realmente são, ou seja, especial ação cautelar de substancial proteção do interesse público primário. (VENTURI, 2010).

CONCLUSÃO

Não obstante haja entendimento de parte da doutrina e jurisprudência aduzindo a natureza político-administrativa do instituto, de modo que a atuação da presidência do Tribunal seria pautada com discricionariedade, através de critérios de conveniência e oportunidade, defendemos que esta tese deve ser afastada, pois o juiz Presidente ao analisá-lo age em típica atividade jurisdicional, pautado na proporcionalidade e não na discricionariedade.

 Conforme demonstrado, o entendimento de que o pedido de suspensão tem natureza político-administrativa não prospera e é pernicioso, pelas seguintes razões: a) não se pode admitir a sustação de uma decisão judicial por uma decisão administrativa, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes; b) se a atividade do Presidente do Tribunal fosse administrativa, ele poderia agir de ofício, não necessitaria, pois, do requerimento do legitimado; c) seria inadmissível que um ato administrativo pudesse ser desafiado por recurso de natureza processual, no caso, o agravo interno analisável pelo órgão especial ou plenário do Tribunal; d) admitir o controle da eficácia de um provimento jurisdicional por um ato administrativo discricionário estimula a arbitragem e a insegurança dos jurisdicionados, em patente desvirtuamento com o nosso Estado Democrático de Direito.

Ao concluirmos que a decisão tem cunho eminentemente jurisdicional, isso nos leva a afirmar que ela só deve ser legitimamente aceita se embasada não apenas em demonstração fática, como também jurídica, baseada, sobretudo, na aplicação do princípio da proporcionalidade.

Identificada a natureza jurisdicional do instituto, afastamos a natureza recursal, de sucedâneo recursal e incidente processual. Em nosso entendimento, trata-se de verdadeira ação cautelar autônoma e incidental, com sujeitos, causa de pedir e pedido próprios, que não se confundem com os do processo principal.

Para isso, contrapomos a visão clássica e a moderna de tutela cautelar, sendo que, segundo esta última, a tutela cautelar é fonte direta da Constituição Federal (art. 5º, XXXV), possui autonomia e reclama o exame de um mérito próprio concebido em torno do fumus boni iuris e do periculum in mora em torno da situação cautelanda, e não deve, pois, ser encarada como mero acessório do processo principal.

Com efeito, conforme o regime legal dos pedidos de suspensão, há sempre uma situação cautelanda, qual seja, a preservação da ordem, saúde, segurança ou economia pública, que deve ser aferida pelo Presidente do Tribunal sob a ótica do fumus boni iuris e periculum in mora, por intermédio de uma tutela sumária de efeitos temporários, o que revela a natureza cautelar do instrumento.

Ressalta-se que a natureza jurídica de ação cautelar do instituto, além de ser cientificamente adequada, pois parte de uma interpretação teleológica, traz consequências positivas, dentre as quais valem ressaltar o respeito ao contraditório, a ampla defesa, a imparcialidade do órgão julgador, a fundamentação da decisão do Presidente do Tribunal e todas as demais garantias inerentes ao devido processo legal.

 

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SIDOU, J. M. Othon. Do mandado de segurança. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959.
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 1998. v. 3.
SODRÉ, Eduardo. Mandado de segurança. Ações constitucionais. Coord. Fredie Didier Junior. 4. ed. Salvador: Juspodium, 2009.
VELLOSO, Andrei Pitten. Pedido de suspensão da execução e princípio da inafastabilidade do controle judicial. Temas controvertidos de processo civil. Coord. Sérgio Niemeyer e Paulo César Conrado. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
VENTURI, Elton. Suspensão de liminares e sentenças contrárias ao Poder Público. 2.ed. São Paulo: Ed. RT, 2010.
 
Notas:
 
[1]  “De outro lado, também sustento que as razões que autorizam o presidente do Tribunal, competente para o recurso, a suspender efeitos de liminares ou de segurança concedidas, são razões políticas: para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas (Lei 4.384/64, art. 4º; RISTF, art. 297)” (STF, Rcl 1705, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 16.10.2000).
[2]No mesmo sentido: José Manoel Arruda Alvim (1995) e Eduardo Sodré (2009). Similar conclusão pode ser retirada ainda da obra clássica de Hely Lopes Meirelles: “A Lei impõe ao Presidente do Tribunal o dever de motivar o despacho cassatório de modo a evidenciar as razões que justificam e legitimam o ato, mas fica ao seu alto critério a valoração da conveniência e oportunidade da suspensão.” (MEIRELLES, 2000, p. 93).
[3]Note-se que muito embora o fundamento do STJ para impossibilidade de se interpor recurso especial em face da decisão suspensiva decorra da sua natureza “político-administrativa”, na verdade, como ressalta Cunha (2010), a vedação decorre de neste recurso não ser possível a análise de matéria fática (S. 7 do STJ),
[4]No mesmo sentido destaca Leonardo José Carneiro da Cunha: “ Na realidade, o pedido de suspensão, ao contrário do que possa parecer, não provoca atividade administrativa do presidente do tribunal, que no seu exame, não exerce juízo político. E nem poderia ser diferente, já que não seria correto admitir que uma decisão administrativa ou política atingisse uma decisão judicial” (CUNHA, 2010, p. 554).
[5] E ainda vamos além: com base na teoria geral dos atos administrativos, se a decisão da Presidência do Tribunal fosse ato administrativo, ele certamente não seria discricionário, mas vinculado a um dos motivos elencados pela Lei, quais sejam: grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas. Revela-se, pois, um “duplo” equívoco da doutrina e jurisprudência que assim entendem.
[6]“§ 3º Do despacho que conceder ou negar a suspensão, caberá agravo, no prazo de cinco dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte a sua interposição. (Redação alterada pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001)”
[7]Perceba a celeuma criada pela corrente aqui criticada: uma decisão judicial seria suspensa por uma decisão político- administrativa, sendo que esta poderia ser desafiada por recurso de agravo interno, que daria ensejo a outra decisão de cunho judicial.
[8]No que tange ao pedido ao pedido de suspensão, o princípio da proporcionalidade ganha especial coloração, pois não raro se está diante da contraposição de interesses legítimos e inconvivíveis, cabendo ao Poder Judiciário determinar qual prevalecerá. Veja-se, a propósito, que o STF tem adotado a proporcionalidade reiteradamente também em pedidos de suspensão de liminar ou sentença: STF, SS 1319/DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 07.04.1999, p. 31.
[9] “Art. 512 – O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso.”
[10]Conforme anota Ellen Gracie Northfleet: “Pode ser que a liminar ou sentença sejam juridicamente irretocáveis mas, ainda assim, ensejem risco de dano aos valores que a norma buscou proteger e, portanto, antes do trânsito em julgado, devam seus efeitos permanecer sobrestados” (NORTHFLEET, 2000, p. 184).
[11]Vale registrar as considerações de Eduardo Arruda Alvim (2002): "O pedido de suspensão, segundo nos parece, não possui tampouco colima-se a sua reforma. Por força do que estabelece o art. 4º da Lei 4.348, por meio do pedido de suspensão manifestado, pode o Presidente doTribunal sustar (provisoriamente) os efeitos da decisão de primeira instância,mas encontra-se impedido de, examinando os motivos que ensejaram o seu deferimento, reformá-la. De igual modo não se verifica a devolução do conhecimento da matéria, tal como determina o art. 512 do CPC, requisito essencial à caracterização de qualquer ato processual a que se pretenda. Conferir a natureza de recurso (…) Cuida-se, então, em verdade, de mero incidente processual, a ser dirigido ao Presidente do Tribunal competente para conhecer dos recursos cabíveis contra aquela decisão cujo efeitos se pretende suspender. Quanto à natureza jurídica desta providência, se antecipatória ou cautelar, preferimos nos alinhar ao segundo pensamento, entendendo que tal providência revela conter natureza eminentemente cautelar."(ALVIM, 2002, p. 225).
[12]“§ 9 A suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal.” (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001).
[13]Observe-se a lição de Nelson Nery Jr.: “remédios que, por absoluta falta de previsão legal, não são considerados recursos, mas tendo em vista a finalidade para qual foram criados, fazem as vezes desses e, por esta razão, são denominados seus sucedâneos”(NERY JR.,1996,p.56).
[14] “A suspensão fundada no art. 4º, §7, da Lei 8.437/92reexamina os pressupostos de concessão de liminar e do acolhimento do pedido pela sentença de quaisquer ações movidas contra o Poder Público, senão promovendo sua imediata reforma, prejulgando os recursos (agravo de instrumento e apelação) porventura interpostos. O instrumento concentra notáveis poderes no presidente do tribunal. Essas considerações evidenciam que o sucedâneo recursal do art.4º da Lei 8.437/92, inicialmente concebido para fins diferentes, porque jungido ao campo estrito de atuação, evoluiu no sentido de sobrepor-se aos recursos de apelação ou de agravo. Assumiu, de vez, funções recursais.” (ASSIS, 2007, p. 867).
[15] Dentre eles, Marcelo Abelha Rodrigues (2010), Eduardo Arruda Alvim (2002), Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha (2010).
[16]“Art. 5º. (…) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
[17]Nas palavras de Elton Venturi: “é inegável a presença no texto constitucional de um acentuado determinismo quanto à proteção preventiva voltada contra a ameaça e a frustração da fruição dos direitos individuais e sociais, a ser posta em prática por todos os operadores do direito e sobretudo pelos magistrados(…)”(VENTURI, 2010, p. 60).
[18]“Não obstante os pressupostos naturais da suspensão tenham inspiração política, a decisão pertinente é eminentemente jurisdicional. Claro, na se trata de recurso (presidente de tribunal não é instância recursal), mas, sim, de verdadeira ação cautelar autônoma. O presidente do tribunal limita-se a suspender os efeitos da liminar ou da sentença, não a reformando nem a cassando.” (FERRAZ, 2006, p.369).
[19]O autor afirma tratar-se de “remédio jurídico processual de função cautelar, com pressupostos significativamente rígidos, destinado à salvaguarda da eficácia social da prestação jurisdicional.” (VELOSO, 2001, p. 25).
[20]“§ 8º As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.” (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001).

Informações Sobre o Autor

Victor Rizzo Carneiro da Cunha

Advogado. Pós graduando em Direito Processual Civil pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual Civil IBDP em parceria com o Curso LFG


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