A (Des)Necessidade de Constituição de Defensor para a Continuidade da Investigação Preliminar: uma Releitura do Art. 16-A do Código de Processo Penal Militar

Diego Moscoso Sanchez: Oficial da Polícia Militar do Estado do Paraná e pós-graduado em Direito Penal e Criminologia, Lato Sensu, pelo Centro Universitário Internacional – UNINTER, conveniado com o Instituto de Criminologia e Política Criminal – ICPC. Endereço eletrônico: [email protected]

Resumo: A temática abordada nesta pesquisa busca analisar o novel art. 16-A do Código de Processo Penal Miliar, inserido pela Lei nº 16.964/2019, criando um procedimento próprio para a constituição de defensores técnicos na atuação em prol dos investigados militares estaduais, quando estes estiverem sob alvo de investigação de fatos envolvendo o uso de força letal no exercício profissional. Diante de uma problemática surgida, quanto a eventuais óbices para o prosseguimento da investigação, em casos de não constituição de defensor, o presente trabalho percorre uma construção legal e doutrinária, por meio de uma pesquisa qualitativa exploratória, no intuito de solucionar a celeuma jurídica. Com o objetivo de responder a pergunta, se a ausência de defensor, nos casos de apuração de fatos ligados a letalidade policial, teria o condão de impedir a continuidade da investigação preliminar, o presente artigo pretende fazer uma releitura do art. 16-A do Código Processual Castrense, diante de uma análise da ampla defesa nos procedimentos investigativos; eventuais exceções à aplicação do novel diploma; atuação da Defensoria Pública; bem como soluções possíveis.

Palavras-chave: Art. 16-A do CPPM. Constituição de defensor técnico. Uso de força letal no exercício profissional.

 

Abstract:: The theme addressed in this research seeks to analyze the new art. 16-A of the Code of Military Criminal Procedure, inserted by Law nº 16.964/2019, creating a specific procedure for the constitution of technical defenders to act on behalf of the investigated state military, when they are under investigation of facts involving the use of weapons. lethal force in professional practice. Faced with a problem that has arisen, regarding possible obstacles to the continuation of the investigation, in cases of non-constitution of a defender, the present work goes through a legal and doctrinal construction, through an exploratory qualitative research, in order to solve the legal stir. In order to answer the question, if the absence of a defender, in cases of investigation of facts related to police lethality, would have the power to prevent the continuation of the preliminary investigation, this article intends to reread art. 16-A of the Military Procedural Code, in view of an analysis of the full defense in investigative procedures; eventual exceptions to the application of the new legislation; performance of the Public Defender’s Office; as well as possible solutions.

Keywords: Article 16-A of the CPPM. Constitution of technical defender. Use of lethal force in professional practice.

 

Sumário: Introdução. 1. O novel diploma legislativo. 1.1 A derrubada dos vetos.  2. A (in)existência de ampla defesa no IPM. 3. Exceções à notificação de instauração de investigação preliminar. 3.1. A sigilosidade da investigação preliminar. 4. A atuação da Defensoria Pública frente a não constituição de defensor pelo investigado. 4.1. Outras possibilidades para a defesa dos investigados. 5. A (des)necessidade de constituição de defensor para a continuidade da investigação preliminar. Conclusão.

 

Introdução

Recentemente foi aprovada a Lei nº 16.964/2019, sendo um compêndio de medidas que objetivaram o combate à criminalidade, oriunda do denominado, popularmente, “pacote anticrime”, sendo que dentre as mudanças propostas destaca-se a inserção do art. 16-A no Código de Processo Penal Militar, que pretende dar uma nova leitura à presença de defensor para acompanhamento de investigações preliminares, nos casos de uso de força letal no exercício da profissão exercida por agentes de segurança.

Diante deste cenário, considerando o mandamento legal de que a instituição a que estiver vinculado o servidor deveria indicar defensor para tal mister, em casos de omissão por parte do investigado, instaurou-se em âmbito nacional uma grande celeuma jurídica, estagnando várias investigações de crimes militares em decorrência da impossibilidade de operacionalização do novel diploma legislativo. A verificação da necessidade de constituição de defensor para a continuidade das investigações, ou se tal ausência seria uma barreira e óbice para a correta instrução do procedimento preliminar, foi o foco irradiador que ensejou a origem do presente estudo, desenvolvido como uma pesquisa qualitativa exploratória, fundamentada no arcabouçou legislativo pátrio, doutrinário e jurisprudencial.

Com o objetivo de responder a pergunta, se a ausência de defensor, nos casos de apuração de fatos ligados a letalidade policial, teria o condão de obstar a investigação preliminar, o presente artigo pretende fazer uma releitura do art. 16-A do Código Processual Castrense, perpassado necessariamente por uma análise da ampla defesa nos procedimentos investigativos; eventuais exceções à aplicação do novel diploma; bem como atuação da Defensoria Pública como possibilidade de enfrentamento do problema.

Busca-se, assim, uma orientação no caminho interpretativo que deve ser seguido para a solução dos diversos problemas decorrentes da ausência de defensor técnico para assistência do investigado, nos específicos casos delineados e previstos pelo art. 16-A.

 

1 O novel diploma legislativo

            A lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, denominada popularmente como “lei anticrime”, promoveu diversas alterações na legislação brasileira, e decorreu como resultado, em grande parte, do projeto de Lei nº 882/2019 e projeto de Lei nº 10.372/2018, sendo o primeiro idealizado pelo então ministro da Justiça Sérgio Moro, e o segundo por uma comissão de juristas, presidida pelo ministro do STF Alexandre de Moraes.

Dentre as diversas alterações promovidas, o art. 16-A do Código de Processo Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1969 – CPPM) trouxe uma espécie de  “constituição de defensor obrigatória”, nos casos de investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional, conforme abaixo colacionado:

 

“Art. 16-A. Nos casos em que servidores das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares figurarem como investigados em inquéritos policiais militares e demais procedimentos extrajudiciais, cujo objeto for a investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional, de forma consumada ou tentada, incluindo as situações dispostas nos arts. 42 a 47 do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), o indiciado poderá constituir defensor.

  • 1º Para os casos previstos no caput deste artigo, o investigado deverá ser citado da instauração do procedimento investigatório, podendo constituir defensor no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas a contar do recebimento da citação.
  • 2º Esgotado o prazo disposto no § 1º com ausência de nomeação de defensor pelo investigado, a autoridade responsável pela investigação deverá intimar a instituição a que estava vinculado o investigado à época da ocorrência dos fatos, para que esta, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, indique defensor para a representação do investigado.
  • 3º Havendo necessidade de indicação de defensor nos termos do § 2º deste artigo, a defesa caberá preferencialmente à Defensoria Pública e, nos locais em que ela não estiver instalada, a União ou a Unidade da Federação correspondente à respectiva competência territorial do procedimento instaurado deverá disponibilizar profissional para acompanhamento e realização de todos os atos relacionados à defesa administrativa do investigado.
  • 4º A indicação do profissional a que se refere o § 3º deste artigo deverá ser precedida de manifestação de que não existe defensor público lotado na área territorial onde tramita o inquérito e com atribuição para nele atuar, hipótese em que poderá ser indicado profissional que não integre os quadros próprios da Administração.
  • 5º Na hipótese de não atuação da Defensoria Pública, os custos com o patrocínio dos interesses do investigado nos procedimentos de que trata esse artigo correrão por conta do orçamento próprio da instituição a que este esteja vinculado à época da ocorrência dos fatos investigados.
  • 6º As disposições constantes deste artigo aplicam-se aos servidores militares vinculados às instituições dispostas no art. 142 da Constituição Federal, desde que os fatos investigados digam respeito a missões para a Garantia da Lei e da Ordem.” (BRASIL, 1969)

 

Do caput do diploma legislativo mencionado é possível perceber algumas condicionantes (AVENA, 2020, p. 355 e 356), que diante da ausência não se impõe a observância legal da norma; quais sejam: a) tratar-se o investigado de servidor integrante das Corporações Policiais Militares ou Bombeiros Militares, ou, excepcionalmente integrante das Forças Armadas quando no exercício de atividade de Garantia da Lei e da Ordem, consoante o § 6º; b) ser a investigação relacionada ao uso de força letal; c)  ter sido o ato praticado no exercício profissional e; d) ser irrelevante para fins de atendimento da regra a existência de indicativos de excludente de ilicitude.

            Destaca-se que o conceito do que seria “força letal” é dado pela norma jurídica, mas pode ser entendido como atos praticados com aptidão para ceifar a vida humana, seja pelo seu potencial, bem como pela forma como é empregada, não tendo, em tese, relação com a natureza do crime a ser apurado e muito menos com o instrumento utilizado (a exemplo dos instrumentos de menor potencial ofensivo[1]), como bem observa Avena:

 

“[…] força letal, assim consideradas as condutas com aptidão para ceifar a vida humana, seja pelo elevado poder vulnerante dos instrumentos utilizados, seja pelo próprio modus operandi constatado na ação do policial ou militar. Veja-se que, referindo-se o dispositivo ao meio utilizado na conduta do agente – “uso da força letal” – e não à natureza do crime decorrente dessa ação, sua incidência independe de ter o agente obrado com dolo ou culpa, bem como sua ação ter ou não sido direcionada contra a vida de alguém. Basta, repita-se, o potencial letal da força utilizada ou do modo como realizado o emprego dessa força, podendo abranger, portanto, tanto o disparo de arma de fogo quanto o próprio uso excessivo da força física para contenção de um suspeito.” (AVENA, 2020, p. 356)

 

            Quanto ao exercício profissional, não basta que o servidor policial ou bombeiro militar esteja de serviço ou em atividade, mas sim que o as condutas praticadas tenham sido desenvolvidas em decorrência deste exercício. Desta forma, estariam excluídas situações fáticas praticadas totalmente desvinculadas com o exercício da atividade desempenhada, a exemplo de condutas praticadas em evidente desvio de função ou com exercício arbitrário de poder. Da mesma forma, o fato de estar em serviço não é condição sine qua non para a aplicação do instituto, ou seja, não se condiciona a situação a um horário fixo de trabalho, uma vez que, por vezes, policiais militares, mesmo de folga e à paisana, se colocam em situação de atividade para atendimento de situações diversas, a exemplo de confrontos armados.

            Em que pese críticas em sentido oposto, geralmente em contraposição ao princípio da isonomia, a norma em tela tem por escopo justamente o contrário, ou seja, o diploma ingressou no ordenamento jurídico para tutelar os direitos e garantias do servidor militar, preservando assim as funções legais e constitucionais estabelecidas no art. 144[2] da Constituição Federal, vez que estes servidores têm como missão precípua a “preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio”. Não se trata assim de um privilégio, mas sim uma proteção funcional. Tal proteção já foi objeto de atenção quando da edição da Medida Provisória nº 870, de 2019, que foi convertida na Lei nº 13.844/2019, promovendo alterações na Lei nº 11.473/2007, que dispõe sobre cooperação federativa no âmbito da segurança pública:

 

“Os integrantes da Secretaria Nacional de Segurança Pública, incluídos os da Força Nacional de Segurança Pública, os da Secretaria de Operações Integradas e os do Departamento Penitenciário Nacional que venham a responder a inquérito policial ou a processo judicial em função do seu emprego nas atividades e nos serviços referidos no art. 3º desta Lei serão representados judicialmente pela Advocacia-Geral da União.” (BRASIL, 2007)

 

Ademais, o novel diploma legislativo quis salvaguardar os agentes de segurança pública que utilizam-se da força letal em decorrência do exercício profissional, promovendo-lhe uma defesa efetiva, que se demonstrará relevante desde as primeiras diligências investigativas, cuidando-se de uma ampliação à proteção jurídica do militar, visando a própria legalidade e coibição de qualquer arbitrariedade quanto ao procedimento de investigação preliminar.

            Insta salientar que a disposição prevista no caput do art. 16-A, que ficam inclusas as situações dispostas nos arts. 42 a 47 do Código Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 – CPM), se demonstra inócua, vez que mesmo nas situações de excludentes de ilicitude, em especial legítima defesa, a investigação preliminar se faz necessária para manifestação quanto ao instituto aplicável, de tal sorte que se o inquérito policial militar (IPM), nestes casos, é peça necessária, o fato de estar ou não sob o manto de uma excludente se demonstra indiferente para a aplicação do referido diploma legislativo.

            As mudanças legislativas promovidas pela Lei nº 13.964/2019 também trouxeram idêntica redação para o Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941 – CPP), disposta no art. 14-A, no entanto, neste caso, estende-se a aplicação da norma a todos os servidores vinculados às instituições dispostas no art. 144 da Constituição Federal, e não somente aos policiais e bombeiros militares, em clara interpretação de que nestes casos a referência se dá aos crimes comuns a serem investigados, quando do uso de força letal.

            Neste sentido, a recente norma, inserida no art. 16-A do CPPM, inova como um próprio reforço às atividades de polícia judiciária militar na investigação dos crimes militares dolosos contra a vida, a exemplo das constantes situações de confrontos armados que policiais militares estão sujeitos. Recente jurisprudência tem confirmado essa posição, após reconhecimento de constitucionalidade da Lei nº 9.299/96 na ADI 1494/DF, de que, em que pese o julgamento nos crimes dolosos contra a vida, cometidos no contexto do art. 9º do CPM, sejam de competência da justiça comum, a investigação, invariavelmente, continua sendo da polícia judiciária militar, considerando a remessa do IPM a ser realizada a posteriori:

 

“Desse modo, verifica-se que a Polícia Militar deve apurar os crimes de
homicídio doloso contra a vida, quando o fato for praticado por policial
militar em serviço ou agindo em razão da função (art. 9º, inciso II, alínea “c”,
do CPM), por força do ordenamento jurídico (art. 144, § 4º, da CF; art. 82, §
2º, do CPPM), conforme pacífica jurisprudência do STF após reconhecer a
aparente constitucionalidade da Lei 9.299/96 na ADI 1494/DF […]” (HABEAS
CORPUS CRIMINAL nº 0800006-62.2020.9.26.0010/TJMSP. Decisão:
08/07/2020)

 

            Ressalta-se que o § 1º do diploma legislativo colacionado apresenta uma impropriedade técnica jurídica ao utilizar o termo “citado”, vez que este trata-se de ciência da instauração de um processo penal, e não investigação preliminar, no que o termo “notificado” seria melhor empregado, conforme ensina Renato Brasileiro:

 

“Evidente a impropriedade técnica do dispositivo ao fazer uso do termo “cita- ção’: sabidamente conhecido como o ato de comunicação processual que dá ciência ao acusado acerca da instauração de um processo penal – e não de uma investigação criminal – contra a sua pessoa, chamando-o para se defender. Portanto, o ideal é substituirmos o termo citado por notificado, notificação esta que poderá ser feita por qualquer meio de comunicação (v.g., pessoal, e-mail, carta, whatsapp, etc.).” (LIMA, 2020, p. 195)

 

Já, Guilherme de Souza Nucci, entende que o termo a ser utilizado para ciência do investigado sobre os atos procedimentais poderia ser tanto “notificação” como “intimação”, de tal sorte que o que não pode ocorrer é a compreensão do disposto no § 1º do art. 16-A como citação:

 

“É o ato processual pelo qual se dá ciência à parte da prática de algum outro ato processual já realizado ou a realizar-se, importando na obrigação de fazer ou não fazer alguma coisa. Não vemos diferença alguma entre os termos intimação e notificação, por vezes usado na lei processual penal. Aliás, se fôssemos adotar uma posição que os distinguisse, terminaríamos contrapondo normas do próprio Código de Processo Penal, que não respeitou um padrão único. […]” (NUCCI, 2009, p. 653)

 

Ademais, o momento para a aplicação da “notificação” ou “intimação” prevista no § 1º deve coincidir com o momento em que se restar caracterizada a condição jurídica de investigado, que até o momento era apenas suspeito, “independentemente de qualificação formal atribuída pela autoridade responsável pela investigação” (CUNHA, 2020, p. 108), sendo que tal situação independe do indiciamento, devendo ser realizada “quando a pessoa emerge como suspeita na investigação” (DEZEM, 2020, p. 97).

            Destaca-se, finalmente, que a amplitude da norma não se restringe aos policiais e bombeiros militares, vez que o § 6º estendeu a aplicação aos militares das Forças Armadas, desde que “os fatos investigados digam respeito a missões para Garantia da Lei e da Ordem”. O conceito de “Garantia da Lei e da Ordem” pode ser extraído do Decreto nº 3.897, de 24 de agosto de 2001, devendo ser aplicável quando as forças tradicionais de segurança pública não forem suficientes para atendimento de graves situações de perturbação da ordem, ocasionalmente, em área delimitada e por tempo certo:

 

“Art. 2º É de competência exclusiva do Presidente da República a decisão de emprego das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem.

[…]

Art. 3º Na hipótese de emprego das Forças Armadas para a garantia da lei e da ordem, objetivando a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, porque esgotados os instrumentos a isso previstos no art. 144 da Constituição, lhes incumbirá, sempre que se faça necessário, desenvolver as ações de polícia ostensiva, como as demais, de natureza preventiva ou repressiva, que se incluem na competência, constitucional e legal, das Polícias Militares, observados os termos e limites impostos, a estas últimas, pelo ordenamento jurídico.

[…]

Art. 5º O emprego das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem, que deverá ser episódico, em área previamente definida e ter a menor duração possível, abrange, ademais da hipótese objeto dos arts. 3º e 4º, outras em que se presuma ser possível a perturbação da ordem, tais como as relativas a eventos oficiais ou públicos, particularmente os que contem com a participação de Chefe de Estado, ou de Governo, estrangeiro, e à realização de pleitos eleitorais, nesse caso quando solicitado.” (BRASIL, 2001)

 

            Registre-se que a previsão do § 6º do art. 16-A do CPPM tem um impacto muito mais abstrato, nos estudos possíveis de serem imaginados, do que um viés prático, considerando o reduzido número de confrontos armados enfrentados por tropas federais quando em comparação aos policiais militares.

 

1.1 A derrubada dos vetos

A sanção presidencial da Lei nº 13.964/2019 também acompanhou um total de 24 vetos, ante 38 sugestões apresentadas pelo Ministério da Justiça e Advocacia-Geral da União, dentre eles o contido nos parágrafos 3º, 4º e 5º, do art. 16-A do CPPM, seguindo um entendimento de que caberia à Advocacia-Geral da União e às Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, a representação judicial das respectivas unidades federadas, e consequentemente a representação judicial de seus agentes públicos, conforme exposto na razão presidencial do veto:

 

“A propositura legislativa, ao prever que os agentes investigados em inquéritos policiais por fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional serão defendidos prioritariamente pela Defensoria Pública e, nos locais em que ela não tiver instalada, a União ou a Unidade da Federação correspondente deverá disponibilizar profissional, viola o disposto no art. 5º, inciso LXXIV, combinado com o art. 134, bem como os arts. 131 e 132, todos da Constituição da República, que confere à Advocacia-Geral da União e às Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, também Função Essencial à Justiça, a representação judicial das respectivas unidades federadas, e destas competências constitucionais deriva a competência de representar judicialmente seus agentes públicos, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal” (v.g. ADI 3.022, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 2-8-2004, P, DJ de 4-3-2005)

 

A jurisprudência mencionada nas razões do veto, para excluir as atribuições da Defensoria Pública nos acompanhamentos de IPM, culminou da Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI 3022 RS), quando em apreciação de Lei Estadual do Rio Grande do Sul, no que entendeu-se, à época, ser o dispositivo (diga-se, muito similar aos que foram vetados) inconstitucional, por violação ao art. 134 da Constituição Federal, em especial pelo motivo da norma traçar uma espécie de “hipossuficiência” a todos os servidores públicos, fato este que não pode ser sustentado:

 

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RITO DO ART. 12 DA LEI 9.868. ART. 45 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ALÍNEA A DO ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 9.230/1991 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ATRIBUIÇÃO, À DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, DA DEFESA DE SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS PROCESSADOS CIVIL OU CRIMINALMENTE EM RAZÃO DE ATO PRATICADO NO EXERCÍCIO REGULAR DE SUAS FUNÇÕES. OFENSA AO ART. 134DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Norma estadual que atribui à Defensoria Pública do estado a defesa judicial de servidores públicos estaduais processados civil ou criminalmente em razão do regular exercício do cargo extrapola o modelo da Constituição Federal (art. 134), o qual restringe as atribuições da Defensoria Pública à assistência jurídica a que se refere o art. 5º, LXXIV. 2. Declaração da inconstitucionalidade da expressão “bem como assistir, judicialmente, aos servidores estaduais processados por ato praticado em razão do exercício de suas atribuições funcionais”, contida na alínea a do Anexo II da Lei Complementar estadual 10.194/1994, também do estado do Rio Grande do Sul. Proposta acolhida, nos termos do art. 27da Lei 9.868, para que declaração de inconstitucionalidade tenha efeitos a partir de 31 de dezembro de 2004. 3. Rejeitada a alegação de inconstitucionalidade do art. 45 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. 4. Ação julgada parcialmente procedente.” (Supremo Tribunal Federal STF – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE : ADI 3022 RS)

 

 

Ocorre que no dia 19 de abril de 2021, houve, em sessão do Congresso Nacional, a derrubada de 16 dos 24 vetos anteriormente propostos, de tal sorte que o contido nos parágrafos 3º, 4º e 5º, do art. 16-A do CPPM voltaram a viger, e consequentemente, nos casos de indicação de defensor pela instituição a que o servidor investigado estiver vinculado, a defesa caberá, preferencialmente, à Defensoria Pública. Ressalta-se que com os vetos, antes da derrubada, a exegese do art. 16-A do CPPM era inócua, vez que não esmiuçava o procedimento a ser adotado pelas instituições dos servidores, criando-se uma celeuma jurídica problemática nos procedimentos investigativos em andamento.

Em que pese críticas em sentido contrário, de que a atribuição da função por parte das Defensorias Públicas dos militares estaduais iria de encontro ao art. 134 da Constituição Federal, será demonstrado, na sequência, a possibilidade de harmonização de tal enunciado, quando observado sob a ótica de uma leitura constitucional.

           

2 A (in)existência de ampla defesa no IPM

O exercício da ampla defesa, como corolário do dispositivo legal insculpido no art. 5º LV[3] da Carta Magna, pode ser observado ao menos em duas dimensões: direito a autodefesa e direito a um defensor técnico. Quanto à autodefesa, observa-se a possibilidade de apresentação de defesa, pessoalmente, materializada mediante o interrogatório; possibilidade de acompanhamento dos atos de instrução, ao lado do defensor; bem como exercício postulatório autônomo relativos a alguns atos, como interposição de recursos (CPP, art. 577, caput), impetração de habeas corpus (CPP, art. 654, caput), ajuizamento de revisão criminal (CPP, art. 623), e formulação de pedidos relativos à execução da pena (Lei de Execução Penal, art. 195, caput). Conceitualmente, a ampla defesa pode ser assim definida:

 

“asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor”. (MORAES, 2008, p. 106)

 

Já a defesa técnica, como aquela exercida por profissional da advocacia, dotado de capacidade postulatória, ou seja, efetivamente advogado constituído, no âmbito do processo penal, é indisponível ou irrenunciável, de tal sorte que tal direito fica mitigado frente a nova disposição do art. 16-A do CPPM, vez que o diploma legislativo apresenta aplicação de tal instituto ainda na fase pré-processual.

            Desta forma, surge o questionamento se a constituição de defensor para acompanhamento do investigado nos casos de uso da força letal no exercício da função teria o condão de insculpir o princípio da ampla defesa à investigação preliminar, ou então alterar a sua natureza inquisitorial, sendo que a resposta somente pode ser negativa. A possibilidade de constituição de defensor, prevista no caput do art. 16-A, não é grande novidade, considerando que sempre nas investigações preliminares foi oportunizado ao investigado a possibilidade de ser acompanhado de seu patrono, consectário legal de direitos e garantias individuais, como já mencionado. Impede salientar, ainda, que tratando-se de investigação preliminar, em que o direito à liberdade está em jogo e possíveis medidas restritivas podem ser impostas, no curso do procedimento, a defesa sempre será possível.

Neste mesmo entendimento, não se pode cogitar qualquer inconstitucionalidade no regime dos advogados, vez que não foi criado poderes especiais em relação aos militares em detrimento das demais profissões, pois esta participação sempre foi possível.

A proximidade do advogado a seus clientes, cada vez mais ampliada e presente, pode ser observada, por exemplo, na Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, denominado Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, quando prevê como direito do defensor a possibilidade de exame em autos investigativos, bem como assistência de investigados, com oportunidade de formulação de razões e quesitos:

 

“Art. 7º São direitos do advogado:

[…]

XIV – examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;

[…]

XXI – assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:

  1. a) apresentar razões e quesitos;” (BRASIL, 1994)

 

            No mesmo sentido, a súmula nº 14 do Supremo Tribunal Federal (STF) propõe importantes avanços na participação do advogado na investigação preliminar:

 

“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” (BRASIL, 2009)

 

Por evidente que o acesso aos autos deve se dar somente em diligências concluídas, sob pena de esvaziar a sigilosidade da investigação, de forma que, em que pese não se possa falar em contraditório pleno em sede de IPM, sua forma diferida é plenamente aplicável, consoante jurisprudência pátria:

 

“O inquérito não possui contraditório, mas as medidas invasivas deferidas judicialmente devem se submeter a esse princípio, e a sua subtração acarreta nulidade. Obviamente não é possível falar-se em contraditório absoluto quando se trata de medidas invasivas e redutoras da privacidade. Ao investigado não é dado conhecer previamente — sequer de forma concomitante — os fundamentos da medida que lhe restringe a privacidade. Intimar o investigado da decisão de quebra de sigilo telefônico tornaria inócua a decisão. Contudo, isso não significa a ineficácia do princípio do contraditório. Com efeito, cessada a medida, e reunidas as provas colhidas por esse meio, o investigado deve ter acesso ao que foi produzido, nos termos da Súmula Vinculante 14. Os fundamentos da decisão que deferiu a escuta telefônica, além das decisões posteriores que mantiveram o monitoramento, devem estar acessíveis à parte investigada no momento de análise da denúncia e não podem ser subtraídas da Corte, que se vê tolhida na sua função de apreciar a existência de justa causa da ação penal. Trata-se de um contraditório diferido, que permite ao cidadão exercer um controle sobre as invasões de privacidade operadas pelo Estado.” (Inq 2.266, voto do rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 26-5-2011, DJE 52 de 13-3-2012.)

 

Ainda, insta salientar, que o próprio Código de Processo Penal, com o advento da Lei nº 12.403/2011, na parte que trata das prisões e medidas cautelares, inclusive com alterações promovidas pela Lei nº 13.964/2019, trouxe a previsão de contraditório previamente ao deferimento da medida, ainda em fase investigativa, consoante o art. 282, § 3º:

 

“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

[…]

  • 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional.” (BRASIL, 1941)

 

Desta forma, denota-se que não há uma implantação rigorosa e formal de aplicabilidade dos princípios do contraditório e ampla defesa em sede de investigação, de tal sorte que seja informado cada passo das diligências investigativas o defensor constituído, mas sim trata-se de uma “garantia certa de atendimento à amplitude de defesa e respeito ao exercício profissional do advogado” (NEVES, 2020, p. 3). A jurisprudência caminha nesse entendimento:

 

“Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio.” (STF, HC 82.354-8/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 10/8/2004)

 

No mesmo sentido, eventual omissão de advogado constituído, quanto ao não questionamento de determinada diligência, não gera qualquer nulidade, ao teor da Súmula nº 523 do STF, que prevê que “no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Finalmente, cabe a anotação de que a nova Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 13.869, de 5 de setembro de 2019), tipificou expressamente, mitigando ainda mais a ampla defesa na investigação preliminar, a conduta daquele que segue com interrogatório de investigado sem a presença de defensor, quando aquele se manifesta pela presença deste:

 

“Art. 15. Constranger a depor, sob ameaça de prisão, pessoa que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, deva guardar segredo ou resguardar sigilo:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem prossegue com o interrogatório:

[…]

II – de pessoa que tenha optado por ser assistida por advogado ou defensor público, sem a presença de seu patrono.” (BRASIL, 2019)

 

Deste modo, não há como se negar a existência de contraditório e ampla defesa em sede de investigação preliminar, no entanto de forma mitigada ou incidental, não desnaturando por completo o caráter inquisitorial, de forma que tal atuação pode influenciar diretamente o deslinde do procedimento, com repercussões favoráveis ao investigado.

 

3 Exceções à notificação de instauração de investigação preliminar

            Diante do procedimento insculpido no art. 16-A do CPPM, surge o questionamento se a notificação/intimação mencionados nos parágrafos 1º e 2º devem sempre ser observados ou admitem exceção. Mais especificamente, questiona-se sobre a necessidade de aplicação do novel dispositivo nos casos de prisão em flagrante de crimes militares, no que, procedimentalmente tal instituto se demonstra inviável.

Tal entendimento decorre da brevidade da confecção dos autos de prisão em flagrante delito (APFD), vez que o art. 251 do CPPM impõe que a remessa dos autos deve se dar “imediatamente ao juiz competente”, no que a notificação para que em até 48 horas o investigado constitua defensor (regra do § 1º), mais 48 horas para que a instituição a que o servidor esteja vinculado indique um patrono (regra do § 2º), se mostra no mínimo desarrazoada, considerando que não há possibilidade de que um procedimento flagrancial, que por vezes impõe medidas restritivas de liberdade, perdure por 4 dias até sua conclusão, muito menos que haja comunicação com 48 horas de antecedência sobre um fato que ninguém poderia prever e que devia perdurar no máximo 24 horas (prazo do flagrante).

Isso não significa, de forma alguma, que o flagranteado não possa estar acompanhado de defensor nos procedimentos do APFD, mesmo porque o Estatuto da OAB prevê tal possibilidade, bem como a Lei de Abuso de Autoridade criminaliza o prosseguimento de interrogatório sem a presença do patrono, caso assim seja o desejo, conforme supramencionado, no entanto tal prerrogativa não infere em aplicação do procedimento do art. 16-A do CPPM, nestes casos.

           

3.1 A sigilosidade da investigação preliminar

Ainda, como exceção à aplicação do art. 16-A do CPPM, temos momentos em que deve se impor sigilo às investigações. A sigilosidade nos procedimento investigatório tem por objetivo equacionar um eventual desequilíbrio promovido pelo suposto criminoso no momento do crime, como bem assevera Francisco Saninni:

 

“A sigilosidade do inquérito policial é uma característica essencial para o sucesso da investigação, tendo o condão de restabelecer a igualdade quebrada pelo criminoso no momento do crime, proporcionando ao Estado-Investigação a reunião de elementos de prova e relação à autoria.” (SANINNI, 2020, p. 79)

 

            Neste sentido, é possível, em sede de investigação preliminar realizar a divisão da apuração em dois momentos distintos, sendo a investigação criminal em sentido estrito e investigação criminal em sentido lato, sendo que no primeiro momento, que se dará logo após a ocorrência do crime, impõe-se o sigilo total, uma vez que o criminoso também agiu sorrateiramente, furtando-se das autoridades; já em um segundo momento (investigação criminal em sentido lato), após reunião de elementos sobre a autoria, não se imporia mais o sigilo, vez que a igualdade anteriormente quebrada fora reestabelecida, oportunizando ao investigado a sua participação mais efetiva, fomentando, mesmo que de forma mitigada, a ampla defesa, conforme já mencionado. (SANINNI, 2020, p. 82)

Mesmo sendo situação de difícil ocorrência fática, considerando que nos confrontos armados, de regra, já se tem autoria definida e histórico delineado, eventualmente, em algum caso, seja necessário a imposição de sigilo, na fase de investigação criminal em sentido estrito, a exemplo de possíveis co-autorias não apresentadas a autoridade de polícia judiciária militar, em descompasso com a narrativa fática apresenta, ou em casos de surgimentos de filmagens, na fase pré-investigativa, em total dissonância com o Boletim de Ocorrência confeccionado. Neste sentido já se manifestou o Ministério Público do Estado de São Paulo, em Nota Técnica referente ao dispositivo castrense:

 

“A cautela dos citados dispositivos não pode comprometer a investigação. Aliás, parece que a intenção maior do legislador foi garantir aos investigados que atuam na área de segurança pública a assistência jurídica (e não comprometer a apuração de crimes graves). Logo, aplicando-se o mesmo espírito da Súmula Vinculante 14, o dever de chamamento do investigado deve coexistir com o dever de apurar eficazmente o crime. Há diligências que devem ser sigilosas e anteceder a cientificação do investigado, sob risco de comprometimento do seu bom sucesso.” (MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, 2020, p. 15)

 

Desta forma, demonstra-se plausível a aplicação do art. 16-A do CPPM somente na fase de investigação criminal em sentido lato (2ª fase), sob pena da quebra da sigilosidade comprometer o bom andamento das investigações.

           

4 A atuação da Defensoria Pública frente a não constituição de defensor pelo investigado

            Com a derrubada dos vetos, conforme mencionado, houve a plena vigência dos parágrafos do art. 16-A do CPPM anteriormente atacados, e, em especial, pela redação dada pelo § 3º do referido diploma, impôs-se, preferencialmente, às Defensorias Públicas o mister da defesa de policiais militares, nos casos de investigação decorrente do uso de força letal em exercício profissional.

            Em que pese a crítica quanto a missão institucional das Defensorias Públicas para a aplicação do art. 16-A do CPPM, vez que o art. 134 da Constituição Federal garante a defesa, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º, é possível uma interpretação ampliativa do que viria a ser “hipossuficiência”, de tal sorte que tal instituto deve ser observado não só pelo prisma financeiro, mas também sob outras ordens, como técnica e organizacional. Este entendimento foi exarado por Ada Pellegrini Grinover, quando da emissão do parecer sobre a legitimidade da Defensoria para propor Ação Civil Pública:

 

“Em estudo posterior, ainda afirmei surgir, em razão da própria estruturação da sociedade de massa, uma nova categoria de hipossuficientes, ou seja a dos carentes organizacionais, a que se referiu Mauro Cappelletti, ligada à  questão  da  vulnerabilidade das pessoas em face das relações sócio‐jurídicas existentes na sociedade contemporânea[4]. Da mesma maneira deve ser interpretado o inc. LXXIV do art. 5º da CF:  “O Estado prestará  assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”  (grifos no original). A exegese do termo constitucional não deve limitar‐se ao recursos econômicos, abrangendo recursos organizacionais, culturais, sociais.” (GRINOVER, 2008, p. 13-14)

 

Desta forma, é possível se falar de uma hipossuficiência organizacional, ou técnica, no caso de policiais militares, diante da vulnerabilidade que estão suscetíveis, bem como a possibilidade maior, quando comparado com um cidadão comum, de se ver diante de uma situação de confronto armado, havendo um desequilíbrio no que concerne a possibilidade de ser alvo de uma investigação (mesmo que em situações de legítima defesa).

Neste sentido, deve se fazer uma interpretação conforme do disposto constitucional no art. 134 da Carta Magna, de tal sorte que o termo “necessitado” possa ser entendido como “carência técnica”, que as instituições por vezes não oferecem defensores aos seus servidores, bem como “organizacional”, diante da vulnerabilidade maior que os militares estaduais estão suscetíveis decorrente de sua atividade profissional. Com isso, a nova leitura constitucional adequaria a aplicabilidade do novel art. 16-A do CPPM, considerando que sob o viés econômico as Defensorias Públicas ficaram impossibilitadas na defesa de policiais militares, uma vez que, dificilmente alguma Corporação tenha na sua composição salarial valores tão baixos a ponto de enquadrar os servidores na condição de “hipossuficientes econômicos”.

            Neste caminho tem trilhado a Defensoria Pública do Estado do Paraná, quando recentemente, fruto da Lei Complementar nº 238, de 22 de novembro de 2021, que promoveu alterações na sua Lei Orgânica, criando o Núcleo de Atendimento e Defesa dos agentes de segurança pública do Estado do Paraná, como se segue:

 

“Art. 40 Compete ao Defensor Público Chefe de Núcleo Especializado, no exercício de suas funções institucionais:

[…]

  • 2º Cria:

[…]

IX – Núcleo de Atendimento e Defesa dos agentes de segurança pública do Estado do Paraná;” (incluído pela Lei Complementar 238 de 22/11/2021) (PARANÁ, 2011)

 

            Interessante destacar que o projeto de Lei Complementar nº 5/2021, que resultou na Lei Complementar nº 238/2021, atingido pelos reflexos da Lei nº 13.964/2019, previu em sua exposição de motivos a necessidade da criação do núcleo especializado, possivelmente antevendo a problemática advinda do art. 16-A do CPPM para sua completa efetivação:

 

“Verificou-se, no decorrer dos anos, a necessidade de contemplar a possibilidade de atuação estratégica da Defensoria Pública em prol dos agentes de segurança do Estado, com a criação de um Núcleo de atendimento especializado. Tal medida se justifica na natureza da atividade exercida pelos agentes de segurança, que estão sempre sujeitos a se envolver em ocorrências com consequências jurídicas, sendo essencial a garantia de assistência para os casos decorrentes do exercício de suas funções.” (PARANÁ, 2021, p. 10)

 

Em que pese a problemática aparentemente se demonstre solucionada, podendo-se dar efetiva aplicação ao art. 16-A do CPPM em casos de não constituição de defensor por parte do investigado, por óbvio, considerando a recentíssima alteração legislativa no Estado do Paraná, a aplicabilidade prática somente será possível após total estruturação da Defensoria Pública, com quantitativo de recursos humanos e materiais suficientes, diante da demanda crescente atual referente aos procedimentos de investigação preliminares instaurados para apuração de fatos relacionados ao uso de força letal no exercício profissional.

           

4.1 Outras possibilidades para a defesa dos investigados

            A alteração promovida na Lei Orgânica da Defensoria Pública do Paraná, pretende, a longo prazo, solucionar a celeuma jurídica surgida com o advento do art. 16-A do CPPM, no entanto, antes da recente alteração legislativa, outras possibilidades foram aventadas para enfrentar o problema em questão. Uma primeira possibilidade que poderia ser defendida pelas Corporações é a celebração de convênio com a Ordem de Advogados do Brasil, sejam eles onerosos ou não, permitindo a participação de advogados privados nos procedimentos elencados no diploma castrense. Por óbvio, caso tais convênios sejam onerosos, considerando a possibilidade de honorários advocatícios, as instituições deveriam, por intermédio de lei, se adequarem quanto as previsões orçamentárias e financeiras, eventualmente até criando rubrica própria para custeio de tal atividade.

            Uma segunda opção seria a criação de um corpo jurídico militar, a semelhança do existente no Exército Brasileiro, denominado Quadro Complementar de Oficiais, no entanto com ampliação na atuação funcional, alcançado o dispositivo castrense, além das demais atividades de assessoramento já desenvolvidas por militares estaduais com formação jurídica, desde que aprovados no Exame da Ordem. Cabe ressaltar, no entanto, que tal corpo jurídico, formado por militares estaduais, atualmente fica adstrito à vedação legal contida no inciso VI do art. 28 do Estatuto da OAB, diante da incompatibilidade da advocacia com a atividade militar, no que se faria necessária alteração no referido diploma federal, excepcionalizando as atividades a serem desenvolvidas descritas no art. 16-A do CPPM. 

            Finalmente, uma terceira solução, seria a utilização do procedimento de produção antecipada de provas, previsto no art. 363 do CPPM, in verbis:

 

“Antecipação de depoimento

Art. 363. Se qualquer testemunha tiver de ausentar-se ou, por enfermidade ou idade avançada, inspirar receio de que, ao tempo da instrução criminal, esteja impossibilitado de depor, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.”(BRASIL, 1969)

 

Cícero Coimbra Neves, Promotor de Justiça Militar no Estado do Rio Grande do Sul, entende que o colacionado diploma castrense merece uma releitura diante da possibilidade de admissão de outras provas, e não somente a testemunhal prestigiada pelo art. 363 do CPPM, como uma forma de aplicação analógica ao Código de Processo Civil (NEVES, 2020, p. 836-837). Neste mesmo sentido reflete Nucci, sobre a produção antecipada de provas:

 

“[…] é um procedimento incidente, de natureza cautelar, determinado de ofício pelo juiz, quando entender indispensável a produção de provas, consideradas urgentes e relevantes, antes de iniciada a ação penal, pautando-se pelos critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade. Deve-se adotar, por analogia, o disposto nos arts. 846[5] e seguintes do CPC, no que for aplicável. De todo modo, autua-se à parte o procedimento de colheita antecipada de provas, intimando-se as partes interessadas (Ministério Público e defensor) para acompanhar seu trâmite. Não tendo sido iniciada a ação penal, pode até mesmo não ter ocorrido, ainda, o formal indiciamento. Por isso, parece-nos fundamental que o juiz indique um defensor público para acompanhar a produção da prova. Se houver alguém indiciado, deve ser intimado para a produção cautelar da prova, devendo comparecer acompanhado de advogado. Trata-se de uma prova determinada pelo juiz e, como já se frisou, de natureza cautelar, razão pela qual as partes podem participar ativamente. Cuidando-se da oitiva de testemunhas, têm elas o direito de fazer reperguntas.” (NUCCI, 2014, p. 410)

 

            Desta forma, é possível admitir novas possibilidades de produção antecipada de provas, a exemplo da oitiva do investigado, com presença de defensor, nos moldes do art. 16-A do CPPM, mesmo porque tal situação pode alterar o rumo do processo, a exemplo da formação opinio delicti por parte do Ministério Público no sentido do arquivamento, quando após análise do interrogatório se convencer da narrativa apresentada pelo investigado, bem como da ausência de justa causa, podendo opinar pelo arquivamento dos autos de inquérito policial militar.

 

5 A (des)necessidade de constituição de defensor para a continuidade da investigação preliminar

            Vencida a exposição sumária da problemática apresentada com o advento do art. 16-A no CPPM, especificamente no tocante aos procedimentos específicos dos parágrafos 3º, 4º e 5º, bem como exposta eventuais possibilidades à celeuma em questão, o fato é que, desde a vigência da Lei nº 13.964/2019 os inquéritos policiais militares começaram a estagnar, diante do impasse de quem deveria ser o defensor indicado.

Algumas Corporações de Polícia Militar, diante do cenário apresentado e sem resposta de outros órgãos estatais para enfrentamento do problema, passaram a orientar seus encarregados de IPM a relatar seus procedimentos de investigação preliminar, sem a realização de atos de instrução, como depoimentos de testemunhas ou ofendidos, realização de perícias que possam ser repetidas, reprodução simulada de fatos, interrogatório, entre outros, o que, ao que tudo indica, à exceção da oitiva do investigado, não parece ser a melhor orientação, diante de alguns problemas que podem surgir.

O primeiro problema visualizado é que sem os atos instrutórios necessários a uma zelosa investigação o IPM carece de elementos informativos, ficando mal instruído e não subsidiando o membro do parquet, em um primeiro momento que atua perante a Justiça Militar, em sua análise quanto aos elementos para formar a opinio delicti. Seguindo o consectário lógico do art. 82, § 2°, do CPPM, de que os autos de inquérito policial militar, nos casos de crimes dolosos contra a vida, deverão ser encaminhados para a justiça comum, temos o surgimento do segundo problema. O Ministério Público Militar ao declinar da atribuição de atuar no feito, e solicitar a remessa dos autos para a Justiça Comum, acaba por entregar ao novo membro do parquet, agora não mais vinculado a Justiça Militar, um IPM carente de elementos informativos, diante do que dois desdobramentos se mostram possíveis.

O primeiro desdobramento deste novo problema é o Promotor de Justiça oferecer denúncia contra o investigado/indiciado, para que dentro do processo criminal sejam produzidas as provas, com presença de defensor, à luz dos princípios do contraditório e ampla defesa, uma vez que o não foi possível dar o atendimento pleno ao comando legislativo previsto no art. 16-A do CPPM. Ressalta-se que, neste caso, a pessoa antes investigada ou indiciada passa a figurar como réu, representando um peso muito maior a ser suportado pelo militar estadual.

Um segundo desdobramento, ainda mais danoso e que tem ocorrido em alguns Estados da Federação, é o retorno dos autos para novas diligências, considerando a carência de elementos informativos, não para a Polícia Militar (o que seria sadio e recomendável, até como solução a celeuma instaurada), mas sim para a Polícia Civil, desnaturando toda a construção e defesa das atribuições de polícia judiciária militar para investigação dos crimes militares envolvendo uso de força letal no exercício da função, a exemplo dos confrontos armados, via de regra, situação que compõem a grande maioria dos casos abarcados pelo art. 16-A do CPPM.

Neste sentido, e diante dos problemas apresentados, surge o questionamento, se de fato há necessidade de constituição de defensor para o prosseguimento na investigação preliminar, nos casos estudados, ou, mais especificamente, se há atos instrutórios a serem realizados cuja presença do defensor seja imprescindível, sob pena de nulidade.

            Há entendimentos doutrinários mais flexíveis que entendem não ser obrigatória a presença de defensor para qualquer ato instrutório, vez que o no caput do art 16-A do CPPM o legislador empregou o verbo “poderá”, não gerando imperatividade, conforme leciona Avena:

 

“E se, comunicado o investigado e intimada a Instituição a que vinculado, ainda assim não foi constituído ou indicado defensor? Pensamos que o dispositivo não torna obrigatória a atuação de advogado, apenas facultando a sua designação (o próprio caput […] usa a semântica “poderá”), o que faz, diretamente, em prol do interessa da citada Instituição e, indiretamente, em favor do servidor investigado. Ora, se não houver, de parte qualquer deles, interesse em assim providenciar, não está a autoridade que preside a investigação obrigada a proceder a nomeação de causídico para acompanhar os atos de apuração, devendo, assim, dar impulso ao expediente sem tal assistência.” (itálicos no original) (AVENA, 2020, p. 357)

 

            Evidentemente, a exegese proposta por Avena não é a melhor interpretação, uma vez que isso esvaziaria por completo o preceito trazido pela Lei nº 13.964/2019, de tal sorte que não se pode admitir uma hermenêutica que entenda que algum novel diploma legislativo seja inserido no ordenamento jurídico sem qualquer efeito concreto.

            Noutro sentido caminha uma doutrina mais moderna, capitaneada por juristas, a exemplo de Renato Brasileiro de Lima e Henrique Hoffmann, que entendem que a investigação não pode ser obstada pela ausência de constituição de defensor, à exceção do ato instrutório de interrogatório do investigado, como se segue:

 

“A constituição de defensor pelo servidor vinculado às instituições dispostas no art. 144 da Constituição Federal não é condição sine qua non para o prosseguimento das investigações. É dizer, ainda que o investigado não tenha constituído profissional da advocacia de sua confiança, ou que a instituição a que o agente público estava vinculado à época dos fatos não indique defensor para a sua representação, isso jamais poderá funcionar como óbice ao prosseguimento das investigações. De mais a mais, uma vez constituído (ou indicado) defensor para a sua defesa técnica, seu acesso deverá ficar restrito aos elementos informativos já documentados no respectivo procedimento investigatório, mas não poderá abranger eventuais diligências em andamento […]” (LIMA, 2020, p. 192)

 

“A ausência do defensor, por não ter sido constituído pelo investigado nem nomeado pela instituição policial, não configura óbice para o prosseguimento da investigação. Isso porque quase todas as diligências policiais podem ser realizadas normalmente sem a participação do advogado (figura facultativa, e não obrigatória em sede policial), que terá acesso a elas somente depois de concluídas e documentadas nos autos […] Apenas quanto ao interrogatório, não deve ser efetuado (na sua parte de mérito, nada impedindo a qualificação) sem a presença do defensor quando indicado pelo suspeito […] Contudo, o fato de essa diligência (oitiva do investigado) não poder ser realizada não impede a concretização das demais medidas apuratórias, sendo dever o Estado iniciar e concluir em tempo hábil a devida investigação criminal. Nessa linha, a concretização da apuração criminal não pode ser obstaculizada pela ausência de defensor constituído ou nomeado nos autos, devendo o delegado de polícia conduzir e concluir o inquérito […]” (HOFFMAN e Outros, 2020, p. 6)

 

Desta feita, demonstra-se que não se faz necessária a constituição de defensor para continuidade da investigação em sede de IPM, salvo para os atos envolvendo o investigado, especificamente interrogatório na sua parte de mérito, no que aparenta ser um equívoco as orientações das Corporações em sentido contrário, de que o procedimento investigatório deve ser relatado e todos os atos instrutórios obstados, a exemplo de oitivas de testemunhas ou realização de perícias, vez que o inquérito não passou a ser contraditório.

            Destaca-se, finalmente, que diante da problemática apresentada e persistindo a ausência de defensor para a defesa do investigado fica obstado o ato de interrogatório, no entanto tal ato sequer é obrigatório (assim como o próprio procedimento investigativo) para a formação da opinio delicti por parte do Ministério Público. Da mesma forma, em que pese doutrina em sentido contrário (CUNHA, 2020, p. 110), o entendimento moderno é que eventual inobservância dos ditames do art. 16-A do CPPM “se trata de mera irregularidade, pois se o legislador quisesse impor nulidade sobre ato do inquérito policial, teria feito de maneira expressa, como impôs a Lei 13.245/16 no artigo 7º, XXI do Estatuto da OAB.” (HOFFMANN e Outros, 2020, p. 5)

 

Conclusão  

Não restam dúvidas que o novel diploma legislativo inserido no CPPM trouxe reflexos nas diversas Corporações policiais existentes, diante de uma celeuma jurídica instaurada quando da impossibilidade de constituição de defensor por parte do investigado, bem como pela instituição de vinculação, por diversos motivos, como alhures exposto.

Longe de tratar-se o procedimento do 16-A do CPPM como um privilégio, restou demonstrado que a inovação representou uma proteção funcional, abarcando  uma maior tutela dos direitos e garantias do servidor militar, diante da necessidade de preservação das funções legais e constitucionais estabelecidas, bem como representa um reforço à legalidade quanto a atribuição das atividades de polícia judiciária militar, nos casos de investigação preliminar de crime militar decorrente de uso de força letal (leia-se, confrontos armados).

No cenário estudado, verificou-se que eventual não observância dos ritos previstos no art. 16-A do CPPM, especificamente ausência de defensor, não podem ser encarados como óbice à continuidade das investigações, sendo que de todo o exposto no presente artigo, destaca-se o seguinte:

 

  • O contraditório e ampla defesa, conforme jurisprudência pátria, não são, de regra, observados na investigação preliminar, no entanto o procedimento contido no art. 16-A do CPPM pode impor uma interpretação mitigada ou incidental aos referidos princípios;
  • Há exceções à aplicabilidade do novel procedimento castrense, a exemplo da autuação de Autos de Prisão em Flagrante Delito, por crime militar, bem como diante da sigilosidade imposta na 1ª fase da investigação preliminar (investigação em sentido estrito);
  • Em que pese entendimentos contrários, da impossibilidade de atuação da Defensoria Pública em prol de militares estaduais, considerando estes não se enquadrarem na condição de hipossuficientes econômicos, atualmente é possível uma leitura constitucional pela sua possibilidade, uma vez que tais servidores encontram-se em uma condição de hipossuficiência técnica (ausência de defensor institucional) e organizacional (vulnerabilidade diante da profissão);
  • A aplicabilidade plena do art. 16-A do CPPM com atuação por parte das Defensorias Públicas é perfeitamente possível, sendo inclusive, no Estado do Paraná, tal possibilidade substanciada pela Lei Complementar nº 238/2021, que promoveu alterações na Lei Orgânica e criou o Núcleo de Atendimento e Defesa dos agentes de segurança pública do Estado do Paraná, ainda carente de estruturação;
  • Outras possibilidades foram aventadas, a frente do cenário de estagnação verificado de procedimentos de investigação preliminares, a exemplo de convênio com a OAB, criação de Corpo Jurídico por parte das Corporações, bem como produção antecipada de provas, em sede processual;
  • O novel procedimento criado, com o advento do art. 16-A do CPPM, cria a possibilidade, considerando uma possível alteração no Estatuto da OAB no que concerne às vedações legais, de melhor utilização de militares estaduais com formação acadêmica jurídica, desde que aprovados no Exame da Ordem, para o desempenho deste específico mister;
  • Não há óbice para a continuidade nas investigações, bem como qualquer nulidade nos atos subsequentes, em eventual ausência de constituição de defensor nos casos previstos no art. 16-A, devendo apenas o interrogatório, na sua parte de mérito, não ser realizado, de tal sorte que outras oitivas, como de testemunhas e de ofendidos, realização de perícias, entre outros, devem prosseguir normalmente, sob pena de comprometimento das investigações, devendo ser o dispositivo ser interpretado diante de uma releitura, considerando a eficácia da apuração estatal.

 

A partir da pesquisa realizada, conclui-se, portanto, que se faz necessária uma releitura Constitucional da possibilidade de atuação da Defensoria Pública frente aos procedimentos elencados no art. 16-A do CPPM, diante da hipossuficiência técnica e organizacional dos policiais militares.

Da mesma forma, a dimensão de aplicabilidade da norma ora estudada, nas apurações dos fatos envolvendo o uso de força letal, não modifica o regime legal do procedimento do Inquérito Policial Militar, sendo que a ampla defesa mitigada, proporcionada pelo advento do art. 16-A, não pode, sob pena de não resultar em uma conclusão elucidativa dos fatos apurados, criar barreiras para o prosseguimento das investigações. O novel diploma castrense também deve ter sua releitura interpretativa condicionada à eficácia das investigações.

 

Referências

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[1] O conceito de instrumento de menor potencial ofensivo é definido pele Lei nº 13.060, de 22 de dezembro de 2014, bem como Portaria Interministerial nº 4226, de 31 de dezembro de 2010, como sendo “aqueles projetados especificamente para, com baixa probabilidade de causar mortes ou lesões permanentes, conter, debilitar ou incapacitar temporariamente pessoas”, bem como “desenvolvidos com a finalidade de preservar vidas e minimizar danos à integridade das pessoas”.

[2] Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I – polícia federal;

II – polícia rodoviária federal;

III – polícia ferroviária federal;

IV – polícias civis;

V – polícias militares e corpos de bombeiros militares.

VI – polícias penais federal, estaduais e distrital.

[3] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

[4] GRINOVER, A. P. Acesso à justiça e o Código de Defesa do Consumidor, in O Processo em Evolução, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1996, p. 116/117.

[5] O mencionado diploma legislativo está atualmente disciplinado no art. 381 do Código de Processo Civil.

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