Da análise acerca da (in)constitucionalidade da CONDECINE à luz do Mandado de Segurança Coletivo nº 1000562-50.2016.4.01.3400

Resumo: Faz-se neste estudo uma análise não exaustiva acerca da condição de constitucionalidade da Contribuição Para o Desenvolvimento Da Indústria Cinematográfica Nacional – CONDECINE, criada e regulamentada pela Medida Provisória 2228-1/2011 e alterada pela Lei 12485/2011. As considerações quanto a (in)constitucionalidade se dão com fulcro nos princípios da legalidade tributária e da referibilidade, diante da classificação do tributo com base na teoria quinquipartite como Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE. A análise é feita à luz do Mandado de Segurança Coletivo, processo de número 1000562-50.2016.4.01.3400, impetrado pelo Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal – SINDITELEBRASIL, e também da Suspensão de Segurança de número 5.116 julgada pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal.

Palavras-chave: CONDECINE. CIDE. Inconstitucionalidade.

Abstract: This study analyzes, although not thoroughly, the constitutionality of the Contribution for the Development of the National Film Industry – CONDECINE, tax that was created and regulated by Provisional Measure 2228-1/2011, and amended by Law 12485/2011. The arguments concerning its (un)constitutionality presented here are supported by the principles of the taxation law and referibilidade, and take into account the classification of the aforementioned tax based on the quinquipartite theory as Contribution for Intervention in the Economic Domain – CIDE. This analysis was made from the perspective of the Collective Injunction 10000562-50.2016.4.01.3400, filed by the national phone-company association, SINDITELEBRASIL, and of the Security Suspension no. 5.116, judged by the President of the Supreme Federal Court.

Keywords: CONDECINE. CINE. Unconstitutionality.

Sumário: Introdução. 1. Classificação da Espécie Tributária. 1.1. Teoria Quiquipartite. 1.2. Contribuições Especiais. 1.2.1 Contribuição de intervenção no domínio econômico. 2. Da CONDECINE. 2.1 Breve Histórico. 2.2 Das Espécies de CONDECINE. 3. Da Análise Acerca Da Constitucionalidade Da CONDECINE. 3.1. Do Princípio Da Legalidade e Sua Aplicabilidade Em Relação À CONDECINE. 3.1.1 Princípio da Legalidade. 3.1.2 O princípio da legalidade e instituição da CONDECINE por medida provisória. 3.2 Da Ampliação Do Conceito De Contribuinte. 3.3 A Constitucionalidade Da CONDECINE À Luz Dos Recentes Julgados. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Não há questionamento sobre a importância de comunicação na sociedade moderna, inclusive sendo essa chamada de Sociedade da Informação, como bem descreve Luís Manuel Borges Gouveia (2016):

“A Sociedade da informação está baseada nas tecnologias de informação e comunicação que envolvem a aquisição, o armazenamento, o processamento e a distribuição da informação por meios electrónicos, como a rádio, a televisão, telefone e computadores, entre outros. Estas tecnologias não transformam a sociedade por si só, mas são utilizadas pelas pessoas em seus contextos sociais, económicos e políticos, criando uma nova comunidade local e global: a Sociedade da Informação.”[1]

Dentre os meios de comunicação, a Lei Geral das Telecomunicações nº 9.472/1997 define telecomunicação como: “[…] transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza”.[2]

Em meio às diversas exações tributárias que incidem sobre a prestação de serviços de telecomunicações, a Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional – CONDECINE – foi instituída pela Medida Provisória de número 2.228-1 de 2001[3] e alterado pela Lei 12.485 de 2011[4], conhecida como Lei da TV Por Assinatura, e tem sido objeto de debates judiciais sobre sua constitucionalidade e sua incidência, ou não, para empresas de telecomunicações que não se beneficiem diretamente do tributo.

A incidência da referida exação se dá por três maneiras diferentes: CONDECINE Títulos, CONDECINE Teles e CONDECINE Remessa. No que tange à espécie Teles deste tributo, esta tem sido alvo de debates judiciais de modo que fora impetrado Mandado de Segurança Coletivo (Processo 1000562-50.2016.4.01.3400) pelo Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal – SINDTELEBRASIL, questionando a constitucionalidade da CONDECINE, em razão das alterações providas pelo Art. 26 da lei 12.485/2011[5], no qual se pretendia suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo à mencionada contribuição das empresas filiadas ao sindicato ora impetrante.

Portanto, pertinente se faz o debate perante sua regularidade, incidência e constitucionalidade, uma vez que a modalidade de CONDECINE em pauta gera mais de R$1.000.000.000,00 (um bilhão de reais) para os cofres públicos anualmente, tendo, assim, grande impacto econômico.

1 CLASSIFICAÇÃO DA ESPÉCIE TRIBUTÁRIA

Primeiramente, faz-se necessário discriminar noções introdutórias ao tema com objetivo de identificar a classificação tributária da CONDECINE e os princípios que a norteiam, de modo a basilar as interpretações acerca do escopo desse artigo.

O Código Tributário Nacional (CTN), em seu artigo 3º, conceitua tributo como “toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.[6]

Dessa forma, tributo consiste em obrigação pecuniária não sancionatória de origem legal, sendo que o credor da obrigação é o Estado ou outras entidades não estatais com fins de interesse público, de modo que tal prestação é arrecadada para o financiamento das despesas públicas.

1.1. TEORIA QUIQUIPARTITE

Segundo José Eduardo Soares de Melo (2010), “A importância das classificações reside, sobretudo, na sua utilidade, na fixação de critérios seguros e uniformes para interpretar e aplicar as regras de cada tipo tributário, consoante seu peculiar regime jurídico.” [7]

É de conhecimento que existe manifesta divergência doutrinária acerca da classificação dos tributos, todavia, consoante posicionamento do Supremo Tribunal Federal[8], o atual sistema tributário brasileiro é composto por cinco tributos à luz da teoria quinquipartite.

Por conseguinte, a pentapartição leva em consideração os impostos (1), as taxas (2), as contribuições de melhoria (3), os empréstimos compulsórios (4) e as contribuições especiais (5).

Cabe ressaltar que o critério da teoria supramencionada leva em conta os tributos finalísticos – empréstimos compulsórios e as contribuições especiais, ou seja, tributos em que o legislador constituinte determina a destinação do produto da arrecadação tributária, tendo sua criação fundamentada em gastos públicos específicos, de sorte que tais tributos somente irão se legitimar enquanto perdurar sua finalidade.

1.2. CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS

Diante das considerações já traçadas, é cediço que as contribuições especiais são espécies de tributos finalísticos, sendo subdivididas em (1) contribuições sociais; (2) contribuições de intervenção no domínio econômico; (3) contribuições de interesse de categoria econômica ou profissional e (4) contribuição para custeio do serviço de iluminação pública (CIP), essa última por força da inserção do artigo 149-A na Constituição Federal[9].

Nesse sentido, as contribuições especiais possuem natureza justificadora, isso porque a destinação específica é diretamente vinculada às hipóteses de incidência da exação.

Tendo em vista o objeto de escopo, o estudo se limitará à análise da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE), em detrimento das demais subespécies de contribuições especiais.

1.2.1 Contribuição de intervenção no domínio econômico

A Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) é instrumento regulatório da economia de caráter extrafiscal, pois não é meramente meio de arrecadação, mas sim mecanismo de planejamento, com intuito de corrigir distorções e abusos em determinados seguimentos que se encontram em estado de desequilíbrio econômico em relação aos demais. 

No que tange à CIDE, para Paulo Ayres Barreto (2010):

“As Contribuições de intervenção no domínio público econômico são tributos que se caracterizam por haver uma ingerência da União (intervenção) sobre a atividade privada, na sua condição de produtora de riquezas (domínio econômico). Tal forma de intervenção deve ser adotada em caráter excepcional se, e somente se, for detectado um desequilíbrio de mercado que possa ser superado com a formação de um fundo que seja revertido em favor do próprio grupo alcançado pela contribuição interventiva. Além disso, a Constituição Federal não autoriza sejam criadas contribuições dessa natureza cujo critério material seja de imposto conferido à competência privada de Estados, Distrito Federal e Municípios.”[10]

Destarte, a CIDE é contribuição especial de competência exclusiva da União e de caráter excepcional, justificada apenas quando da existência de desequilíbrio econômico em determinado setor.

Nesse sentido, cumpre ressaltar que a CONDECINE, à luz da doutrina, é classificada como Contribuição de Intervenção no Domínico Econômico, tendo em vista que foi criada com o intuito de constituir o Fundo Nacional da Cultura – FNC e ser alocada em categoria de programação específica, denominada Fundo Setorial do Audiovisual, nos termos do artigo 34 da Medida Provisória nº 2.228-1, de 06 de Setembro de 2001:

“Art. 34.  O produto da arrecadação da Condecine será destinado ao Fundo Nacional da Cultura – FNC e alocado em categoria de programação específica denominada Fundo Setorial do Audiovisual, para aplicação nas atividades de fomento relativas aos Programas de que trata o art. 47 desta Medida Provisória.” [11]

Todavia, embora a CONDECINE tenha destinação específica e tenha sido criada com o objetivo de fomentar a indústria cinematográfica nacional, há de se considerar que quando se trata de contribuição de intervenção no domínio econômico a Constituição limita o conceito de ordem econômica, nos termos do artigo 170:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I – soberania nacional;

II – propriedade privada;

III – função social da propriedade;

IV – livre concorrência;

V – defesa do consumidor;

VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; 

VII – redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII – busca do pleno emprego;

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.”[12]

Nessa linha, pontuam Rodrigo Azevedo Greco e Daniela Silveira Lara (2013):

“Dessa forma, analisando cada um dos pilares da intervenção no domínio econômico, resta claro que a atividade de “distribuição de conteúdos audiovisuais de acesso condicionado” é estranha aos princípios da Ordem Econômica previstos constitucionalmente.”[13]

Destarte, ainda que a doutrina majoritária classifique a CONDECINE como CIDE, importante se faz pontuar que o incentivo à cultura e à comunicação não são temas relacionados à Ordem Econômica, inclusive sendo abrangidos pelo Capítulo VI, Título VIII, da Constituição Federal[14], que trata da Ordem Social, de modo a permitir a interpretação pela corrente minoritária de que a referida exação não constitui CIDE, e sim contribuição geral.

2 DA CONDECINE

2.1 BREVE HISTÓRICO

O contexto histórico caótico no qual se constatava a dificuldade de relacionamento entre o Governo e a indústria cinematográfica, que padecia de incentivos governamentais, foi cenário do III Congresso Brasileiro de Cinema – CBC, realizado entre 28 de junho e 01 de julho do ano de 2000, em Porto Alegre – Rio Grande do Sul. O evento organizado pela Fundacine (Fundação Cinema RS), com apoio do Governo do Estado do Rio Grande do Sul, resultou em uma série de reivindicações, o que sucedeu na elaboração de um documento final que diagnosticava a insegurança econômico-financeira em que se encontrava o setor:

“O momento se caracteriza pela paralisação da produção, pelo descontrole dos mecanismos de mercado, pela falta de informações a respeito da própria realidade do mercado cinematográfico, pela ausência sistemática do cinema brasileiro nas telas da TV e pelo esgotamento dos mecanismos atuais das leis de incentivo. Todos esses problemas se devem, em grande parte, à deficiente forma de relacionamento do setor cinematográfico com o governo […]”.[15]

Dentre as exigências, destaca-se a requisição de criação de fundo de fomento à produção com recursos provenientes de devolução de recursos parciais captados por meio de certificados do audiovisual, cujos prazos de validade expirem sem que os mesmos sejam liberados; taxação sobre as receitas de TV aberta e das operadoras de TV por assinatura; taxação sobre os comerciais importados para veiculação no país.

Em atendimento às solicitações realizadas no III Congresso Brasileiro de Cinema, foi promulgada a Medida Provisória nº 2.219/01[16], que cria o Conselho Superior do Cinema e a Agência Nacional do Cinema – ANCINE, institui o Programa de Apoio ao Desenvolvimento do Cinema Nacional – PRODECINE, autoriza a criação de Fundos de Financiamento da Indústria Cinematográfica Nacional – FUNCINES, altera a legislação sobre a Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional e dá outras providências.

Todavia, a medida provisória supracitada foi revogada pela Medida Provisória n° 2.228-1/2001 que altera a legislação sobre a Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional e dá outras providências, sendo considerada o diploma legal instituidor da CONDECINE, tendo em vista o disposto no artigo 2º da Emenda Constitucional nº 32/2001: “As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional”.[17]

Assim sendo, a CONDECINE, conforme artigo 32 da Medida Provisória n° 2.228-1/2001, incidia sobre a veiculação, a produção, o licenciamento e a distribuição de obras cinematográficas e videofonográficas com fins comerciais, por segmento de mercado a que forem destinadas:

“Art. 32.  A Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional – CONDECINE terá por fato gerador a veiculação, a produção, o licenciamento e a distribuição de obras cinematográficas e videofonográficas com fins comerciais, por segmento de mercado a que forem destinadas.” [18]

Todavia, o artigo 32 do referido diploma legal foi alterado pela Lei 12.485/2011, que ampliou a hipótese de incidência da exação tributária:

“Art. 26.  O Anexo I da Medida Provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, passa a vigorar acrescido do quadro constante do Anexo desta Lei, e seus arts. 32, 33, 35, 36, 38 e 39 passam a vigorar com a seguinte redação, renumerando-se o parágrafo único do art. 38 para § 1º.    

“Art. 32.  A Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional – Condecine terá por fato gerador: 

I – a veiculação, a produção, o licenciamento e a distribuição de obras cinematográficas e videofonográficas com fins comerciais, por segmento de mercado a que forem destinadas; 

II – a prestação de serviços que se utilizem de meios que possam, efetiva ou potencialmente, distribuir conteúdos audiovisuais nos termos da lei que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado, listados no Anexo I desta Medida Provisória; 

III – a veiculação ou distribuição de obra audiovisual publicitária incluída em programação internacional, nos termos do inciso XIV do art. 1o desta Medida Provisória, nos casos em que existir participação direta de agência de publicidade nacional, sendo tributada nos mesmos valores atribuídos quando da veiculação incluída em programação nacional.”[19]

Dessa forma, atualmente, a CONDECINE possui quatro hipóteses de incidência, sendo que, a depender do fato gerador, a exação terá alíquota ad valorem (CONDECINE Remessa) ou específica (CONDECINE Título e CONDECINE Teles), nos termos do dispositivo legal supramencionado.

2.2 DAS ESPÉCIES DE CONDECINE

A CONDECINE é recolhida, de acordo com a Medida Provisória 2.228-1/2001[20], em três formas distintas, nomeadas pela a ANCINE, como CONDECINE Títulos, CONDECINE Remessas e CONDECINE Teles[21].

A Espécie nomeada Títulos se encontra no Art. 33 da MP 2.228/2001[22] e incide sobre o título ou capítulo de obra cinematográfica ou videofonográfica destinada aos segmentos de mercado que se encontram nos incisos I alíneas de “a” a “e” do referido artigo e outros mercados, conforme a tabela anexa ao dispositivo legal. São eles, salas de exibição; vídeo doméstico, em qualquer suporte; serviço de radiodifusão de sons e imagens; serviços de comunicação eletrônica de massa por assinatura e outros mercados.

O valor da contribuição varia conforme o tipo da obra, se esta é publicitária ou não, o segmento de mercado os quais são mencionados no rol do Art. 33 do referido dispositivo legal[23], sendo que no caso das obras não publicitárias, a duração e, ainda, a forma de organização da obra, se esta é seriada, hipótese na qual a cobrança se dá por capítulos ou episódios.

A CONDECINE Título é devida a cada cinco anos para as obras não publicitárias, conforme inciso I do §3º do Art.33[24] do arcabouço legal supracitado, e a cada 12 meses no caso de obras publicitárias como disposto no inciso II do §3º do artigo supracitado. Sendo que seus valores estão contidos nas tabelas anexas identificadas de “a” a “d”.

Ademais, a Espécie Remessa está disposta no Parágrafo Único do Art. 32[25] da mesma Medida Provisória, que dispõe que a CONDECINE também incidirá sobre o pagamento, o crédito, o emprego, a remessa ou a entrega, aos produtores, aos distribuidores ou intermediários no exterior, de importâncias relativas a rendimento decorrente da exploração de obras cinematográficas e videofonográficas ou por sua aquisição ou importação, a preço fixo. A alíquota da CONDECINE Remessas é estipulada em onze por cento sobre as importâncias referidas, pelo §2º do Art.32 da MP 2.228-1/2001[26], contudo, segundo o Inciso X do Art. 39, estarão isentas deste pagamento caso o agente passivo opte por aplicar o valor correspondente a três por cento do valor da incidência desta espécie deste tributo em projetos de produção de obras cinematográficas e videofonográficas brasileiras de longa, média e curta metragens de produção independente, de coprodução de obras cinematográficas e videofonográficas brasileiras de produção independente, de telefilmes, minisséries, documentais, ficcionais, animações e de programas de televisão de caráter educativo e cultural brasileiros de produção independente e aprovados pela ANCINE.

Resta também a CONDECINE Teles, disposta no inciso II do Art.32, que incide sobre prestação de serviços que se utilizem de meios que possam, efetiva ou potencialmente, distribuir conteúdos audiovisuais, esta foi incorporada pela Lei 12.485 de 2011[27] e incide em uma lista de serviços com seus respectivos valores contidos no anexo de ambas as leis.  Na prática, ela é devida pelas concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços de telecomunicações que prestam serviços que se utilizem de meios possibilitados de distribuir conteúdos audiovisuais, mesmo que não utilizados para distribuição do referido conteúdo.

3 DA ANÁLISE ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DA CONDECINE

Traçadas as considerações iniciais sobre a CONDECINE, passa-se ao cerne da questão, qual seja a análise acerca da constitucionalidade da referida exação tributária em relação aos últimos julgados.

Destarte, para se discutir a tendência dos tribunais sobre o tema, necessário se faz trazer à tona os próprios argumentos que permeiam o entendimento quanto a inconstitucionalidade do tributo.

3.1 DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E SUA APLICABILIDADE EM RELAÇÃO À CONDECINE

3.1.1 Princípio da legalidade

Com relação ao princípio da legalidade, a Constituição Federal do Brasil determina em seu artigo 5º, inciso II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.[28]

No que tange ao princípio da legalidade tributária, o legislador constituinte optou por acautelar os direitos dos contribuintes, de modo que considerou necessária nova previsão constitucional que os tutelasse de forma específica, pelo o que a legalidade tributária mereceu seu próprio dispositivo, consubstanciado no artigo 150, inciso I, da Lei Maior[29], que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

O princípio da legalidade tributária limita o poder de tributar do Estado de modo que a cobrança de tributo, qualquer que seja a sua espécie tributária, só poderá ser operada se houver Lei previamente estabelecida que a autorize.

Todavia, cumpre esclarecer que o princípio supramencionado não se limita apenas à existência de previsão legal para instituição de tributos, ou seja, lei material, mas também se exige a lei formal, assim compreendida na forma de elaboração do preceito normativo. Nesse sentido, posiciona Luciano Amaro (2010):

“Quando se fala em reserva de lei para disciplina do tributo, está-se a reclamar lei material e lei formal. A legalidade tributária não se contenta com a simples existência de comando abstrato, geral e impessoal (lei material), com base em que sejam valorizados fatos concretos. A segurança jurídica requer lei formal, ou seja, exige-se que aquele comando, além de abstrato, geral e impessoal (reserva de lei material), seja formulado por órgão titular de função legislativa (reserva de lei formal).” [30]

Destarte, em regra, o veículo hábil para instituir e majorar tributos é a lei ordinária, lei comum emanada do Poder Legislativo, cuja elaboração prescinde de quórum qualificado.

Exaurido o mérito, cabe analisar a instituição da CONDECINE e o respeito ao princípio da legalidade tributária, que consiste em um dos argumentos centrais daqueles que defendem a inconstitucionalidade da exação.

3.1.2 O princípio da legalidade e instituição da CONDECINE por medida provisória

Primeiramente, cumpre destacar que, embora haja posicionamentos doutrinários divergentes, os tribunais brasileiros entendem que a CONDECINE se trata de Contribuição de Intervenção ao Domínio Econômico – CIDE:

“APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRIBUIÇÃO PARA O DESENVOLVIMENTO DA INSDÚSTRIA CINEMATOGRÁFICA NACIONAL (CONDECINE) – CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO – ARTIGO 149 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.228-1/2001 – FORÇA DE LEI ORDINÁRIA (ARTIGO 62 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)- PRESCINDIBILIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL NÃO CONFIGURADO – RECURSO DESPROVIDO. […] 2. A contribuição em questão foi criada para financiar o desenvolvimento da indústria cinematográfica nacional, portanto, tendo seu objetivo voltado para a educação e para a cultura, muito embora possa também ter feição fiscal de caráter secundário. 3. Trata-se de espécie de contribuição de intervenção no domínio econômico, cujas regras estão delineadas no artigo 149 da Constituição Federal. […]” [31]

Assim sendo, partindo-se da premissa que a CONDECINE é classificada como CIDE, sua instituição, em regra, consoante o princípio da reserva legal, deveria se dar por meio de lei ordinária, todavia, sua criação se deu pela Medida Provisória nº 2.228-1/2001, o que gera o questionamento quanto à sua constitucionalidade.

No que tange à possibilidade de instituição e tributos por medida provisória, há que se considerar a controvérsia sobre a matéria, sendo que essa se trata de ato normativo de vida efêmera e de utilização excepcional, devendo obediência aos requisitos de relevância e urgência.

Contudo, a Emenda Constitucional nº 32/2001 trouxe a previsão de utilização de medida provisória em matéria de ordem tributária, permitindo a instituição de impostos por meio de medida provisória:

“Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. […]

§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.”[32]

Por outro lado, necessário se faz destacar que a referida Emenda Constitucional permite a aplicabilidade de medida provisória em matéria tributária exclusivamente no que diz respeito a impostos, não abarcando, portanto, demais tributos do sistema tributário brasileiro.

Ainda, parte da doutrina tece críticas quanto à apropriação imoderada da Presidência da República do poder de legislar, o que acaba por degradar os preceitos intrínsecos à medida provisória, quais sejam relevância e urgência.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou favorável à permissão de se instituir e majorar tributos por meio de medida provisória. Segue voto do relator Ministro Carlos Velloso no Recurso Extraordinário nº 138.284/CE-1992:

“Há os que sustentam que o tributo não pode ser instituído mediante medida provisória. A questão, no particular, merece algumas considerações. Convém registrar, primeiro que tudo, que a Constituição, ao estabelecer a medida provisória como espécie de ato normativo primário, não impôs qualquer restrição no tocante à matéria.” [33]

Nesse interim, são plausíveis as críticas referentes à constitucionalidade da CONDECINE, posto que a possibilidade de instituição de tributo por meio de medida provisória é terreno fértil que propicia críticas respaldadas na possível violação do princípio da legalidade tributária.

3.2 DA AMPLIAÇÃO DO CONCEITO DE CONTRIBUINTE

Ainda sobre a constitucionalidade do tributo, passar-se-á a analisar especificamente a extensão do conceito de contribuinte da CONDECINE enquanto CIDE.

A Lei 12.485/2011[34] alterou consideravelmente a Medida Provisória 2.228-1/2001[35] quando introduziu o inciso II ao seu artigo 32[36], ampliando o então conceito de contribuinte da CONDECINE quando estabeleceu como hipótese de incidência a prestação de serviços que se utilizem de meios que possam, efetiva ou potencialmente, distribuir conteúdos audiovisuais nos termos da lei, que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado, listados no Anexo I da Medida Provisória.

Ocorre que parte da doutrina entende que a CIDE deve resguardo ao princípio da referibilidade, consoante dispõe Ludimila Carvalho Bitar Morelo (2016):

“As CIDEs são instituídas pela União, conforme art. 149 da Constituição Federal (CF), como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas econômicas. Isto significa que uma CIDE pode ser instituída quando a lei própria apontar uma das finalidades previstas na Constituição como de necessária atuação do Estado.

Assim sendo, para alguns doutrinadores, esta contribuição é instituída pela União no intuito de intervir em um certo domínio econômico, de modo que a referida atuação estatal, necessariamente, deve se reverter em favor do próprio grupo que paga esta espécie tributária. É o que se chama de referibilidade entre a contribuição interventiva e a atuação estatal.”[37]

Dessa maneira, o princípio da referibilidade é a existência de benefício ou vantagem obtida pelo contribuinte como contraponto de uma determinada ação estatal ou um gravame por ele criado, sendo que as CIDES são necessárias para custear respectivos custos e encargos. Segue doutrina de Maurício Zockun (2005):

“É necessário, pois, que haja uma correlação lógica entre a intervenção realizada e o propósito do gravame criado. […] Ora, admitir que a União possa gravar o patrimônio particular por meio de uma CIDE sem que realize qualquer espécie de contrapartida direta ou indireta é, com o perdão da alusão ao coloquialismo, pretender legitimar a máxima segundo a qual é possível “pedir esmola com o chapéu alheio.” [38]

Nesse sentido, cabe pontuar que o fruto da arrecadação do CONDECINE tem destinação específica ao Fundo Nacional da Cultura – FNC e alocado em categoria de programação específica denominada Fundo Setorial do Audiovisual, para aplicação nas atividades de fomento relativas aos Programas de que trata o art. 47 da Medida Provisória nº 2.228-1/2001:

“Art. 47.  Como mecanismos de fomento de atividades audiovisuais, ficam instituídos, conforme normas a serem expedidas pela Ancine:

I – o Programa de Apoio ao Desenvolvimento do Cinema Brasileiro – PRODECINE, destinado ao fomento de projetos de produção independente, distribuição, comercialização e exibição por empresas brasileiras;

II – o Programa de Apoio ao Desenvolvimento do Audiovisual Brasileiro – PRODAV, destinado ao fomento de projetos de produção, programação, distribuição, comercialização e exibição de obras audiovisuais brasileiras de produção independente; 

III – o Programa de Apoio ao Desenvolvimento da Infra-Estrutura do Cinema e do Audiovisual – PRÓ-INFRA, destinado ao fomento de projetos de infra-estrutura técnica para a atividade cinematográfica e audiovisual e de desenvolvimento, ampliação e modernização dos serviços e bens de capital de empresas brasileiras e profissionais autônomos que atendam às necessidades tecnológicas das produções audiovisuais brasileiras.”[39]

Assim sendo, o inciso II do artigo 32 da MP nº 2.228-1/2001 acaba por estender o conceito de contribuinte da exação para empresas de telecomunicações que não se relacionam diretamente com os programas de fomento de que trata o artigo 47 do mesmo arcabouço legal, por conseguinte, parte da doutrina entende que a alteração trazida pela Lei nº 12.485/2011[40] infringe o princípio da referibilidade, de modo a ser sua cobrança inconstitucional.

Todavia, decisões reiteradas nos tribunais brasileiros mostram uma tendência jurisprudencial em considerar que a cobrança de CIDE independe de referibilidade:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO INSTITUÍDA PELA LEI 10.168/2000 (COM REDAÇÃO ACRESCIDA PELA LEI 10.332/2001). VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. NÃO OCORRÊNCIA. APRECIAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. REFERIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO COMO CONDIÇÃO DE SUA LEGITIMIDADE. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO. […] No caso concreto, as questões levantadas nos aclaratórios da contribuinte, quais sejam, o local da prestação dos serviços de assistência técnica e a falta de referibilidade […] 7. A Primeira Seção, ao apreciar a exigibilidade da contribuição para o INCRA, firmou orientação no sentido de que "as contribuições especiais atípicas (de intervenção no domínio econômico) são constitucionalmente destinadas a finalidades não diretamente referidas ao sujeito passivo, o qual não necessariamente é beneficiado com a atuação estatal e nem a ela dá causa (referibilidade). Esse traço característico que as distingue das contribuições de interesse de categorias profissionais e de categorias econômicas" (EREsp 724.789/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ 28/5/2007). 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.”[41]

Ante o exposto, embora haja divergências sobre o tema, os tribunais brasileiros mantêm posicionamento favorável à instituição e cobrança de CIDE não vinculados diretamente a um benefício ao contribuinte estabelecido na legislação que a instituiu, inclusive quando se trata especificamente de CONDECINE, como será explicitado.

3.3 A CONSTITUCIONALIDADE DA CONDECINE À LUZ DOS RECENTES JULGADOS

Com o exposto, cabe analisar o posicionamento dos tribunais sobre o tema, ainda não pacificado pelas instâncias superiores.

O Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal – SINDITELEBRASIL impetrou Mandado de Segurança Coletivo (Processo 1000562-50.2016.4.01.3400) questionando a constitucionalidade da Contribuição para o CONDECINE, em razão das alterações promovidas pelo art. 26 da Lei 12.485/2011, no qual se pretendia suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo à mencionada contribuição das empresas filiadas ao sindicato impetrante. A decisão proferida pela 4ª Vara Federal da Seção Judiciaria do Distrito Federal foi favorável à Impetrante e concedeu a medida liminar no writ originário, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário onde alega:

“O Supremo Tribunal Federal já decidiu que ‘a sujeição passiva deve ser atribuída aos agentes que atuem no segmento econômico alcançado pela intervenção estatal’ (RE 595670 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 18- 06-2014 PUBLIC 20-06-2014). Muito embora não se exija uma contraprestação direta em favor do contribuinte (o que seria mais adequado à taxa), o princípio da referibilidade deve ser interpretado estritamente, ou seja, somente deve suportar o tributo quem for integrante do setor que demanda uma atuação efetiva no segmento sujeito à intervenção. No caso destes autos ainda que se vislumbre uma tênue vinculação entre os setores em questão, tal vinculação não se apresenta com caráter estrito, e isto justifica o afastamento da norma instituidora do tributo, ao menos em princípio. Assim, defiro o pedido de liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo à ‘CONDECINE das teles’ em relação às empresas filiadas ao Impetrante.”[42]

Em face da mencionada decisão, foi interposto agravo de instrumento perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por parte da ANCINE, em que o Tribunal manteve a decisão concessiva da liminar proferida em 1º grau.

Como resultado, visto a emergência da matéria tratada, a ANCINE formulou Pedido de Suspensão de Segurança em face da decisão proferida pelo Tribunal Regional da 1ª Região, onde foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal pela suspensão do mandado de segurança e, consequentemente, da medida liminar que eximia as empresas filiadas ao SINDITELEBRASIL de arcarem com o pagamento da CONDECINE.

Em sua argumentação, o Excelentíssimo Ministro Presidente Ricardo Lwandowiski ressalta a importância da lei 12.485/2011[43] para o estímulo a concorrência do setor, sendo que esta mesma lei permitiu a criação dos “combos” pelas empresas de Telecomunicações, autorizando às concessionárias e demais autorizadas vender seus serviços conjuntamente com o serviço de televisão por assinatura. Ademais, ressalta que o entendimento da corte é em sentido de que as contribuições de intervenção podem ser criadas por lei ordinária como expõe:

“Acrescento que esta Corte possui entendimento no sentido de que as contribuições de intervenção no domínio econômico podem ser criadas por lei ordinária e não exigem vinculação direta entre o contribuinte e a aplicação dos recursos arrecadados, conforme se observa do julgamento do RE 451.915-AgR/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, cuja ementa transcrevo a seguir: “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Lei no 10.168, de 2000. Contribuição social de intervenção no domínio econômico. Inexigência de lei complementar e de vinculação direta entre o contribuinte e o benefício. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. No mesmo sentido, menciono as seguintes decisões, entre outras: RE 396.266/SC, Rel. Min. Carlos Velloso; RE 389.016-AgR/SC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RE 389.020-AgR/PR e AI 650.194-AgR/PR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 739.715-AgR/RJ, Rel. Min. Eros Grau; RE 399.649- AgR/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes; RE 529.457/RJ e AI 793.258/CE, Rel. Min. Celso de Mello; AI 739.316/SP e RE 564.901/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia; RE 367.973-AgR/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa; RE 583.058/CE, de minha relatoria.”[44]

Dessa forma, embora não haja trânsito em julgado deste processo, pelos apontamentos dados na decisão proferida na Suspensão de Segurança supramencionada, bem como pela tendência jurisprudencial dos tribunais superiores, o Supremo Tribunal Federal se posiciona em acordo ao não atendimento ao princípio da não referibilidade e a permissibilidade da constituição de tributos por meio de medida provisória, portanto há de se considerar a possibilidade do referido processo resultar em decisão pela constitucionalidade da incidência do CONDECINE sobre empresas de telecomunicações em geral, o referido CONDECINE Teles.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, ainda que haja divergência doutrinária, é possível classificar a CONDECINE dentro da teoria pentapartite como contribuição de intervenção no domínio econômico, de sorte a constituir tributo de destinação específica, ou seja, sua criação tem como requisito a vinculação dos recursos arrecadados aos fins para os quais a exação foi criada, bem como deve ser criado mediante lei.

Todavia, mesmo que a CIDE seja caracterizada pela inerência da finalidade à sua essência, a CONDECINE tem como contribuinte todo e qualquer prestador de serviços de telecomunicações, não se restringindo ao autorizado pela ANATEL para exploração de Serviço de Acesso Condicionado (Televisão por Assinatura), mesmo que a destinação da arrecadação seja voltada para fundos dos quais provedores que não prestam SEAC não possuam qualquer vinculação ou benefício.

Tal fato fundamentou o Mandado de Segurança Coletivo interposto pelo Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal – SINDITELEBRASIL que questiona a constitucionalidade da exação, haja vista a violação do princípio da referibilidade. Ainda, o referido sindicato defende a violação do princípio constitucional da legalidade tributária, tendo em vista que a CONDECINE é criada mediante medida provisória e não por lei ordinária.

Quanto ao princípio da reserva legal, há que se considerar que a jurisprudência é favorável à constituição de tributos mediante medida provisória, desde que se obedeça aos requisitos da relevância e da urgência e que haja conversão do texto legal em lei, o que não ocorre com a Medida Provisória 2.228-1/2001.

É inquestionável que a (in)constitucionalidade da CONDECINE é tema polêmico e de grande impacto, motivo pelo qual o mérito ainda não foi exaurido, soma-se a isso que a declaração de inconstitucionalidade da exação pode vir a ferir gravemente os cofres públicos, abrindo precedentes para inúmeros outros Mandados de Segurança e Ações de Repetição de Indébito Tributário.