Autora: SOUSA, Fabiane Deodata. E-mail: [email protected]. Acadêmica do Curso de Direito da Universidade de Gurupi (UnirG), Gurupi-TO.
Orientador: FELLER, Thiago de Almeida. E-mail: [email protected]. Professor Me. Orientador do Curso de Direito da Universidade de Gurupi (UnirG), Gurupi-TO.
Resumo: A presente pesquisa traz estudo sobre o crime de estupro de vulnerável e os tipos de provas periciais realizadas com intervenção a vítima, aos investigados, presos provisórios e condenados pelo delito em questão, com objetivo de demonstrar se o novo método introduzido em nosso país, identificação genética criminal, é eficaz para identificar e punir a autoria deste crime, que traz sérios problemas de saúde e transtornos a vítima que não tem capacidade de se defender ou não possui necessário discernimento para impedir que o crime se consume e venha seguido de consequências. A identificação genética já é uma forte aliada do poder judiciário na elucidação de crimes no Brasil e como parte integrante da Federação, o Tocantins, que passou a ter laboratório próprio recentemente, e a Comarca de Gurupi, na região sul do Estado, pode ser favorecida com este meio de prova, tanto para punir quanto para absolver acusados inocentes.
Palavras-chave: Estupro. Vulnerável. Identificação Genética. Perícia. Prova.
Abstract: This research brings a study on the “vulnerable” rape and the methods of forensic evidence done with involvement of the victim, and the suspect, prisoner under temporary detention or condemned for the crime, with the objective to demonstrate if the new technique – criminal genetic identification – is effective to identifying and punishing the perpetrator of this crime that brings several serious health problems for the victim unable to defend itself or that does not have the necessary discernment to do so. The genetic identification is already an important ally of the Brazilian judicial system, and so the state of Tocantins, as a federation member, and its judicial district of Gurupi can benefit from this technique both to punish perpetrators and to acquit innocents.
Keywords: Rape. Vulnerable. Genetic Identification. Forensic Evidence.
Sumário: Introdução. 1. O crime de estupro contra o vulnerável e a incidência em Gurupi/TO. 2. A relação da vítima com autor e as consequências. 3. Exames periciais como prova em crimes de estupro de vulnerável. 4. A identificação genética em crimes de estupro de vulnerável. Considerações finais. Referências. Anexo A. Anexo B.
Introdução
O presente trabalho apresenta analise do crime de estupro de vulnerável e da identificação genética como método capaz de identificar os autores do delito em questão. A tipificação penal do crime, contido no Art. 217 A do Código Penal, passou a existir no Brasil através da lei 12.015/2009, trazendo a figura do menor de quatorze anos e da pessoa que não possui o necessário discernimento como vítimas, além de abarcar a conjunção carnal e ato libidinoso como punível, abrangendo o gênero feminino e masculino como sujeitos passivos.
A Identificação genética como instrumento de prova foi regulamentado no Brasil através da Lei 12.654/2012, e a criação do Banco de dados e da Rede integrada, através do Decreto 7.950/2013. Recentes alterações ao método de identificação criminal ocorreram por meio da Lei 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime, por trazer alterações a legislação penal e processual penal brasileira.
O presente estudo científico se dar por base ao crescente aumento do número de encarcerados pela pratica de estupro de vulnerável no Estado do Tocantins, o que é confirmado através de relatórios semestrais do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN) e para analisar a eficácia da identificação criminal como método de identificação e punição dos autores do crime em comento na Comarca de Gurupi/TO, usando por base também relatórios de quantitativos de atendimentos das vítimas pelo Instituto Médico Legal da referida Comarca. Neste sentido a problemática “Como a utilização de informações genéticas poderá de fato trazer soluções, quando da melhor identificação e punição de autores de crime de estupro de vulnerável, na Comarca de Gurupi/TO?”.
A partir do momento que os dados coletados passam a fazer parte da Rede Integrada, a polícia, com permissão do juiz, poderá acessar dados genéticos e fazer confronto para identificação de autor dos crimes violentos, hediondos e equiparados, com base em dados não só do Estado do Tocantins, mas de todo país, o que possibilitará que o criminoso seja recolhido do meio da sociedade e cumpra a pena justa. No entanto, uma dificuldade ainda a ser enfrentada, se trata das cifras negras, que segundo Penteado Filho são “o número de delitos que por alguma razão não são levados ao conhecimento das autoridades” (PENTEADO FILHO, 2018, p. 74).
O objetivo da pesquisa é analisar se a utilização de informações genéticas poderá, de fato, trazer soluções quando da melhor identificação e punição dos autores do crime de estupro de vulnerável na Comarca de Gurupi/TO. Neste mesmo contexto, analisar a forma como é desenvolvida a coleta do material genético e os requisitos para que Estados participem da rede integrada de dados, examinar pelo quantitativo de vítimas atendidas pelo IML de Gurupi quantos casos poderiam ser solucionados, verificar pelo quantitativo de encarceramento do Estado quantos indivíduos serão submetidos a identificação genética e por fim propor medidas que possam assegurar a proteção dos direitos das vítimas, bem como apontar medidas capazes de melhor desvendar, com eficácia, a identidade dos infratores.
Neste sentido, a pesquisa visa demonstrar à sociedade a eficácia deste novo método implantado no Brasil e como o crime de estupro de vulnerável já pode ser melhor solucionado com a identificação genética, uma vez que existe a possibilidade de identificar este tipo de material em “locais de crime, vestígios biológicos tais como sangue, saliva, pelos, espermas, fragmentos de tecido humano, roupas utilizadas pelo delinquente” (BASSO, 2014, p.32) que colaborarão com menor possibilidade de erro quanto a autoria. Ainda, a pesquisa traz importância científica por tratar de um assunto relevante, que esta em fase de aperfeiçoamento no país e apesar de recentemente adotado, já possui inovações legislativas.
A metodologia utilizada para análise de dados foi a abordagem bibliográfica cujo objetivo foi de obter informações de forma a contribuir para compreensão do tema em questão, além de dados estatísticos que possibilitaram uma conclusão sobre a problema estabelecido. Os dados estatísticos estão apresentados através gráficos, enquanto que a revisão de literatura terá citações diretas e indiretas, e sínteses acerca das informações apresentadas.
O trabalho está dividido de forma que no primeiro momento explana sobre o crime de estupro de vulnerável e a ocorrência deste na comarca de Gurupi/TO, apresentado dados colhidos quanto a quantidade de casos atendidos entre anos 217 a 2019. Na segunda sessão traz informações sobre relação das vítimas com autor e as consequências sofridas a partir da violência sexual, onde é apresentado se os autores são conhecidos ou desconhecidos das vítimas. No terceiro momento é apresentado os tipos de provas utilizadas quando ocorrem crimes sexuais. E na última sessão é tratado sobre método de identificação genética em crimes de estupro de vulnerável, desde o regulamento deste método no Brasil até as recentes inovações introduzidas em 2019 e uma avaliação de quantitativo de presos pelo crime em questão, que terão materiais colhidos e informações constadas na Rede Integrada.
1 O CRIME DE ESTUPRO CONTRA O VULNERÁVEL E A INCIDÊNCIA EM GURUPI/TO
No capítulo II, dos crimes contra Dignidade Sexual, tipificado no Art. 217-A do Código Penal Brasileiro, está capitulado o Crime de Estupro de Vulnerável, que descreve como ato criminoso praticar conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de quatorze anos de idade, além daqueles que por enfermidade ou deficiência mental, não tenham discernimento para consentir com a prática sexual. Assim dispõe o Código Penal sobre a figura delitiva em analise:
“Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos
- 1oIncorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caputcom alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência
- 2o(VETADO)
- 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos
- 4o Se da conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos
- 5º As penas previstas no capute nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.” (BRASIL, 1940).
A figura supracitada, prevista no Código Penal, não exige que seja praticada com ameaça ou violência, apenas que se consume com um dos sujeitos passivos descritos, seja o menor de 14 (quatorze) anos ou aquele(a) que não tenha discernimento ou que não possa oferecer resistência.
Quando se trata do agente passivo menor de 14 anos, diz respeito tanto ao sexo feminino quanto ao masculino. Um dos requisitos para imputação desta prática é que o agente que o comete o crime não tenha conhecimento da idade da vítima, por não ser possível determinar através das características físicas desta, conforme observa Rogério Greco:
“No que diz respeito à idade da vítima, para que ocorra o delito em estudo, o agente, obrigatoriamente, deverá ter conhecimento de ser ela menor de 14 (catorze) anos, pois, caso contrário, poderá ser alegado o chamado erro de tipo que, dependendo do caso concreto, poderá conduzir até mesmo à atipicidade do fato, ou à sua desclassificação para o delito de estupro, tipificado no art. 213 do Código Penal.” (GRECO, 2017, p. 1.188).
O mesmo autor, ao comentar o Código Penal Brasileiro, descreve que para ser uma figura vulnerável, não depende apenas de idade, como também pode ser aquela que não tem discernimento ou que não possa oferecer resistência, não importando se o criminoso sexual o encontrou nesse estado ou se foi o responsável por deixá-la assim (GRECO, 2017).
Fernando Capez faz observação quando ao termo vulnerável, esclarecendo que nesta figura penal que envolve o menor de 14 anos de idade, não se pode fazer avaliação do crime por consentimento. O doutrinador entende que:
“Vulnerável é qualquer pessoa em situação de fragilidade ou perigo. A lei não se refere aqui à capacidade para consentir ou à maturidade sexual da vítima, mas ao fato de se encontrar em situação de maior fraqueza moral, social, cultural, fisiológica, biológica etc. Uma jovem menor, sexualmente experimentada e envolvida em prostituição, pode atingir à custa desse prematuro envolvimento um amadurecimento precoce. Não se pode afirmar que seja incapaz de compreender o que faz. No entanto, é considerada vulnerável, dada a sua condição de menor sujeita à exploração.” (CAPEZ, 2018, p. 117)
No ano 2018, os crimes contra a dignidade sexual, dispostos no Código Penal Brasileiro, sofreram alterações com a vigência da Lei 13.718. Segundo o descrito no §5° do Artigo 217-A, a experiência sexual e consentimento do menor, agente passivo da figura em questão, são irrelevantes para a caracterização do crime. Segundo posição doutrinária de Rogério Sanches, que em artigo publicado comentou as modificações trazidas pela referida Lei, a introdução do §5º vem ao encontro com o disposto no caput do Art. 217-A, não modificando o tipo penal, apenas reafirmando entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça (SANCHES, 2018).
O Superior Tribunal Justiça, no ano 2017, através da Súmula 593, já havia interpretado que o consentimento, a experiência ou envolvimento amoroso do menor de 14 anos com autor é irrelevante:
“Súmula 593 – O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente” (STJ, 2017).
Para melhor entender o tipo penal, é indispensável compreender os tipos de ação empregada pelo autor, que se dividem em conjunção carnal e ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Conforme assevera Gonçalves:
“A conjunção carnal é a penetração do pênis na vagina. Outros atos libidinosos são todos aqueles que têm conotação sexual, como o sexo anal, oral, introduzir o dedo ou um objeto na vagina ou no ânus da vítima, passar as mãos nos seios ou nádegas etc.” (GONÇALVES, 2018, p. 614).
O Art. 234-B determina que os processos que envolvam crimes sexuais correm em segredo de Justiça. Capez (2018, p.68) comenta sobre esse tipo de publicidade processual:
“Esta é a chamada publicidade restrita, segundo a qual os atos são públicos só para as partes e seus procuradores, ou para um reduzido número de pessoas. A restrição se baseia no art. 5º, LX, da CF, segundo o qual “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem” (CAPEZ, 2018, p.68).
Como se observa e diante do já exposto, os crimes contra dignidade sexual, onde se inclui o estupro de vulnerável, atinge a dignidade da pessoa humana e afeta sua intimidade que deve ser preservada e por isso, esse tipo de investigação o ação penal devem estar restrito a parte e seus procurador, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, evitando exposições.
Realizada pesquisa junto ao Instituto Médico Legal de Gurupi/TO, quanto aos dados de estupro de vulnerável, ocorridos entre anos 2017 a 2019, conforme se observa arquivos apresentados em “Anexos A e B”, foi possível obter a informação do quantitativo de vítimas por sexo, conforme tabela abaixo apresentada:
Fonte: IML Gurupi-TO, 2017 a 2019.
É possível observar que a quantidade de vítimas do sexo feminino é bastante superior ao de vítimas do sexo masculino.
2 A RELAÇÃO DA VÍTIMA COM AUTOR E AS CONSEQUÊNCIAS
Ter uma figura penal que ampare o vulnerável não é suficiente para que exista a efetiva punição, uma vez que outros fatores, dentre eles o emocional, são empecilhos para que o poder judiciário tome conhecimento dos fatos e aplique efetivamente a pena cabível. Rogério Greco, ao comentar o Art. 217-A do Código Penal, faz menção ao abalo psicológico que a criança sofre ao ser vítima de um criminoso sexual, afirmando que muitas delas preferem se calar a ter que compartilhar o fato a outras pessoas devido ao medo que sentem (GRECO, 2017).
Renata Stéphanie Cavalcante Correia em sua pesquisa sobre a delinquência sexual aponta que neste tipo de crime, as vítimas em sua maioria conhecem o estuprador, e em quantidade considerável os abusadores são do núcleo familiar. Segundo a autora dentre as motivações que levam a criança a se calar está o fato de que elas não querem acreditar que alguém conhecido tenha lhe causado mal, por tentar esquecer o trauma, por se sentirem culpadas ou por medo de como as pessoas reagirão se contar o que aconteceu (CORREIA, 2013).
Houve também na pesquisa solicitada junto ao IML de Gurupi/TO, ainda no espaço de tempo 2017 a 2019, questionamento quanto a existência do vínculo entre as vítimas de estupro de vulnerável os autores dos referido crime, insto feito para análise da realidade do que ocorre na Comarca de Gurupi/TO, sendo refletido na tabela abaixo (Anexo B):
Fonte: IML Gurupi/TO, 2017 a 2019.
De acordo com os dados apresentados é possível confirmar que o número de autoria que não são conhecidas pela vítima vulnerável é ínfima, diante da realidade de violência enfrentada por elas através de autorias familiares ou do círculo de convivência.
Dispõe a Constituição Federal, Lei maior do ordenamento jurídico brasileiro, a quem compete a responsabilidade sobre a criança e adolescente:
“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” (BRASIL, 1988)
Mesmo sendo dever de a família preservar a dignidade do menor, é no núcleo familiar que acontece muitos casos de Estupro de vulnerável. A vítima permanece no controle do violentador, assim, motivada por sentimentos como medo do agressor e da família, pelo sentimento de culpa, e por temer o abandono daqueles que ama, prefere fica silentes a ter que denunciar. (FERTONARI, 2011).
Assim, surgem as cifras negras que podem ser conceituadas como as informações de fatos delituosos que não chegam ao conhecimento da polícia e do judiciário, ou não elucidados, e por este motivo não são punidos.
Filho, ao fazer uma análise das cifras negras em um contexto geral dos crimes, descreve possíveis causas para a existência destas:
“[…]1) a vítima omite o ato criminoso por vergonha ou medo (crimes sexuais); 2) a vítima entende que é inútil procurar a polícia, pois o bem violado é mínimo (pequenos furtos); 3) a vítima é coagida pelo criminoso (vizinho ou conhecido); 4) a vítima é parente do criminoso; 5) a vítima não acredita no aparato policial nem no sistema judicial etc.” (PENTEADO FILHO, 2018, p. 51)
Como bem definido nos critérios descritos acima, as vítimas de crimes sexuais omitem a informação por vergonha de reprovação, seja da família, da sociedade ou por medo do delinquente que para ver a prática impune, intimida a vítima a se calar.
Além destes motivos, a vítima deixa de comunicar crimes sexuais por se sentir desconfortável com o andamento do processo perante o judiciário, por receio dos questionamentos e julgamentos das pessoas, medo de denunciar o agressor que é familiar, dentre outros motivos. (QUEIROZ, 2015).
Conforme destaca Patrícia Cristina Carneiro Fertonani, em seu estudo sobre o estupro de vulnerável e as consequências, afirma que a experiência sexual prematura encadeia disfunções alimentares, torna a criança agressiva, afeta desenvolvimento nos estudos, a relação afetiva com outras pessoas mesmo que próximas, gera quadros de ansiedade e depressão (FERTONANI, 2011).
Faz-se importante mencionar outros pontos relevantes trazidos pelo Código Penal sobre a prática deste crime. O Art. 226, II do CP dispõe que em casos que envolvam como agente ativo o ascendente, padrasto, madrasta, irmão, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, receptor ou empregador da vítima ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, a pena será majorada de metade. A relação de parentesco ou de autoridade leva ao aumento de pena por sofrer maior reprovação social (GRECO, 2017).
Para melhor descrever a autoria delitiva do estupro de vulnerável, o abusador está inserido em meio a sociedade, nas diversas situações econômicas, étnicas e independente de crenças. Podem ser classificados em situacionais, que não conseguem controlar seus impulsos e desejos, mesmo não possuindo alterações psíquicas, e os preferenciais que usam de seus instintos e atitudes criminosas para satisfação sexual, o que fazem com bastante frequência até que sejam descobertos como é o caso dos seriais killers. (CORREIA, 2013).
3 EXAMES PERICIAIS COMO PROVA EM CRIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL
Noberto Avena conceitua prova como sendo “o conjunto de elementos produzidos pelas partes ou determinados pelo juiz visando à formação do convencimento quanto a atos, fatos e circunstâncias” (AVENA, 2018, p.537).
As provas podem ser classificadas de acordo com objeto em diretas, quando são capazes em sua natureza de comprovar o fato e indiretas quando se analisa um critério secundário capaz de esclarecer o fator principal do crime. Quanto ao valor classifica-se em prova plena, que são aquelas possuem valor probatório suficiente para formação de convencimento do julgador, e prova indiciária, que não depende de uma certeza absoluta para uma decisão provisória. Na avaliação de causa classifica-se em prova real, que pode ser encontrada em ambientes ou coisas externas e prova pessoal, que são as afirmações pessoais adquiridas através de declarações das vítimas, depoimentos e interrogatório. Por fim, quanto à forma classifica-se provas testemunhais e documentais, cujo tipo em si é autoexplicativo, e as materiais, advindas de exames que dependem de análise de critérios das ciências naturais que analisam a biologia, física e química para chegar a uma conclusão sobre determinado fato. (CAPEZ, 2018).
Como já descrito no tópico inicial, o crime em questão pode ocorrer através da conjunção carnal ou ato libidinoso. O primeiro deixa vestígios, enquanto que o segundo depende do tipo de ato e com quem se pratica. Para esclarecer, o ato sexual entre dois homens é considerado como ato libidinoso, uma vez que a conjunção carnal depende de penetração de órgão sexual masculino em órgão sexual feminino. Havendo penetração de órgão sexual feminino ou do ânus, deixarão vestígios, passando a existir a necessidade de “realização do exame de corpo de delito, direto ou indireto.” (GRECO, 2015, p. 499).
Em se tratando de vestígios em crimes sexuais, o corpo de delito é o esperma. Estes vestígios podem ser encontrados em manchas nas roupas, lençóis, almofadas, móveis, no chão, tapetes entre outros. Ainda, através de retirada do material da cavidade do órgão feminino (ABRAHÃO, 2014).
Atualmente já existe no Brasil outro tipo de prova de significância, que foi introduzido pela Lei 12.654/12, é Identificação genética, através de DNA, e “esses testes também podem ser feitos em sangue, pelos e na saliva do autor” (FRANÇA, 2017, p.697).
Conforme Genival Veloso França, em sua doutrina de Medicina Legal:
“Sempre que possível, esses exames devem ser antecedidos por um histórico da vítima que justifique a perícia, relativo aos atos sexuais praticados, na sua própria linguagem, assim como informações sobre hora, local e condições especialíssimas como foram levados a efeito, a despeito do número de relações, se foram no mesmo ou em dias sucessivos, a posição em que a vítima foi colocada e o que mais tenha relação e interesse ao caso concreto.
Quando se tratar de crianças muito pequenas, deve-se ter muito cuidado com as alterações encontradas e seu acompanhante deve declarar objetivamente em que bases justifica suas suspeitas”. (FRANÇA, 2017, p.697).
Cabe considerar que a figura do estupro de vulnerável, como já explanado anteriormente, existe tanto com a conjunção carnal, como com ato libidinoso. O primeiro deixa vestígios, enquanto que o segundo pode ou não permitir que se analisem vestígios através de exame pericial, o que torna frágil a probabilidade de chegar a uma conclusão, visto que em muitos casos existe apenas a palavra da vítima sobre o fato. Guedes, Leite e Aguera analisam que:
“Dentre as alterações trazidas pela redação da lei 12.015/09 deve-se destacar que a fusão do crime de atentado violento ao pudor ao novo crime de estupro possibilitou ainda mais imputações ardilosas, visto que o tipo penal passou a não mais exigir a conjunção carnal para a configuração do crime, tal como o entendimento dos tribunais por ser dispensável o exame pericial de corpo de delito, cabendo ao magistrado à incumbência de aferir a veracidade da alegação da vítima. “(GUEDES et. al., 2016. p.81)
O que os autores demonstram através da consideração supracitada, é que existe uma fragilidade de caráter probatório na figura penal do crime de estupro de vulnerável, introduzida no Código Penal no ano de 2009, porquê o delito não poderá ser provado com o exame da vítima em todos os casos, visto que o ato libidinoso nem sempre deixará vestígios materiais suficientes, e existirá apenas a palavra da vítima para ser avaliada pelo poder judiciário, e por isso neste meio termo existirão alegações falsas e capazes de incriminar um inocente.
Ainda sobre a pesquisa de dados ao Instituto Médico Legal de Gurupi/TO, foi solicitada a quantidade de vítimas de estupro de vulnerável em que foi possível colher materiais genéticos para eventual identificação do autor, no entanto a resposta do órgão não foi satisfatória a pesquisa, uma vez que afirmaram que todos os materiais genéticos encontrados na vítima são encaminhados para exame laboratorial, sem informar números em que fosse possível uma conclusão sobre a eficácia da prova genética nos casos atendidos.
Sabe-se de acordo com os dados solicitados ao IML (anexo B), o quantitativo de vítimas atendidas naquele órgão entre os anos pesquisados:
Fonte: IML Gurupi/TO, 2017 a 2019.
4 A IDENTIFICAÇÃO GENÉTICA EM CRIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL
Até o ano de 2012 no Brasil, a identificação criminal era regulamentada pela Lei 12.037/09, que previa a datiloscopia e fotografia como meios de reconhecimento do autor de crime (BASSO, 2014). Então, a partir da Lei 12.654/12 foi permitido a coleta de material genético como nova forma de identificação.
A Lei 12.654/12 alterou a Lei de Identificação Criminal e a Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84), e trouxe duas formas distintas de coleta, sendo as realizadas no investigado e no apenado, comentadas por Lopes Jr., a saber:
“[…] para o investigado, destina-se a servir de prova para um caso concreto e determinado (crime já ocorrido); já em relação ao apenado, a coleta se destina ao futuro, a alimentar o banco de dados de perfis genéticos e servir de apuração para crimes que venham a ser praticados e cuja autoria seja desconhecida “ (LOPES JR, 2016, p. 240)
Para melhor compreender a coleta de materiais genéticos, que se faz como novo meio de prova introduzido pela Lei 12.654/12, Portella traz uma definição da genética forense:
“[…] nada mais é do que uma genética usada para a resolução de crimes, é uma ciência elencada nos conhecimentos e técnicas da genética e da biologia molecular que visa auxiliar na identificação humana na esfera jurídica e na elucidação de crimes. Trata-se dos responsáveis pela variabilidade genética na população humana aplicados aos problemas legais e judiciais. “(PORTELLA el. al., 2017, p. 1)
Colhido material genético e analisado em laboratório próprio, as informações colhidas passam a ser dados informatizados que comporão um Banco de Dados Nacional, de caráter sigiloso, que poderá ser acessado com autorização do poder judiciário. Os crimes que apresentas vestígios, como estupro e homicídio, são melhor solucionados, nestas circunstâncias. (SCHULZ, 2018)
A coleta de forma adequada e indolor não poderá “revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas, exceto a determinação genética de gênero” (LOPES JR, 2016, p. 240). A finalidade da coleta não é desvendar crime através de características físicas como fez Cesare Lombroso, que definiu estupradores com as seguintes características:
“Muitos estupradores têm os lábios grossos, cabelos abundantes e negros, olhos brilhantes, voz rouca, alento vivaz, frequentemente semi-impotentes e semi-alienados, de genitália atrofiada ou hipertrofiada, crânio anômalo, dotados muitas vezes de cretinice e de raquitismo.” (LOMBROSO, 2007, p. 141).
Como dispõe o Art. 159 do Código de Processo Penal, o exame pericial será realizado por peritos oficiais ou na falta destes por pessoas idôneas, com curso superior. Aury Lopes Jr discorre sobre prova técnica pericial:
“O perito oficial ou os dois peritos nomeados deverão ter acesso ao lugar ou objeto a ser periciado e, no prazo máximo de 10 dias (podendo haver prorrogação em casos excepcionais – art. 160, parágrafo único, do CPP), deverão apresentar um laudo minucioso sobre o examinado, bem como responderão os eventuais quesitos (perguntas) que lhes forem feitos pelo juiz, MP ou querelante, assistente da acusação e defesa.” (LOPES JR., 2016, p. 234).
Até o advento da Lei 13.964/19, que trouxe alterações ao direito penal e processual penal, existiam duas possibilidades de submeter sujeito ao recolhimento do DNA. Uma delas está disciplinada no Art. 5° da Lei 12.037/09 permitindo que seja colhido material genético durante fase de procedimento em instrução nas Delegacias de Polícia ou durante instrução processual pelo poder judiciário, desde que fundamentadas e autorizadas pelo magistrado. A segunda possibilidade era disciplinada no Art. 9ºA da Lei 12.654/12 que permitia colher material de condenados por crimes hediondos de natureza grave, após processo transitar em julgado, para garantir provas futuras. (LOPES JR., 2016).
No entanto, a partir da referida Lei, denominada Pacote Anticrime, o Art. 9 A da Lei de Execução Penal foi vetado pelo Presidente da República, com a justificativa de que fere o interesse público o que estava disposto no caput do referido artigo que até então mencionava que a identificação genética abrangeria crimes hediondos disciplinados no Art. 1° da Lei 8.072/90, sem considerar os equiparados a hediondos dispostos no Art. 2° da mesma lei. Guilherme de Souza Nucci, em sua doutrina, analisando os critérios de crimes cometidos pelo individuo para qual era permitido a identificação genética, afirma que o método de identificação deveria abranger todos os condenados, e não dá atenção apenas aos mais graves, o que facilitaria menor probabilidade de erro pelo poder judiciário (NUCCI, 2019).
Através da Lei 12.654/12, que acrescentou o Art. 9º A da Lei 7.210/84, hoje vetado como já mencionado, foi atribuída a obrigatoriedade de submissão do condenado por crimes hediondos a identificação genética, que apesar das inúmeras discussões em torno do tema, não era considerada inconstitucional, pelas instâncias superiores diante da existência da referida lei que a disciplina.
No ano de 2016 o Supremo Tribunal de Justiça, através de Ministra Carmém Lucia, julgou procedente Reclamação 24484, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra acórdão da Quinta Câmara Criminal do Tribunal daquele Estado, por ter reformado decisão que determinava a identificação genética de uma ré sentenciada pelo tribunal do júri, por prática de crime de homicídio. A Ministra fundamentou usando por base legal a ofensa a Cláusula de Reserva de Plenário disposta no Art. 97 da CF/88 e Súmula Vinculante 10 do STF, uma vez que havia alegação de inconstitucionalidade inexistente. Para melhor compreensão:
“Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.” (BRASIL, 1988)
“SÚMULA VINCULANTE 10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”. (BRASIL, 2009)
Sobre a submissão obrigatória a colheita de material genética tão questionada, Ary Lopes Jr comenta:
“Submeter o sujeito passivo a uma intervenção corporal sem seu consentimento é o mesmo que autorizar a tortura para obter na confissão no interrogatório quando o imputado cala, ou seja, um inequívoco retrocesso (gerando assim uma prova ilícita). Mas os direitos fundamentais não são absolutos e, com o advento da Lei n. 12.654/2012, autorizou o legislador brasileiro na intervenção corporal – sem o consentimento do imputado – para obtenção de material genético.” (LOPES JR, 2016, p. 239).
Faz-se necessário mencionar que a Lei 13.964/19 também acrescentou o §8° ao Art. 9º A e inciso VIII, ao Art. 50 ambos da Lei 7.210/84, este último que trata de faltas disciplinares, para estabelecer que o condenado que se recusar a se submeter ao procedimento de identificação terá cometido falta grave.
Até o advento da Lei 13964/2019, o tempo de armazenamento do material genético disposto na Lei 12.037/2012, Art. 7º- A, determinava que o material genético colhido fosse armazenado até a prescrição do delito em questão, no entanto, o referido artigo sofreu alterações e passou a determinar que “as hipóteses de exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá nos casos de absolvição do acusado ou no caso de condenação do acusado, mediante requerimento, após vinte anos do cumprimento da pena.” conforme observa David Metzker (METZKER, 2020, p. 81).
O Banco Nacional de Perfis Genéticos (BNPG) e da Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos (RIBPG), instituídos pelo Decreto nº 7.950, já demonstrou resultados positivos. No ano 2018, foi possível identificação de um criminoso sexual em série, que atuava em diversos estados da federação, motivo pelo qual o Brasil conqistou o terceiro lugar no programa internacional DNA Hit of the Year, em maio do ano de 2019, demonstrando assim a importância da Rede Integrada de Dados, permitido através da inovação tecnológica aderida em nosso país.
De acordo com o Manual de Procedimentos Operacionais da Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos, os requisitos a serem cumpridos, para implantação deste são:
“[…]de experiência laboratorial, de qualificação técnico-científica do pessoal para a execução das análises (incluindo atividades como procedimentos de coleta, interpretação dos resultados e emissão do laudo pericial), de estrutura física (em termos de equipamentos e instrumentos, dos procedimentos e metodologias aplicadas às análises) e de monitoramento do cumprimento destas atividades, conforme padrões estabelecidos. Também serão exigidos requisitos quanto à estruturação, utilização, implantação, monitoramento e gerenciamento do banco de perfis genéticos.” (RIBPG, 2013, p.6)
No Tocantins, o Laboratório de Genética Forense fora inaugurado no dia 14 de novembro do ano de 2019, na capital Palmas, e o Estado passa então a não depender de outras unidades da federação para análise de materiais coletados.
A identificação genética, no contexto já descrito, não pode ser analisada apenas como meio de incriminação, pois assim como permite identificar o autor de fatos delituosos, também torna possível que sujeitos acusados injustamente, sejam inocentados. Sauthier em sua pesquisa sobre a Lei 12.037/09, afirma que se existir um erro, haverá possibilidade tanto de prender um inocente quanto de liberar um culpado, que pode se tornar reincidente, e acrescenta sobre as práticas indevidas de criminosos que tentam atrapalhar dando informações erradas sobre quem são (SAUTHIER, 2012).
No ano de 2018, através do Bando de Dados Genéticos, foi possível no Estado do Rio Grande do Sul, que um condenado a onze anos de prisão pelo crime de estupro fosse inocentado após cumprir sete anos por um crime que não cometeu. Esta foi a primeira coincidência genética verificada no Brasil através de análise do Banco de Dados, que levou ao verdadeiro autor do crime que havia cometido outros dois crimes da mesma natureza. (RIBPG, 2019).
Por fim, Ary Lopes Junior nos chama atenção para ocorrência de erros ou manipulação de dados usados como prova:
“Também não se pode desconsiderar a possibilidade de manipulação desta prova, não apenas no sentido mais simples, de falhas na cadeia de custódia da prova, laudos falsos, enxerto de provas etc., mas também na possibilidade de fraudar o próprio DNA.” ( LOPES JR, 2016, p.242).
O Manual de Procedimentos Operacionais (2019), aprovado por um comitê gestor, orienta como deve funcionar o procedimento que se inicia na coleta de material genético e segue até o resultado e armazenamento de dados. Para evitar erros em resultados das análises destes materiais colhidos, um dos requisitos exigidos é que “as coincidências encontradas devem ser revisadas, confirmadas e classificadas” (RIBPG, 2019. p.8)
No Estado do Tocantins, de acordo com relatórios do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), o número de presos condenados pela prática do crime de estupro de vulnerável tem aumentado, e os presidiários dos últimos três anos é do gênero masculino, conforme tabela abaixo:
Fonte: DEPEN, 2017 a 2019.
Mesmo que seja recente a implantação do Banco de Dados no Estado do Tocantins, a coleta de material genético já estava sendo realizada. Um dos requisitos estabelecidos para implantação do laboratório é a experiência laboratorial que precisa contar com “cinquenta laudos periciais criminais de exame de DNA humano”. (RIBPG, 2013, p. 4)
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com o presente estudo sobre a identificação genética criminal foi possível constatar que o Brasil conta com a tecnologia como forte aliada no combate ao crime, e essa realidade existe no mais novo Estado Tocantins, inclusive beneficiará a elucidação de crimes de estupro de vulnerável na Comarca de Gurupi/TO.
Através do estudo dos dados pesquisados junto ao IML de Gurupi, verificou-se que na maior parte dos atendimentos, o suposto autor do crime é alguém desconhecido da vítima, e uma boa parte dos casos são praticados por indivíduos que são da família ou possui proximidade a esta. Com a identificação genética a probabilidade de identificar o autor é maior, pois se trata de um meio de prova bastante eficiente, quando não se tem na maioria dos casos, ao menos testemunhas para instruir um inquérito policial ou a instrução processual.
Foi possível confirmar também com o levantamento de dados junto ao Instituto Médico Legal de Gurupi/TO que os materiais genéticos colhidos nas vítimas são encaminhados para laboratório próprio na capital Palmas/TO e, o Estado já possui laboratório próprio para analisar e informatizar dados genéticos, além de que será possível ter acesso a informação de outros Estados e melhor solucionar seus casos.
Com a demonstração de dados do Departamento Penitenciário Nacional foi possível verificar que o número de encarceramento no Tocantins tem aumentado e que os indivíduos encarcerados por este delito são de sexo masculino, além de que a partir da coleta de matérias genéticos destes, os dados estarão armazenados e garantirão possíveis provas futuras e elucidações de crimes.
Através do lançamento de dados genéticos pelos Estados da federação a Rede Integrada permite que a instrução processual obtenha êxito e o poder judiciário deixará de sentenciar como base em provas mínimas, quando neste tipo de crime o máximo que se tem é palavra da vítima, e pode estar induzida a erros. Sem deixar de registrar que o método também é eficaz para inocentar pessoas injustamente condenadas.
A identificação genética não só é constitucional como está determinada em lei e hoje com o advento das recentes modificações introduzidas pela Lei 13.964/ 2019 passou ser obrigatório que condenado forneça suas informações genéticas o que trará eficácia na identificação de criminosos sexuais e sua punição, uma vez que o direito fundamental destes não deve ser absoluto quando existem vítimas com direitos a dignidade e intimidade violadas por um delinquente que precisa ser punido e retirado da sociedade.
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Anexo B
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