Da não incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas trabalhistas de natureza indenizatória e eventual. Violação ao teor do art. 195, I, “a”, CF/88, ao art. 22, I, Lei n° 8212/91 e ao art. 214, §9°, Decreto 3048/99. Aplicabilidade da súmula 213 STJ

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Resumo: Da não incidência de contribuição previdenciária sobre verbas trabalhistas de natureza indenizatória e eventual. Aviso prévio indenizado, 13 salário sobre aviso prévio indenizado, férias usufruídas e respectivo 1/3    constitucional, salário maternidade, salário paternidade, auxilio doença, auxilio acidente e adicional de horas extras. Violação ao teor do art. 195, i, “a”, cf/88, art. 22, i, lei n° 8212/91, art. 214, §9°, decreto 3048/99. Harmonia das decisões em face de julgamento de recurso representativo da  controvérsia. Caso hidrojet equipamentos hidráulicos. Declaração do direito a compensação por meio de mandado de segurança. Aplicabilidade da súmula 213 STJ. Precedentes do STJ, STF e TRF’s.  

Palavras-chaves: Contribuição previdenciária – verbas indenizatórias – não incidência – compensação tributária – desoneração da folha de pagamento.

Sumário: 1. Da seguridade social. Das contribuições sociais. Fato gerador. Base de cálculo. Natureza jurídica. Da não incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas trabalhistas de natureza indenizatória e eventual.  Da expressão “folha de salários”. Violação ao teor do art. 195, i, “a”, CF/88, ao art. 22, i, lei n° 8212/91 e ao art. 214, §9°, decreto 3048/99. 1.1.do aviso prévio indenizado e do 13° salário proporcional sobre aviso prévio indenizado. 1.2. Das férias usufruídas e do respectivo adicional constitucional de 1/3. 1.3. Do salário maternidade e do salário paternidade. 1.4. Dos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento. Do auxílio doença e auxílio acidente. 1.5. Do adicional de hora extra. 2. Da declaração do direito à compensação do indébito tributário quinquenal. Da aplicação da súmula n° 213 do STJ Da inaplicabilidade das súmulas ns.° 269 e 271 do STF em sede de mandado de segurança que vise à declaração do direito à compensação do indébito tributário. 2. Da relativização dos efeitos do art. 170-a, CTN. Da possibilidade de compensação tributária antes do transito em julgado, face ao entendimento dominante no STJ. Da sistemática do art. 543-c, CPC. Da harmonia das instâncias inferiores ao entendimento firmado pelo STJ no julgamento do recurso representativo da controvérsia. Caso hidrojet equipamentos hidráulicos Ltda. 3. Das sociedades que atuam no ramo da construção civil e incorporação. Da vinculação dos cadastros específicos do INSS – CEI –  ao CNPJ do estabelecimento matriz. Da responsabilidade do estabelecimento matriz pelo recolhimento da contribuição previdenciária do art. 22, i, lei n° 8.212/91 em suas obras de construção civil e as respectivas matrículas CEJ. Instrução normativa RFB n° 971, de 13 de novembro de 2009. 4. Da conclusão.

1. DA SEGURIDADE SOCIAL. DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. FATO GERADOR. BASE DE CÁLCULO. NATUREZA JURÍDICA. DA NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE VERBAS TRABALHISTAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA E EVENTUAL.  DA EXPRESSÃO “FOLHA DE SALÁRIOS”. VIOLAÇÃO AO TEOR DO ART. 195, I, “A”, CF/88, AO ART. 22, I, LEI N° 8212/91 E AO ART. 214, §9°, DECRETO 3048/99.

Não obstante a preocupação do constituinte originário de 1988 em consolidar os direitos e garantias civis/políticos – ou na melhor concepção doutrinária, direitos fundamentais de 1° dimensão -, observa-se, igualmente, a introdução de regras e princípios que visam à promoção do denominado Estado do Bem Estar Social (Wellfare State) – direitos fundamentais de 2° dimensão -, especialmente na enumeração dos direitos sociais estampados no artigo 6°, CF/88, que destinam à redução das desigualdades sociais e regionais. Dentre eles está a seguridade social, composta pelo direito à saúde, pela assistência social e pela previdência social.

Pela definição constitucional, a seguridade social compreende o direito à saúde, à assistência social e à previdência social, cada qual com disciplina constitucional e infraconstitucional. Na verdade, são normas de proteção social, com o fim de prover o mínimo necessário para a sobrevivência com dignidade (mínimo existencial), que se concretizam quando o indivíduo, acometido por doença, invalidez, desemprego, não tem condições de prover seu sustento próprio. Nesse diapasão, por meio dos instrumentos inseridos na constituição federal, dados por institutos componentes da seguridade social, garante-se o mínimo necessário à sobrevivência com dignidade, à efetividade do bem-estar e à redução das desigualdades, que conduzem à justiça social.

É de se pensar que as mutações sociais e econômicas advindas do avanço tecnológico conduzem a novas situações ensejadoras de necessidades, fazendo com que a proteção social se adeque aos novos tempos. E, justamente com o entendimento trazido pelo artigo. 194[1], parágrafo único, CF, permitiu-se a expansão da proteção social, bem como o seu financiamento.

Nessa linha, o sentido do Texto Maior não poderia ser outro senão a busca pela proteção social de todos, dentro dos parâmetros da seguridade social, que se consolida em razão do custeio e da necessidade. Nessa medida, quando o necessitado for segurado da previdência social, a proteção social será dada pela concessão do benefício previdenciário correspondente à restrição/necessidade em questão. Por outra banda, caso o necessitado não seja segurado de nenhum dos regimes previdenciários, desde que preenchidos os requisitos legais, terá direito à assistência social ou gozará do direito fundamental à saúde, previsto no artigo 196[2], CF.

Dado que a seguridade social é categoria integrante do direito social, cujo atributo principal é a universalidade, todos os que vivem sob a égide da República Federativa do Brasil estão potencialmente protegidos pelo “manto” da seguridade social, impondo que todos usufruam do direito a determinada forma de proteção, independentemente de sua condição socioeconômica. É, pois, a seguridade social um instrumento concreto de aplicação do Bem-Estar e de Justiça Social, redutor das desigualdades sociais, que são acionados quando há carência de recursos financeiros no orçamento individual ou familiar.

Pelo breve exposto, assevera-se que o direito subjetivo às prestações da seguridade social depende do preenchimento de requisitos específicos, sendo que para gozar do direito à proteção da previdência social é necessário ser segurado, isto é, contribuir para o custeio do sistema. Por outro lado, o direito subjetivo à saúde, como anteriormente dito, independe de contribuição para o custeio, adotando-se o mesmo raciocínio para as prestações de assistência social.

Uma vez que a seguridade social assenta-se no tripé Previdência social, Assistência Social e direito à saúde, nota-se três tipos de relações jurídicas: relação jurídica de previdência social, relação jurídica de assistência social e relação jurídica de assistência à saúde. Nesse sentido, são sujeitos da relação jurídica de seguridade social: (i) sujeito ativo, correspondente ao particular quem dela necessitar, (ii) sujeito passivo, representado pelos poderes públicos (União, Estados e Municípios) e a sociedade como um todo.

Da tripartição da seguridade social, apenas a relação jurídica previdenciária se aproxima da noção civilista de seguro[3], posto sua dependência ao pagamento de contribuições do segurado. É de se ressaltar, todavia, que não há exigência de um contrato, no aspecto jurídico-formal, mas sim, situações cuja cobertura sempre é determinada pela legislação infraconstitucional ou pela própria Constituição Federal.

Destarte, o objeto da relação jurídica de seguridade social não é o risco, mas sim, a contingência produtora de uma necessidade, objeto da proteção, ou seja, a relação jurídica de seguridade social nasce após a ocorrência da contingência, para, então, reparar a necessidade advinda. Na verdade, as contingências são as regulares prestações de seguridade social, do qual são espécies os benefícios e serviços.

Para tanto, o Estado, como sujeito de direitos e obrigações com seus subordinados, tendo em vista a transferência do exercício do poder soberano, adotará medidas compulsórias para a captação de recursos financeiros, que visam à promoção do desenvolvimento da sociedade como um todo. Nessa linha, imprescindível se faz a cobrança dos tributos, expressos no art. 3°[4], CTN, sendo os meios legítimos e imperativos – que não integram elementos volitivos – para o abastecimento dos cofres públicos, permitindo-se o desenvolvimento social do país.

Nos termos do art. 5°[5], CTN, a classificação dos tributos abrange três espécies: impostos, taxas e contribuições de melhoria. Todavia, deve-se ter reservas ao referido dispositivo, posto que impostos, taxas e contribuições de melhoria não são as únicas espécies tributárias existentes. O Texto Constitucional, no Capítulo I do Título VI, que trata do Sistema Tributário Nacional, revela outras duas espécies tributárias, quais sejam, os empréstimos compulsórias e as contribuições especiais (sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas), nas linhas do art5. 145[6], CF/88.

No caso em tela, trataremos especificamente da espécie tributária “contribuição social”, em sua modalidade previdenciária, elencada nas normas constitucionais, como meio de financiamento da seguridade social. Nessa toada, art. 195, CF/88, prevê que a seguridade social é financiada “por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do DF e dos Municípios”, e pelas contribuições sociais inseridas nos incs. I a IV.

No tocante ao financiamento pela via direta, destacam-se o pagamento de contribuições sociais, igualmente articulados na legislação infraconstitucional, no art. 11[7], Lei n° 8212/91, em que, no âmbito federal o orçamento da seguridade social se dará por receitas das contribuições sociais, além de receitas da União – via indireta – e receitas de outras fontes.

Para que se chegue à conclusão de que o Fisco Federal vem praticando ato ilegal, violando direito líquido e certo dos Contribuintes, necessário compreender a natureza jurídica e finalidade para a qual foi instituída a contribuição previdenciária, bem como a interpretação acerca do seu fato gerador.

O art. 195[8], CF, enumera as contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social: (I) do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada; (II) do trabalhador e dos demais segurados da previdência social; (III) sobre a receita de concursos de prognósticos; (IV) e do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. Predomina na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que são tributos, mais especificamente contribuições sociais. De toda sorte, pode-se afirmar que as contribuições à seguridade social constituem um gênero, do qual as contribuições previdenciárias são espécie.

Nesse sentido, as contribuições previdenciárias destinam-se ao custeio da previdência social, possuindo previsão legal no art. 195, I, a, II e III, CF. No que tange ao tratamento infraconstitucional dispensado às contribuições previdenciárias, a Lei n° 8212/91 (Plano de Custeio da Seguridade Social) estabeleceu o sujeito ativo, a base de cálculo e a alíquota, que se distingue conforme se trate da contribuição destinada ao custeio da seguridade social (gênero) ou da contribuição previdenciária (espécie).

As contribuições previdenciárias eram instituídas pela União, mas arrecadadas e cobradas pelo INSS. As contribuições sociais para o financiamento da seguridade social que não fossem da espécie previdenciária tinham como sujeito ativo a União, que, por intermédio da Secretaria da Receita Federal, ficaria incumbida de arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento, nos termos do art. 33[9], caput, Lei 8212/91. Nessa linha, ocorria que as contribuições previdenciária do art. 11, parágrafo único, d e e, Lei 8212/91: as contribuições das empresas incidentes sobre o faturamento e o lucro, e as incidentes sobre a receitas dos concursos de prognósticos. Portanto, eis que o sujeito ativo das contribuições sociais era o INSS, autarquia federal, cuja criação se deu com a Lei 8.029/90, o qual possui competência para arrecadar as tais tributos.

Entretanto, com a edição da Lei n° 11.457/07, tornou-se a União sujeito ativo de todas as contribuições sociais, através da Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da Administração direta, subordinado ao Ministro de Estado da Fazenda, o que resultou na conjugação da Secretaria da Receita Federal com a Secretaria da Receita Previdenciária. Sendo assim, a partir de 2007 cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil, planejar, acompanhar e avaliar as atividades à tributação, fiscalização, arrecadação cobrança e recolhimento das contribuições sociais fixadas nas alíneas a, b, e c, parágrafo único do art. 11, Lei 8212/91. Mais adiante, com a introdução da Lei n° 11.941/09, o art. 33 da Lei 8212/91 dispôs que compete, hodiernamente, à Secretaria da Receita Federal do Brasil, a atividade de tributação das contribuições sociais e, em especial as previdenciárias.

Conforme exposto alhures, o art. 195, I, CF prevê a contribuição do empregador, da empresa ou da entidade a ele equiparada. Na legislação ordinária tais tributos, estão inseridos no art. 22[10], I, III e IV, Lei 8212/91. Cada um destes incisos constitui uma modalidade de contribuição sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho, mas que, na presente discussão, voltar-se-á para a discussão das contribuições previstas no inciso I.

Em qualquer de suas modalidades, o fato gerador da contribuição previdenciária é dever, pagar ou creditar remuneração, a qualquer título, à pessoa física. Leia-se: o fato gerador não é o pagamento da remuneração, bastando que ela seja devida ao trabalhador. Nesse diapasão, tem-se a jurisprudência pátria do Supremo Tribunal de Justiça[11]:

“TRIBUTÁRIO – PRAZO PARA RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS – 2° DIA ÚTIL APÓS O MÊS TRABALHADO. (…) 2. O aresto regional consignou que o fato gerador da contribuição em comento não é o efetivo pagamento dos salários, mas o fato de o empregador encontrar-se em débito para com seus empregados pelos serviços prestados, entendimento esse consentâneo com o assentado no STJ. Por conseguinte, o tributo deve ser recolhido à Autarquia Previdenciária até o segundo dia do mês subsequente ao mês laborado, conforme dispõe o art. 22, da Lei 8212/91”.

No que se refere à base de cálculo da respectiva contribuição previdenciária, na redação original do inc. I, art. 195, CF, previa a incidência sobre a “folha de salários”, o que acabou acarretando uma incerteza acerca do conceito de salário. De um lado, havia a previsão da redação do inc. I, do art. 195, CF e, de outro, o §4°, do art. 201, em sua redação original, que utilizava os termos “salário” e “empregado”, dando porém a “salário” conceito por demais abrangente para fins de incidência da contribuição. Com efeito, entendia-se que a instituição de contribuição sobre remuneração que não se configura salário somente se daria por meio de edição de Lei complementar, nos termos do art. 195[12], §4°, CF e art. 154[13], I, CF.

Todavia, com a modificação introduzida pela EC 20/98, a base de cálculo deixou de ser somente os “salários”, para abranger todos os rendimentos pagos ou creditados a qualquer título, acrescentado ao art. 201, §11, CF, para dispor que “os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”. Nesse passo, tem-se que após a EC 20/98 não há mais necessidade de lei complementar para a instituição da referente contribuição, que será regulada pelo art. 22, III, Lei 8212/91.

De acordo com o posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal[14], a expressão “folha de salários” não é qualquer pagamento, devendo ser diferenciado da remuneração em geral. O STF em vários julgados já se manifestou no sentido de que a contribuição previdenciária só incide sobre o salário (espécie) e não sobre o total da remuneração (gênero) e expressamente exclui do seu âmbito de incidência as parcelas cuja natureza jurídica sejam indenizatórias e não habituais.

 Em igual sentindo, o Ministro Marco Aurélio assentou entendimento[15] sobre a necessidade de se diferir o que realmente integra a expressão “folha de salários”, havendo a estrita necessidade de concordância com verbas trabalhistas de essência salarial, para fins de incidência da contribuição previdenciária.

Portanto, afirma-se, categoricamente, que nem todas a verbas pagas a empregados ou demais pessoas a serviço do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada são consideradas remuneração para fins de composição da base de cálculo da contribuição sobre a “folha de salários”. O art. 28, §9°, Lei 8212/91 expressamente indica as verbas que não integram o salário de contribuição do segurado e que não são consideradas remuneração para fins do cálculo da contribuição devida pela empresa, nos termos do art. 22, §2°, Lei 8212/91, destacando-se as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e o respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137[16], CLT; as recebidas a título da indenização; as recebidas a título de incentivo à demissão e as referentes ao abono de férias, consoante a redação do art. 143[17], 144[18], CLT.

Muito embora o diploma legal traga hipóteses em que não se aplica a incidência de contribuições previdenciárias, outras verbas, ainda que não constantes no art. 28, §9º, Lei 8212/91 e art. 214, §9°, Dec. 3048/99, despontam nitidamente caráter não salarial, o que, para todos os efeitos, tornar-se-á ilícito qualquer ato do ente tributante no sentido de compelir os Contribuintes ao recolhimento do tributo. Por outro lado, a par do moderno entendimentos dos Tribunais Superiores e de juristas renomados, como Amauri Nascimento, Ives Gandra Martins, dentre outros, entende-se que as verbas que têm natureza indenizatória não integram a base de cálculo pois não estão abrangidas pela expressão “rendimentos do trabalho”.

É, pois, questão de interpretação sistemática do preceito legal, traduzida no aforismo Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositivo – “Onde há a mesma razão da lei, aí deve-se aplicar a mesma disposição legal.” Noutro giro verbal, toda e qualquer verba percebida em função de atividade laboral que não seja “pelo trabalho” realizado, há que estar resguardada do correlato gravame fiscal.

Corroborando tais exclusões, senão adequações da base apuratória da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento dos empregadores, o entendimento uníssono dos Tribunais Superiores e da Doutrina nacionais reforçam que o Fisco Federal pratica ato manifestamente ilegal, compelindo os Contribuintes a recolherem contribuições previdenciárias sobre verbas de natureza não remuneratória, redundando em um locupletamento ilegítimo do Fisco com jactura da contribuinte requerente (Nemo potest lucupletari, jactura aliena).

Eis o fundamento para a imediata cessação desta incidência e para o retroativo reconhecimento do direito à compensação em função do manifesto indébito fiscal.

Nessa linha, consoante Amauri Mascaro Nascimento, não integram o salário as indenizações, visto que possuem finalidade estritamente reparatória de danos ou ressarcimento de gastos do empregado:

 “Existem várias obrigações trabalhistas de natureza não salarial. A título exemplificativo enumere-se, dentre as obrigações não salariais, indenizações, ressarcimento de gastos para o exercício da atividade, diárias e ajuda de custos próprias, verbas de quilometragem e representação, participação nos lucros ou resultados desvinculada do salário, programas de alimentação e transporte, treinamento profissional, abono de férias não excedente de 20 dias, clubes de lazer, (…)”[19].

Por terem natureza jurídica indenizatória e/ou eventual, não se enquadrando no conceito de “folha de salário” stricto sensu, incabível o pagamento de contribuição previdenciária sobre as verbas trabalhistas em comento da obrigação tributária do art. 195, I, a, CF, bem como art. 22, I, Lei 8212/91, consoante as argumentações jurídicas que se seguem.

No mais, imprescindível a observância ao princípio da reserva legal em matéria tributária, segundo o qual somente a lei em sentido estrito é apta à criação e majoração de tributos e, dependendo do conteúdo, somente a lei complementar será meio hábil para esta tarefa. Nota-se que a Constituição Federal descriminou os casos reservados a lei complementar, situações em que não poderá o legislador infraconstitucional regular a matéria por meio de lei ordinária, sob pena de vício de forma da norma jurídica.

Dentre as hipóteses de veiculação da lei complementar, destaca-se o art. 195[20], §4°, onde cabe (exclusivamente) à lei complementar o exercício da competência tributária residual da União para instituição de novas fontes de custeio para a previdência social. Nesse sentido, ao se exigir o pagamento das contribuições previdenciárias, não sujeiras ao âmbito de incidência do art. 195, I, a, CF, estar-se-ia inovando em matéria tributária, vez que o fato gerador dessa exação não está adstrito ao conceito de salário definido pela Constituição e pela jurisprudência.

Portanto, haverá de se falar em vício formal de constitucionalidade da contribuição social incidente sobre a folha de salários sobre as verbas trabalhistas abaixo aduzidas, em virtude da invasão da competência formal reservada à lei complementar.

1.1 – DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO E DO 13° SALÁRIO PROPORCIONAL SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO.

É cediço na doutrina que o aviso prévio possui a finalidade de comunicação à outra parte (empregado ou empregador) sobre a futura rescisão do pacto laboral, ou seja, vez que a relação de trabalho é regida pelo princípio da continuidade de emprego, faz-se necessário a realização de tal ato prévio, sobre a cessação da continuidade. Tal sistemática visa conceder previsibilidade tanto ao empregado quanto ao empregador, de que a relação de emprego será encerrada, conferido ao empregado tempo hábil para procura de outro posto de trabalho e ao empregador de reposição da outras fontes de mão-de-obra.

O aviso prévio está regulado pelo art. 7°[21], XXI, CF e art. 487[22] e ss., CLT. Importante frisar que o art. 487, §1°, CLT, prevê expressamente que “a falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço”. Na verdade, é de se observar que a parcela referente ao aviso prévio, em sua modalidade indenizada, não possui natureza salarial, isto é, em razão de que não existe uma verdadeira contraprestação laboral, constitui-se uma indenização pela perda repentina e sem justo motivo do emprego. Por outra banda, o aviso prévio indenizado não se coaduna com o conceito de “rendimentos de qualquer natureza”, vez que não decorre de uma prestação de trabalho.

Muito embora o Dec. n° 6727/09 tenha revogado o art. 214[23], §9°, V, do Dec. 3048/99, o qual acertadamente definia que o aviso prévio não compunha salário de contribuição, tal mecanismo legislativo não tem força de retirar a natureza indenizatória da rubrica em tela. De fato, evidente está a essência de reparação de dano, sem caráter de habitualidade, paga com a única finalidade de recompor o patrimônio do empregado demitido sem justa causa, ocasionando enriquecimento ilícito pela União e pagamento indevido pelo impetrante.

Vindo ao encontro da tese ora argumentada, o STJ[24] segue a linha:

“PREVIDENCIARIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIARIAS. FERIAS NÃO GOZADAS. I – As importâncias paga a empregados quando da resilição contratual, e por força dela, dizentes a aviso prévio, não tem color de salário por isso que se não há falar em contribuição previdenciárias. Precedentes. II – Recurso Provido.”.

No mesmo sentido, outro julgado do STJ[25]:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTESVERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO DOENÇA. 1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. (…). 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.”

Além dos precedentes pacificados no STJ, o TRF1°[26] sempre se posicionou pela impossibilidade de incidência do referido tributo sob a parcela de aviso prévio indenizado, senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – 15 PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA – – AVISO PRÉVIO INDENIZADO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. PERTINÊNCIA – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS.1. A diretriz jurisprudencial do eg. STJ consolidou-se no sentido de que a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os quinze primeiros dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem natureza salarial, vez que tal verba não consubstancia contraprestação ao trabalho, revelando-se, por conseguinte, indevida a incidência de contribuição previdenciária. 2. Precedentes: RESP 768255/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 16/05/2006; AGA 200901940929 AGA – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – 1239115 Relator (a) HERMAN BENJAMIN Sigla do órgão STJ Órgão julgador SEGUNDA TURMA Fonte DJE DATA:30/03/2010; AGA 200901162804, AGA – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – 1209421 Relator (a) MAURO CAMPBELL MARQUES Sigla do órgão STJ Órgão julgador SEGUNDA TURMA Fonte DJE DATA:30/03/2010. 3. O aviso prévio é a notificação que uma das partes do contrato de trabalho faz á parte contrária, comunicando-lhe a intenção de rescindir o vínculo laboral, em data certa e determinada, observado o prazo determinado em lei. 4. O período em que o empregado efetivamente trabalha após ter dado ou recebido o aviso prévio é computado como tempo de serviço para efeitos de aposentadoria e remunerado de forma habitual, por meio de salário. Todavia, rescindido o contrato pelo empregador, com dispensa do trabalho inclusive, não há contraprestação de serviços. O pagamento do valor relativo ao salário correspondente ao período de aviso prévio decorre do disposto no art. 487, § 1º, da CLT, hipótese em que a importância recebida tem natureza indenizatória/compensatória. 5. O fato gerador e a base de cálculo da cota patronal da referida contribuição encontram-se previstos no art. 22 da Lei 8.212/91. Assim, "ausente previsão legal e constitucional para a incidência de contribuição previdenciária sobre importâncias de natureza indenizatória, da qual é exemplo o aviso prévio indenizado" (dispensado), "não caberia ao Poder Executivo, por meio de simples ato normativo de categoria secundária, forçar a integração de tais importâncias à base de cálculo da exação. A revogação da alíneafdo inciso V, § 9º, artigo 214, do Decreto nº 3.048/99, nos termos em que promovida pelo artigo 1º do Decreto 6.727/09, não tem o condão de autorizar a cobrança de contribuições previdenciárias calculadas sobre o valor do aviso prévio indenizado"(AI 20093000203908, Des. Federal Cotrim Guimarães, TRF3, Segunda Turma, 11/03/2010). 6. Precedentes jurisprudenciais dos cinco Tribunais Regionais Federais. Suspensão da exigibilidade do crédito previdenciário (CTN, art. 151): pertinência. 7. Agravo Regimental improvido.”

Outrossim, partindo-se da premissa de que o acessório segue a sorte do principal, à parcela de 13° salário proporcional ao aviso prévio indenizado deve ser atribuída a mesma natureza jurídica, senão vejamos o entendimento do TRF 1° Região:

“PREVIDENCIÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL – EMPREGADOS CELETISTAS – AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SEU 13º PROPORCIONAL – ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, HORA EXTRA, NOTURNO E TRANSFERÊNCIA – PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DAS VERBAS REFERENTES AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SEU 13º PROPORCIONAL DESDE JANEIRO/2009. (…) 4. A T7/TRF1, em sua composição efetiva, fixou entendimento que a revogação pelo Decreto n. 6.727, de 12 JAN 2009, do disposto na alínea "f" do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto no 3.048, de 06 MAI 1999, que expressamente excetuava o aviso prévio com cumprimento dispensado do salário-contribuição não alterou a natureza indenizatória desse aviso prévio com cumprimento dispensado, permanecendo, ainda que não expressamente, excetuado do salário de contribuição. Mesmo entendimento é aplicado ao 13º proporcional ao aviso prévio indenizado. (…) (TRF1, AMS 0038344-07.2013.4.01.3500 / GO, Relator: JUIZ FEDERAL RAFAEL PAULO SOARES PINTO (CONV.), SÉTIMA TURMA, 31/10/2014 e-DJF1 P. 1274)”

Portanto, depreende-se da jurisprudência moderna que as parcelas trabalhistas de aviso prévio indenizado e de décimo terceiro proporcional ao aviso prévio denotam verdadeira natureza não salarial, o que, por consequência, ocasiona a não incidência de contribuição previdenciária, mostrando-se ilícita a cobrança do referido tributo.

1.2 – DAS FÉRIAS USUFRUÍDAS E DO RESPECTIVO ADICIONAL CONSTITUCIONAL DE 1/3.

Inicialmente, cabe explanar que as férias constituem um período de interrupção do contrato de trabalho, em que existe a obrigatoriedade do pagamento de remuneração e contagem do tempo de serviço. Ao trabalhador é concedido o direito ao gozo de férias após o cumprimento de seu período aquisitivo de 12 meses, visando sua recuperação física e mental, em decorrência da exposição ao cansaço no ambiente laboral. Ainda, a Constituição Federal determina que o pagamento da remuneração, durante o gozo das férias, será acrescido de gratificação compulsória, isto é, o empregado terá direito a um terço a mais na remuneração, nos termos do art. 7°[27], XVII, CF.

Em que pese a análise sobre a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas de férias usufruídas e do seu respectivo adicional constitucional, assevera-se que não há neste caso uma efetiva ou potencial contraprestação laboral vez que, durante o período de gozo de férias, o trabalhador não está a serviço (sobreaviso) do empregador, bem como não realiza qualquer atividade de caráter laboral a este. Destarte, não se cogita o recolhimento de contribuição previdenciária durante o período de férias dos trabalhadores, haja vista a falta do elemento contraprestação.

Nesse sentido, consoante lição jurisprudencial já pacificada pelo STJ, considera-se ilegítima a incidência de Contribuição Previdenciária sobre verbas indenizatórias ou que não se incorporem à remuneração do Trabalhador, em especial as férias usufruídas e seu respectivo adicional constitucional, senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS USUFRUÍDAS. AUSÊNCIA DE EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PELO EMPREGADO. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA QUE NÃO PODE SER ALTERADA POR PRECEITO NORMATIVO. AUSÊNCIA DE CARÁTER RETRIBUTIVO. AUSÊNCIA DE INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO DO TRABALHADOR. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARECER DO MPF PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE E AS FÉRIAS USUFRUÍDAS.1.Conforme iterativa jurisprudência das Cortes Superiores, considera-se ilegítima a incidência de Contribuição Previdenciária sobre verbas indenizatórias ou que não se incorporem à remuneração do Trabalhador.5.O Pretório Excelso, quando do julgamento do AgRg no AI 727.958⁄MG, de relatoria do eminente Ministro EROS GRAU, DJe 27.02.2009, firmou o entendimento de que o terço constitucional de férias tem natureza indenizatória. O terço constitucional constitui verba acessória à remuneração de férias e também não se questiona que a prestação acessória segue a sorte das respectivas prestações principais. Assim, não se pode entender que seja ilegítima a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional, de caráter acessório, e legítima sobre a remuneração de férias, prestação principal, pervertendo a regra áurea acima apontada.6.O preceito normativo não pode transmudar a natureza jurídica de uma verba. Tanto no salário-maternidade quanto nas férias usufruídas, independentemente do título que lhes é conferido legalmente, não há efetiva prestação de serviço pelo Trabalhador, razão pela qual, não há como entender que o pagamento de tais parcelas possuem caráter retributivo. Consequentemente, também não é devida a Contribuição Previdenciária sobre férias usufruídas.9.Recurso Especial provido para afastar a incidência de Contribuição Previdenciária sobre o salário-maternidade e as férias usufruídas.” (STJ – REsp 1322945/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 27/02/2013, DJe 08/03/2013).

É perfeitamente plausível o argumento de que a hipótese de incidência da contribuição previdenciária é o pagamento de remunerações destinadas a retribuir o trabalho, seja pelos serviços prestados, seja pelo tempo em que o empregado permanece à disposição do empregador. Nesse raciocínio, como nas férias usufruídas não há retribuição ao trabalho efetivo ou potencial, isto é, não subsiste o caráter retributivo, evidencia-se notória ofensa ao art. 22, I, Lei 8212/91 e ao art. 195, I, CF, sendo ilegítima a cobrança de contribuição previdenciária sobre esta parcela por parte da impetrada.

Com o escopo de agregar maior força argumentativa e seguindo a linha acolhida pelo STJ, expõe-se que o terço constitucional constitui verba acessória à remuneração de férias não se questionando que a prestação acessória segue a sorte das respectivas prestações principais. Assim, não se pode entender que seja ilegítima a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional (posição já devidamente pacificada pelo STJ e STF –  vide decisões abaixo), de caráter acessório, e legítima sobre a remuneração de férias, prestação principal, pervertendo a regra áurea acima apontada.

Nesse sentido, resta comprovado que sobre as férias usufruídas não incide a contribuição previdenciária pois: (i) não despontam o caráter retributivo, isto é, não há contraprestação pelo empregado e (ii) é ilógico adotar posição contrária entre prestações acessórias e principais, sendo que o STF e STJ já declararam pela ilegitimidade de cobrança de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, não havendo outra alternativa senão alinhar o mesmo entendimento à prestação principal, ou seja, à ilegitimidade de tributação sobre férias usufruídas.

Importante aduzir que o STF, quando do julgamento do AgRg no AI 727.958/MG, tendo como relator o Ministro Eros Graus, Dje. 27/02/2009, firmou o entendimento de que o terço constitucional de férias tem natureza indenizatória. E o STJ, realinhando sua jurisprudência para acompanhar a Suprema Corte, também passou a entender que, dada a natureza indenizatória do adicional de 1/3 de férias, este não deve sofrer a incidência de contribuição previdenciária:

“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DA PET 7.296/PE, DA RELATORIA DA  MINISTRA ELIANA CALMON. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE PLENÁRIO NÃO CONFIGURADA.1. Conforme orientação firmada na QO no REsp 1.002.932/SP, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça não precisa paralisar a análise de matéria que vem sendo enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal como repercussão geral.2. No incidente de uniformização de jurisprudência Pet 7.296/PE, da relatoria da Ministra Eliana Calmon, a Primeira Seção desta Corte, após acolher o pedido formulado pela União, manteve a decisão prolatada pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais no sentido da impossibilidade de se incluir na base de cálculo da contribuição previdenciária a parcela relativa ao terço constitucional de férias percebido por servidor público. (…) (STJ — AgRg na Pet 7193/RJ — Rel.Min. Mauro Campbell Marques — Primeira Seção — Dje 09.04.2010.)”

“TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – NATUREZA JURÍDICA – NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO – ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO" A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Precedentes.2. Entendimento diverso foi firmado pelo STF, a partir da compreensão da natureza jurídica do terço constitucional de férias, considerado como verba compensatória e não incorporável à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.3. Realinhamento da jurisprudência do STJ, adequando-se à posição sedimentada no Pretório Excelso. 4. Recurso especial não provido. (STJ — Resp 11592931DF — Rel.Min. Eliana Calmon — Segunda Turma — Dje 10/03/2010)”

O STF, em mais de uma oportunidade, também declarou a natureza indenizatória do terço constitucional de férias para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre a referida verba, senão vejamos:

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE A PARCELA DO ADICIONAL DE FÉRIAS IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I- A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor.” (STF — AI 712880 AgR/MG — Rel. Min. Ricardo Lewandowski — Primeira Turma — 26/05/2009)”

 

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (STF – AI 727958 AgR, Relator(a): Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 16/12/2008, DJe-058 27-02-2009)”

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 2. PREQUESTIONAMENTO. OCORRÊNCIA. 3. SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. Incidência de contribuição previdenciária. Férias e horas extras. Verbas indenizatórias. Impossibilidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF — RE 545317 AgR/ DF — Rel. Min. Gilmar Mendes — Segunda Turma — 14/03/2008)”

Diante de tais argumentos, amparados pela moderna orientação jurisprudencial do Pretório Excelso e do STJ, refuta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas de férias usufruídas e o terço constitucional sobre férias usufruídas, uma vez que apontam nítido caráter indenizatório, violando a normatização dos art. 22, I, Lei 8212/91, art. 214, §9°, Dec. 3048 e ao art. 195, I, CF.

1.3 – DO SALÁRIO MATERNIDADE E DO SALÁRIO PATERNIDADE.

A Constituição Federal, em seu art. 7°[28], XVIII, elenca expressamente que a empregada gestante terá tratamento diferenciado, contando com direito a 120 dias de repouso/licença, sem prejuízo do emprego e salário. Para tanto, fica à cargo da Previdência Social o pagamento salarial (salário-maternidade), realizado neste período em que a segurada encontra-se afastada do trabalho.

O art. 201[29], II, CF garante a proteção previdenciária à maternidade, especialmente à gestante. Na mesma linha, a CLT igualmente trouxe a previsão deste benefício, no art. 392[30]. Tratando do tema de forma minuciosa, a legislação específica (Plano de Benefício da Previdência Social – Lei n° 8213/91) garante, em seu art. 71, que:

O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. § 1o O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social.”

A Lei n° 10.421/02, acrescentou ao PBPS o art. 71-A e estendeu o benefício à segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção. A Lei n° 11.770/08, institui o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade previsto no art. 7°, XVIII, CF.

Em que pese o sujeito passivo, responsável pelo pagamento do salário-maternidade, ser a própria Previdência Social, nos moldes do Art. 71, §1º, Lei n° 8213/91, afirma-se que esta verba trabalhista possui clara natureza de benefício, não se enquadrando, portanto, no conceito de remuneração de que trata o art. 22 da Lei n° 8.212⁄91 e impossibilitando a incidência de contribuição previdenciária.

Nessa toada, argumenta-se que uma das características do benefício é o seu caráter previdenciário e, como tal, não pode ser considerado como salário, como bem explicitado pelo jurista Marcelo Tavares[31]:

“O salário-maternidade, juntamente com o salário família, é um dos benefícios que visam à cobertura dos encargos familiares. Tem por objetivo a substituição da remuneração da segurada gestante durantes os centos e vinte dias de repouso, referentes à licença maternidade”.

Em outra medida, admitir-se a legitimidade da cobrança da Contribuição Previdenciária sobre o salário-maternidade seria um estímulo à combatida prática discriminatória, uma vez que a opção pela contratação de um trabalhador masculino será sobremaneira mais barata do que a de uma trabalhadora mulher, ocasionando um verdadeiro desequilíbrio na contratação trabalhista, por prevalência do gênero masculino.

Atenta-se, outrossim, ao fato de que no período de licença da gestante, em que há pagamento do salário maternidade, não existe efetiva contraprestação laboral, isto é, não se faz presente o elemento retributivo. vez que a mãe ausenta-se para o cuidado da prole.

A Lei n° 8213/91 entende devida a indenização por essa ausência, que deverá ser suportada pela Previdência Social, restando evidente que, nessa hipótese, não há efetiva prestação de trabalho. Nesse diapasão, uma vez inexistente a contraprestação pela trabalhadora segurada, não se enquadraria o salário-maternidade no conceito de “folha de salário”, expresso no art. 195, I, a, CF.

A discussão sobre o tema já foi amplamente decidida pelo STJ, entendendo que sobre o salário maternidade não incide a contribuição previdenciária. Isto porque, o sujeito passivo da obrigação de pagar o salário maternidade é a Previdência Social, sendo o empregador simples agente pagador que adianta à trabalhadora o valor de seu salário, efetuando posteriormente a compensação quando do recolhimento de suas contribuições, nos moldes do art. 72, §1°, Lei n° 8213/91.

Destarte, o STJ entende que o salário-maternidade não se harmoniza à definição de remuneração (base de cálculo da contribuição previdenciária), por não ter a natureza de contraprestação de atividade laboral, tratando-se, na verdade, de benefício de natureza previdenciária, senão vejamos:

“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS USUFRUÍDAS. AUSÊNCIA DE EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PELO EMPREGADO. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA QUE NÃO PODE SER ALTERADA POR PRECEITO NORMATIVO. AUSÊNCIA DE CARÁTER RETRIBUTIVO. AUSÊNCIA DE INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO DO TRABALHADOR. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARECER DO MPF PELOPARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS ALÁRIO-MATERNIDADE E AS FÉRIAS USUFRUÍDAS. 1. Conforme iterativa jurisprudência das Cortes Superiores, considera-se ilegítima a incidência de Contribuição Previdenciária sobre verbas indenizatórias ou que não se incorporem à remuneração do Trabalhador. 2. O salário-maternidade é um pagamento realizado no período em que a segurada encontra-se afastada do trabalho para a fruição de licença maternidade, possuindo clara natureza de benefício, a cargo e ônus da Previdência Social (arts. 71 e 72 da Lei 8.213/91), não se enquadrando, portanto, no conceito de remuneração de que trata o art. 22 da Lei 8.212/91.3. Afirmar a legitimidade da cobrança da Contribuição Previdenciária sobre o salário-maternidade seria um estímulo à combatida prática discriminatória, uma vez que a opção pela contratação de um Trabalhador masculino será sobremaneira mais barata do que a de uma Trabalhadora mulher.4. A questão deve ser vista dentro da singularidade do trabalho feminino e da proteção da maternidade e do recém-nascido; assim, no caso, a relevância do benefício, na verdade, deve reforçar ainda mais a necessidade de sua exclusão da base de cálculo da Contribuição Previdenciária, não havendo razoabilidade para a exceção estabelecida no art. 28, § 9o., a da Lei 8.212/91. (…). Tanto no salário-maternidade quanto nas férias usufruídas, independentemente do título que lhes é conferido legalmente, não há efetiva prestação de serviço pelo Trabalhador, razão pela qual, não há como entender que o pagamento de tais parcelas possuem caráter retributivo. Consequentemente, também não é devida a Contribuição Previdenciária sobre férias usufruídas.7. Da mesma forma que só se obtém o direito a um benefício previdenciário mediante a prévia contribuição, a contribuição também só se justifica ante a perspectiva da sua retribuição futura em forma de benefício (ADI-MC 2.010, Rel. Min. CELSO DE MELLO); destarte, não há de incidir a Contribuição Previdenciária sobre tais verbas.8. Parecer do MPF pelo parcial provimento do Recurso para afastar a incidência de Contribuição Previdenciária sobre o salário-maternidade.9. Recurso Especial provido para afastar a incidência de Contribuição Previdenciária sobre o salário-maternidade e as férias usufruídas” (STJ – REsp 1322945/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 27/02/2013, DJe 08/03/2013).

Sendo assim, resta comprovada a natureza indenizatória do salário-maternidade, não havendo razão jurídica para a cobrança de contribuição previdenciária, isto é, o salário-maternidade se refere ao pagamento de benefício ao segurado, por razões de compensação financeira durante o período de gestação.

Não obstante o direito constitucionalmente previsto à gestante, tem-se, igualmente, em resposta ao princípio da isonomia, o direito do trabalhador à percepção do salário-paternidade, estando elencado no art. 7°[32], XIX, CF e art. 473[33], III, CLT e art. 10. §1°, ADCT.

À semelhança do salário-maternidade, tal verba desponta nítida natureza indenizatória, posto que não há contraprestação de serviço no período do benefício (cinco primeiros dias de afastamento, em razão do nascimento da sua prole). Portanto, segue-se o mesmo raciocínio alhures exposto.

1.4 – DOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. DO AUXÍLIO DOENÇA E AUXÍLIO ACIDENTE.

O auxílio-doença, inserido no art. 60[34], Lei n° 8213/91, corresponde ao benefício concedido ao trabalhador após o prazo de 15 (quinze) dias, período este em que esteve afastado da atividade laboral, vez que acometido por moléstia. Ressalta-se que até os 15 (quinze) primeiros dias, a responsabilidade pelo pagamento ficará a cargo do empregador (interrupção do contrato de trabalho) e, após, caberá à Previdência Social (suspensão do contrato de trabalho).

Igualmente, o auxílio-acidente, previsto no art. 86, Lei n° 8213/91, deverá ser concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia[35].

No que tange à incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pela empresa aos empregados segurados nos 15 (quinze) dias de afastamento, anteriores ao início do pagamento pela Previdência Social do auxílio-doença ou do auxílio-acidente, infere-se que, por não consubstanciarem contraprestação a trabalho, tais pagamentos não têm natureza salarial.

Segundo a consolidada jurisprudência do STJ, tais valores não apresentam natureza remuneratória, uma vez que não têm a finalidade de retribuir um trabalho prestado pelo empregado, o qual se encontra afastado, seja por doença ou acidente. A sua natureza é, portanto, meramente previdenciária e indenizatória. Assim, não é cabível a incidência da contribuição previdenciária, exatamente pela falta de ocorrência do seu fato gerador.

Resta evidente que, em razão de uma enfermidade ou acidente de trabalho, o empregado fica impossibilitado da prestação de serviço, redundando na ausência do elemento retributivo, fato este que cessa a hipótese de incidência da contribuição previdenciária prevista no art. 195, I, a, CF.

Frise-se: o empregado afastado não presta serviço. Por essa razão, não recebe salário de seu empregador, mas apenas uma verba de caráter previdenciário, durante os primeiros 15 (quinze) dias. Desse modo, diante da descaracterização da natureza salarial da citadas verbas, não há incidência de contribuição previdenciária.

Como dantes debatido, o salário-contribuição, previsto no art. 28, I, Lei 8212/91, possui como fato gerador o pagamento de salário, stricto sensu, fruto da relação de trabalho. Eis que, o empregado afastado por motivo de doença, não presta serviço e, por isso, não recebe salário, mas sim, apenas uma verba de caráter previdenciário de seu empregador durante os primeiros 15 (quinze) dias. Portanto, a descaracterização da natureza salarial da citada verba afasta a incidência da contribuição previdenciária.

Forçoso inferir que sobre esta parcela não há que se falar em incidência da contribuição previdenciária, senão vejamos o dominante e pacífico entendimento do STJ:

“TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA. AFASTAMENTO POR DOENÇA AUXÍLIO-DOENÇA CONTRIBUIÇÃO SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS PRIMEIRA QUINZENA DE AFASTAMENTO. 1. A essência da controvérsia restringe-se à incidência ou não da contribuição previdenciária destinada ao INSS, sobre o pagamento efetuado pelo empregador ao empregado nos quinze primeiros dias do auxílio-doença. 2. A Primeira Seção desta Corte, por maioria, descaracterizou a natureza salarial da verba recebida pelo obreiro nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença, em face da ausência de contraprestação laboral, ficando afastada a incidência de contribuição previdenciária. Agravo regimental improvido”. (STJ – AgRg no REsp: 1087216 RS 2008/0196590-7, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 05/05/2009, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2009)”

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.1. É dominante no STJ o entendimento segundo o qual não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os primeiros dias do auxílio-doença, à consideração de que tal verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho, não tem natureza salarial.2. Recurso especial provido. (STJ – REsp 550.473/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13.09.2005, DJ 26.09.2005 p. 181)”

1.5 – DO ADICIONAL DE HORA EXTRA.

Entende-se por jornada normal de trabalho o lapso temporal em que o empregado prestar serviço ou permanecer à disposição do empregador, sempre de forma habitual. Nos termos do art. 7°[36], XIII, CF, sua duração deverá ser de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais. Em se tratando de empregados que trabalhem em turno ininterruptos de revezamento, a jornada deverá ser de até 6 (seis) horas, salvo negociação.

Em direito do trabalho, hora extra consiste no tempo laborado além da jornada diária prevista na legislação ou no contrato de trabalho. Nos moldes do art. 59[37], CLT, a hora extra corresponde ao acréscimo de tempo suplementar, em número não excedente de 2 (duas) horas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

Nessa linha, a cada tempo extraordinário de jornada de trabalho, exige-se o pagamento do respectivo adicional de hora extra, em que pelo art. 7°[38], XVI, CF o trabalhador fará jus à percepção de no mínimo 50% sobre o valor da hora normal.

Imprescindível advertir que a hora extra estende, prolonga, aumenta a jornada de trabalho e, por efeito, reflete no pagamento no dia do descanso, que normalmente recai aos domingos e feriados, nos termos do art. 7°[39], XV, CF c/c art. 67[40], CLT e Súmula n° 172 TST[41].

Insta observar que o constituinte originário expressamente determinou o pagamento do adicional de hora extra com o intuito de compensar/reparar o dano físico e mental a que o empregado esteve exposto. Ainda, atenta-se que tal verba pode ser recebida em seu caráter eventual e, portanto, não deve ser considerada para o cálculo do benefício previdenciário.

Está patente a natureza indenizatória e eventual da hora extra, o que não integra a expressão “folha de salário”, expressa no art. 195, I, a, CF. Apesar do STJ possuir decisões divergentes sobre o tema[42], o STF tem firmado orientação no sentido de não incidir contribuição previdenciária sobre hora-extra, em razão de sua natureza indenizatória, senão vejamos:

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS.IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se. Nega provimento. (AI 727958 AgR/MG-MINAS GERAIS. AG.REG.NO AGRAVO. DE INSTRUMENTO. Relator(a): Min. EROS GRAU. Julgamento: 16/12/2008. Órgão Julgador: Segunda Turma)”

2.- DA DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO QUINQUENAL. DA APLICAÇÃO DA SÚMULA N° 213 DO STJ. DA INAPLICABILIDADE DAS SÚMULAS NS.° 269 e 271 DO STF EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA QUE VISE À DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

A compensação de tributos é um dos meios admitidos em direito para extinção do crédito tributário, nos moldes do art. 156, II, CTN[43] e pode ser utilizada pelo contribuinte quando a lei assim autorizar, conforme o disposto no art. 170, CTN[44]. O art. 66 da Lei n° 8383/91, com redação que lhe deu a Lei n° 9.069/95, regulamentou a compensação dos tributos na esfera federal, no seguintes termos:

“Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor ao recolhimento de importância correspondente a período subsequente.

§1° A compensação poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. (…)”

Posteriormente, a Lei n° 10.637/02 que modificou o art. 74 da Lei 9430/1996, permitiu a compensação de tributos federais de espécies diversas, administrados pela Secretaria da Receita Federal, mediante compensação administrativa direta, sob condição resolutória da extinção definitiva do débito compensado:

“Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com transito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

§1° A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados.

§2° A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob a condição resolutória de sua ulterior homologação (…).”

             Portanto, a compensação é um instituto já consolidado na legislação brasileira, como não menos consolidada é a jurisprudência que afasta a tributação pela exação previdenciária sobre a remuneração, quando o desembolso não é deste jaez.

Seus contornos alcance e aplicação estão muito bem delineados, e já não há qualquer controvérsia, inclusive sendo permitida e amplamente utilizada a compensação administrativa, prescindindo da interferência prévia do Judiciário para autorizá-la. A questão é que em se tratando de verbas que, em princípio, integrariam o salário de contribuição, a fim de evitar qualquer risco de questionamento do Fisco Federal quanto ao direito de compensação destas rubricas em peculiar, suscitando entraves e obstando pretensão legítima.

Nesse contexto, a medida mandamental mostra-se como meio hábil à declaração de inexistência da obrigação tributária e à declaração do direito de compensabilidade do indébito tributário recolhido nos últimos 5 (cinco) anos pelo Contribuinte. 

Notório argumentar que, na maiorias das vezes, o mandado de segurança possui natureza constitutiva. Porém, a jurisprudência e a doutrina têm admitido a utilização do writ com finalidade condenatória ou meramente declaratória. Nesse sentido, a precisa lição do professor Celso Agrícola Barbi[45]:

“A nosso ver, o mandado de segurança não pode, como figura geral, ser classificado, “com exclusividade”, em qualquer dos três tipos da ação que se caracterizam pela natureza da “sentença” pleiteada. Em cada caso concreto é que se poderá dizer se a ação ajuizada é condenatória, constitutiva ou declaratória”.

Nesse contexto, para dirimir quaisquer dúvidas, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento através da Súmula n° 213 de que: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.

Pacificou-se naquele Tribunal a posição segundo a qual, relativamente aos tributos sujeitos a lançamentos por homologação, cabe ao Judiciário, tão-somente, declarar o direito à compensação, reservando-se a apuração dos créditos à fase de liquidação de sentença ou por meio de procedimento de fiscalização da própria Receita Federal do Brasil, que, dentro do prazo que lhe faculta a lei, deverá auditar a compensação levado a cabo pelo impetrante.

É, portanto, perfeitamente cabível a utilização da via mandamental para declaração do direito à compensação do indébito tributário, senão vejamos a vasta a jurisprudência do STJ e do TRF da 1° Região:

“TRIBUTÁRIO.  MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO DE AMBAS AS PARTES E REMESSA NECESSÁRIA. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC Nº 118/2005. ENTENDIMENTO DO STF ADOTADO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 566621. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVISTA NO ARTIGO 22 DA LEI Nº 8.212/91. VALORES REFERENTES AOS QUINZES DIAS DE AFASTAMENTO DE EMPREGADOS ANTERIORES AO DEFERIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA E DO AUXÍLIOACIDENTE. FÉRIAS INDENIZADAS. ADICIONAL DE 1/3 SOBRE AS FÉRIAS. HORAS EXTRAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. 13º SALÁRIO INDENIZADO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. AUXÍLIO CRECHE. AUXÍLIO-ACIDENTE. AUXÍLIO-TRANSPORTE. TAXA SELIC. ARTIGO 170-A DO CTN. 1. Conforme a Súmula nº 213 do STJ, o mandado de segurança é via apta para a declaração do direito do contribuinte à compensação do indébito tributário. Como não há distinção legal e a compensação se efetiva na via administrativa, conforme o artigo 74 da Lei nº 9.430/96, a declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da ação, desde que não atingidos pela prescrição.  (STJ – RESP nº 1122126, rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j. 22/06/2010)”

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. FOLHA DE SALÁRIOS. QUINZE PRIMEIROS DIAS. FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SEU PROPORCIONAL AO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. AUXÍLIO-CRECHE. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. INDENIZAÇÃO PREVISTA NO ART. 9º DA LEI N. 7.238/84. CONTRIBUIÇÃO AO SAT E DE TERCEIROS. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO.1. Inicialmente, a via mandamental eleita, de fato, é inadequada para se obter a restituição do indébito.2. Com efeito, o mandado de segurança não pode ser utilizado como substituto da ação de cobrança, não produzindo tal via efeitos patrimoniais em relação a período pretérito (Súmulas 269 – STF e 271 – STJ)3. Por outro lado, no que tange à compensação, a via eleita é adequada, conforme já decidiu esta Corte, "o reconhecimento do direito à compensação, a se concretizar na esfera administrativa, sob o crivo do Fisco, não se confunde com pedido de repetição de indébito, nem, tampouco, configura violação à jurisprudência estabilizada: o mandado de segurança 'constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária' (SÚMULA/STJ nº 213), mas 'não é substitutivo de ação de cobrança' (SÚMULA/STF nº 269) nem ' produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria' (SÚMULA/STF nº 271).” [AMS 2006.38.00.021698-5/MG, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Conv. Juíza Federal Gilda Sigmaringa Seixas, Sétima Turma,e-DJF1 p.263 de 14/08/2009]. Possibilidade, portanto, de compensação de parcelas anteriores à impetração do writ. (AMS 0005562- 80.2010.4.01.3813/MG, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e- DJF1 p. 876 de 28/10/2011). (…) (TRF1, AMS 0001144-64.2013.4.01.3823/MG, DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA, SÉTIMA TURMA, 14/11/2014 e-DJF1 P. 1179)”

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RGPS. INTERESSE PROCESSUAL E PRESCRIÇÃO. 15 PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. FÉRIAS INDENIZADAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. SALÁRIO-FAMÍLIA. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS NORTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-CRECHE. COMPENSAÇÃO. LIMITAÇÃO DO ART. 89, § 3º, DA LEI 8.212/1991. REVOGAÇÃO PELA MEDIDA PROVISÓRIA 449/2008, CONVOLADA NA LEI 11.941/2009. 1. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213 do STJ).
2. É desnecessária a prova pré-constituída do recolhimento do tributo para obtenção do provimento declaratório do direito à compensação, uma vez que referida compensação se dará em momento posterior, administrativamente. 3. Interesse processual do impetrante reconhecido: a ausência de previsão legal de contribuição previdenciária sobre férias indenizadas e salário-família não assegura que o desconto não esteja sendo efetuado. Declarado o direito à compensação, esta só ocorrerá em momento posterior, mediante encontro de contas, e somente serão devolvidos ao impetrante valores se efetivamente tiverem sido recolhidos de forma indevida
. (…) (TRF1, AMS 0019232-21.2010.4.01.3900, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, OITAVA TURMA, 26/09/2014 e-DJF1 P. 955)”

Portanto, o mandado de segurança é meio cabível à declaração de compensação de créditos tributários futuros com o indébitos dos períodos pretéritos, desde que mediante prova pré-constituída.

Neste diapasão, é o entendimento de Leandro Paulsen, manifestado no julgamento do TRF da 4ª Região, de que “a Súmula n° 213 do STJ admite conhecimento da matéria em mandado de segurança, tendo em conta que a tutela é para obstar a glosa de futura compensação a ser realizada pelo contribuinte, alterando, de qualquer modo, o entendimento de que o mandado de segurança não poderá ter efeito patrimonial pretérito. (Súmula n° 271 do STF) (…)” (AMS 2006.72.01.000486-2/SC, DE. 19.03.07).

É inegável que a jurisprudência do STJ é no sentido de que há possibilidade de utilização do mandado de segurança para compensação do indébito pretérito, flexibilizando-se os enunciados das Súmulas ns. 269 e 271 do STF, senão vejamos as palavras do Ministro Relator Arnaldo Esteves de Lima no julgamento do MS 12397-DF (Dje 16.06.08):

Os enunciados das Súmulas ns. 269/STF e 271/STF devem ser interpretados com temperamentos. Não se pode, efetivamente, deixar de consignar que tal jurisprudência sumuladas formou-se há mais de 45 anos. Houve, em tal interstício de tempo, mudanças jurídicas, sociais e econômicas a recomendar não simplesmente o seu abandono, mas sim a sua aplicação de forma consentânea com a nova realidade superveniente. (…) De fato, na hipótese em que o servidor público deixa de auferir seus vencimentos, parcial ou integralmente, por ato ilegal ou abusivo da autoridade impetrada, os efeitos patrimoniais da concessão da ordem em mandado de segurança devem retroagir à data da prática do ato impugnado, violador de direito líquido e certo. (…) Em casos como o presente, a concessão da segurança com efeitos pecuniários pretéritos harmoniza-se inteiramente com a obstinada luta do Poder Judiciário em atender, da forma mais expedita, mais efetiva possível, os pleitos que lhes são trazidos, sem se descurar, em absoluto, das garantias constitucionais e legais das partes”.

Recentemente, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editou o Parecer PGFN/CRJ/No 1.177/2013 que, de maneira auspiciosa, pretende lançar novos rumos à questão no âmbito dos mandados de segurança em matéria tributária.

Em defesa dos valores constitucionais da eficiência, economia e celeridade processual, o referido parecer reconhece, in verbis, “não ser mais adequada a restrição do alcance da força mandamental de sentença de mandado de segurança, que reconhece a inexistência de relação jurídico-tributária, quanto à compensação de parcelas pretéritas ao ajuizamento do mandamus”, tornando, pois, desnecessária nova ação voltada apenas para a cobrança das parcelas vencidas antes da impetração do mandado de segurança.

 

2.1 –  DA RELATIVIZAÇÃO DOS EFEITOS DO ART. 170-A, CTN. DA POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA ANTES DO TRANSITO EM JULGADO, FACE AO ENTENDIMENTO DOMINANTE NO STJ. DA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C, CPC. DA HARMONIA DAS INSTÂNCIAS INFERIORES AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ NO JULGAMENTO DO RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CASO HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.

Nos moldes do art. 543-C, CPC, quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, será admitido um único recurso (recurso representativo da controvérsia), o qual servirá de parâmetro de julgamento para os demais. Nesse sentido, publicado o Acórdão do STJ, os recursos especiais sobrestados na origem (i) terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do STJ ou (ii) serão novamente examinados pelo tribunal de origem, na hipótese de o Acórdão recorrido divergir da orientação do STJ.

Nessa linha, com o escopo de garantir provimento final à discussão, bem como assegurar o direito fundamental à celeridade processual, estampado no art. 5, CF, o STJ decidiu, em sede de recurso representativo da controvérsia, no Resp. 1230.957/RS, tendo como parte a sociedade empresária HidroJet Equipamentos Hidráulicos LTDA, que não haverá incidência da referida exação sobre as parcelas de aviso prévio indenizado, auxílio doença e adicional de um terço constitucional de férias (naturalmente ensejando a exclusão de todas as rubricas que não sejam estritamente remuneratórias), senão vejamos[46]:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. 1.Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. (…) 1.2 Terço constitucional de férias. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). (…) 2.2 Aviso prévio indenizado. (…) Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. (…)  2.3. Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. (…) Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.”

Portanto, em obediência ao dispositivo legal do art. 543, C, CPC, outro não pode ser o entendimento, senão o de afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as referidas parcelas de aviso prévio indenizado, adicional de um terço constitucional sobre férias usufruídas e o auxílio doença/auxílio acidente e demais rubricas com a mesma índole, haja vista o expresso entendimento consolidado pelo STJ, em sede de julgamento do recurso representativo da controvérsia.

É, pois, fato inconteste, e reconhecido pelo próprio STJ, de que sobre as rubricas de aviso prévio indenizado, adicional de um terço constitucional sobre férias usufruídas e o auxílio doença/acidente não se deve incidir a contribuição previdenciária de que trata o art. 22, da Lei n° 8.212/91, uma vez que apontam natureza de indenização.

Posto isto, nada mais cabível do que, relativizar os efeitos da declaração de compensação tributária do art. 170-A, CTN, em respeito aos princípios constitucionais da celeridade processual e segurança jurídica, para que seja admitida a compensação antes do transito em julgado, face à posição dominante no STJ, que inclusive já fora alvo de julgamento de recurso representativo da controvérsia, nos moldes do art. 543-C, CPC.

É notório que as recentes alterações legislativas processuais têm mostrado que nosso ordenamento caminha na direção dos valores de celeridade, uniformidade e estabilidade dos precedentes judiciais para casos que sejam fundados em idêntica controvérsia: fez-se isso em 2006 com a Lei 11.418 e a criação do regime do art. 543-B no âmbito do Supremo Tribunal Federal e, novamente, em 2008, com a Lei 11.672 e a criação do regime de recursos repetitivos na seara do Superior Tribunal de Justiça.

Colocando entre parênteses as críticas quanto ao processamento e manejo de tais expedientes, é inegável que sua instituição contribui para a estabilização das expectativas do Fisco e contribuintes a respeito da legislação tributária e possibilita um ambiente de maior certeza sobre a conduta que a lei prescreve a cada um deles sendo, por isso, bem-vindas inovações legislativas. É também elogiável o esforço das instâncias administrativas para a esses entendimentos fixados pelos novos regimes e também pela Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, moldar também suas decisões.

Se observados os efeitos dessas decisões e dos procedimentos até então adotados no âmbito da administração e do processo judicial no que diz respeito à compensação tributária, percebe-se a presença de alguns obstáculos à satisfação recíproca dos créditos de Fisco e contribuinte.

Notadamente, comparecem como centro das preocupações mais imediatas a prescrição do art. 170-A que restringe a compensação de créditos do contribuinte constituídos pela via judicial até o trânsito em julgado da decisão que os documente. Esse dispositivo do Código Tributário produz situações de incontornável demora na prestação jurisdicional que prejudicam a dinâmica da repetição do precedente fixado nos procedimentos dos arts. 543-B e 543-C do Código de Processo Civil e, desse modo, afastam o provimento jurisdicional dos valores de celeridade e uniformidade que tanto se buscou prestigiar com a edição das recentes leis sobre a matéria.

A crítica a que se faz ao disposto do art. 170-A, CTN, é a de que, ao passo que já é dominante a situação jurídica favorável ao Contribuinte, no sentido de reconhecer a impossibilidade de incidência da exação sub examine, por que adiar processamento da compensação tributária somente após o transito em julgado, já que não há possibilidade de mudança de entendimento pelos Tribunais Superiores?

Com efeito, os recentes julgados dos TRF’s vêm declinando no sentido de dar uma nova leitura ao art. 170-A, CTN, no sentido de admitir a compensação, mesmo antes do trânsito em julgado, nos casos de a tese defendida pelo Contribuinte estar em consonância com a jurisprudência dominante do Tribunal Superior – o que inclui o vertente caso – competente para analisar a matéria.

É, na verdade, um legítimo avanço para garantir maior celeridade e isonomia na relação entre o Fisco Federal e o Contribuinte. Nesse rumo, não se faz necessário que o tributo seja declarado inconstitucional, mas tão somente, que a tese defendida, seja aquela predominante no Tribunal Superior competente para analisar a matéria em última instância, leia-se o STJ, tudo em respeito aos princípios da celeridade processual e isonomia das relações.

Neste sentido, o Tribunal Regional da Primeira Região – TRF-1, assim se manifesta, vejamos:

“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR MOTIVO DE DOENÇA. UM TERÇO DE FÉRIAS. VERBAS DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. EXAÇÃO INDEVIDA. COMPENSAÇÃO. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA DEVIDA. COMPENSAÇÃO.(…)

5. A restrição à compensação, prevista no art. 170-A do CTN, não se aplica aos autos, por ter o mandado de segurança, como garantia constitucional, caráter mandamental, que impõe à Administração uma prestação específica, material e in natura, a ser satisfeita de plano, aliado à circunstância de o direito vindicado, no plano infraconstitucional, estar reconhecido por jurisprudência dominante do STJ. Portanto, a rigor, não se pode afirmar que há tributo contestado se o tribunal superior competente já reconheceu a tese do contribuinte. (…) (Apelação/Reexame Necessário 2008.34.00.004991-5/DF, Rel. Desembargador Federal Osmane Antônio dos Santos (Conv), Oitava Turma, DJ 30/06/2009) (grifo nosso).”

Percebe-se que a prospera posição adotada pelo Tribunal Federal Regional da Primeira Região vai além da declaração ou não de inconstitucionalidade do tributo. Como se verifica, a tese tratada nos dois acórdãos são matérias de cunha infraconstitucional, tendo como tribunal máximo na análise do caso concreto o Superior Tribunal de Justiça – STJ, sendo este o responsável pelo decisão final, como no caso do julgamento do Resp. 1230.957/RS.

Portanto, à luz dos princípios mais comezinhos de direito (como o sobre princípio da segurança jurídica em matéria tributária), atendo-se, ainda, à interpretação conforme a constituição, bem como os métodos modernos de hermenêutica jurídica, em que se busca a adequação da norma à observação dos preceitos fundamentais de dignidade da pessoa humana e aplicação dos direitos de 1°, 2° e 3° geração, percebe-se que, como STJ já se manifestou de maneira totalmente favorável ao contribuinte (Resp. 1230.957/RS.), em relação ao gravame sub examine, defende-se a releitura do instituto da compensação tributária, isto é, a inaplicabilidade das restrições previstas no artigo 170-A do Código Tributário Nacional, vez que não mais existe possibilidade de alteração de entendimento pelo STJ, mostrando-se por demais injusto e desarrazoável ter que esperar o trânsito em julgado da decisão, para somente após proceder a aplicação prática dos direitos de Contribuinte.

3. DAS SOCIEDADES QUE ATUAM NO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL E INCORPORAÇÃO. DA VINCULAÇÃO DOS CADASTROS ESPECÍFICOS DO INSS – CEI –  AO CNPJ DO ESTABELECIMENTO MATRIZ. DA RESPONSABILIDADE DO ESTABELECIMENTO MATRIZ PELO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO ART. 22, I, LEI N° 8.212/91 EM SUAS OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL E AS RESPECTIVAS MATRÍCULAS CEI. INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB N° 971, DE 13 DE NOVEMBRO DE 2009.

Antes de finalizarmos a discussão ora proposta, trazemos a colação interessante análise acerca das sociedades que atuam no ramo da construção civil e incorporação, vez que é recorrente a propositura de demandas judiciais na esfera Federal, seja em sede de Mandado de Segurança ou em Ação Repetitória, que buscam a compensação tributária quinquenal, com tributos vincendos, entre as várias CEI da mesma pessoa jurídica.

De fato, é direito intrínseco ao Contribuinte pleitear as demandas em seu nome único e exclusivo. Todavia faz-se necessário identificar cada matrícula CEI das obras já realizadas, buscando-se os pedidos de suspensão da exigibilidade tributária, bem como o de compensação, ao responsável tributário, isto é, o Contribuinte, em seu CNPJ principal.

Para tanto, não podemos deixar de aduzir a Instrução Normativa RFB n° 971, de 13 de Novembro de 2009, que traz em seu bojo um complexo de norma que definem o modus operandi da Cadastro Específico do INSS (matrícula CEI), bem como delineia a responsabilidade tributária da empresa incumbida de realizar as obras de construção civil.

É, pois, dever do magistrado apreciar a matéria em questão, conferindo o pretenso direito às matrículas CEI, extensível ao Contribuinte, vez que, ao término de cada obra, extingue-se, via de regra, a competente matrícula CEI, não podendo obstaculizar seu direito à compensação e suspensão da cobrança indevida, com o aproveitamento em futuras obras, haja vista que é ele mesma, em seu CNPJ principal, que recolhe e lança os créditos tributários das contribuições previdenciárias do art. 22, I, Lei n° 8.212/91.

Com efeito, seria uma verdadeira afronta aos mandamentos constitucionais do due process of law bem como da segurança jurídica, conceder o direito em análise somente a cada obra, em sua matrícula CEI respectiva, o que impediria o Contribuinte de utilizar seu direito no mais pleno e abrangente grau. 

Nesse diapasão, menciona-se o teor da Instrução Normativa RFB n° 971, de 13 de Novembro de 2009, atendo-se a alguns artigos fundamentais definem e caracterizam a responsabilidade tributária da Impetrante, em cada CEI das obras já encerradas e que ainda estão em andamento.

Inicialmente, o art. 17, da Instrução Normativa RFB n° 971, de 13 de Novembro de 2009, trouxe o conceito de CEI, o que se aplica ao caso em questão, vez que a Impetrante é realiza obras de construção civil, senão vejamos:

Art. 17. Considera-se:(…)

II – matrícula, a identificação dos sujeitos passivos perante a Previdência Social, podendo ser o número do:

a) Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) para empresas e equiparados a ele obrigados; ou

b) Cadastro Específico do INSS (CEI) para equiparados à empresa desobrigados da inscrição no CNPJ, obra de construção civil, produtor rural contribuinte individual, segurado especial, titular de cartório, adquirente de produção rural e empregador doméstico, nos termos do art. 19; (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1453, de 24 de fevereiro de 2014)

Mais adiante, o art. 19 e 22, do mesmo diploma legal, admite que a responsabilidade pela matrícula CEI será da empresa construtora, in verbis

“Dos Cadastros Gerais

Art. 19. A inscrição ou a matrícula serão efetuadas, conforme o caso:

I – simultaneamente com a inscrição no CNPJ, para as pessoas jurídicas ou equiparados;

II – no CEI, no prazo de 30 (trinta) dias contados do início de suas atividades, para o equiparado à empresa, quando for o caso, o produtor rural contribuinte individual, o segurado especial e obra de construção civil, sendo responsável pela matrícula: (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1453, de 24 de fevereiro de 2014)

a) o equiparado à empresa isenta de registro no CNPJ;

b) o proprietário do imóvel, o dono da obra ou o incorporador de construção civil, pessoa física ou pessoa jurídica;

c) a empresa construtora, quando contratada para execução de obra por empreitada total, observado o disposto no art. 27;

d) a empresa líder do consórcio, no caso de contrato para execução de obra de construção civil mediante empreitada total celebrado em nome das empresas consorciadas; (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1238, de 11 de janeiro de 2012)

“Do Cadastro Específico do INSS

Art. 22. A inclusão no CEI será efetuada da seguinte forma:

I – verbalmente, pelo sujeito passivo, no Centro de Atendimento ao Contribuinte (CAC) ou na Agência da Receita Federal do Brasil (ARF), independente da jurisdição, exceto o disposto nos arts. 28 e 36;

II – no sítio da RFB na Internet, no endereço ;

III – de ofício, por servidor da RFB.

§ 1º Os dados identificadores de corresponsáveis deverão ser informados no ato do cadastramento.

§ 2º O profissional liberal responsável por mais de um estabelecimento, deverá cadastrar uma matrícula CEI para cada estabelecimento em que tenha segurados empregados a seu serviço.

§ 3º A obra de construção civil executada por empresas em consórcio deverá ser matriculada exclusivamente na unidade da RFB jurisdicionante do estabelecimento matriz da empresa líder ou do endereço do consórcio, na forma do art. 28. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1238, de 11 de janeiro de 2012)

§ 4º A matrícula de ofício será emitida nos casos em que for constatada a não-existência de matrícula de estabelecimento ou de obra de construção civil no prazo previsto no inciso II do caput do art. 19, sem prejuízo da autuação cabível.

Art. 23. As alterações no CEI serão efetuadas da seguinte forma:

I – por meio do sítio da RFB na Internet, no endereço , no prazo de 24 (vinte e quatro) horas após o seu cadastramento;

II – nas ARF ou nos CAC, mediante documentação; e

III – de ofício.

§ 1º É de responsabilidade do sujeito passivo prestar informações sobre alterações cadastrais no prazo de 30 (trinta) dias após a sua ocorrência.

§ 2º A empresa construtora contratada mediante empreitada total para execução de obra de construção civil, deverá providenciar, no prazo de 30 (trinta) dias contados do início de execução da obra, diretamente na unidade da RFB, a alteração da matrícula cadastrada indevidamente em nome do contratante, transferindo para si a responsabilidade pela execução total da obra ou solicitar o cancelamento da mesma e efetivar nova matrícula da obra, sob sua responsabilidade, mediante apresentação do contrato de empreitada total.”

Consoante as previsões do art. 24, da Instrução Normativa RFB n° 971, de 13 de Novembro de 2009, a matrícula CEI deverá ser efetuada por projeto, devendo incluir todas as obras nele previstas, ipis literris:

“Subseção I 

Da Matrícula de Obra de Construção Civil

Art. 24. A matrícula de obra de construção civil deverá ser efetuada por projeto, devendo incluir todas as obras nele previstas.

§ 1º Admitir-se-ão o fracionamento do projeto e a matrícula por contrato, quando a obra for realizada por mais de uma empresa construtora, desde que a contratação tenha sido feita diretamente pelo proprietário ou dono da obra, sendo que cada contrato será considerado como de empreitada total, nos seguintes casos:

I – contratos com órgão público, vinculados aos procedimentos licitatórios previstos na Lei nº 8.666, de 1993, observado, quanto à solidariedade, o disposto no inciso IV do § 2º do art. 151;

II – construção e ampliação de estações e de redes de distribuição de energia elétrica (Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) 4221-9/02);

III – construção e ampliação de estações e redes de telecomunicações (CNAE 4221-9/04);

IV – construção e ampliação de redes de abastecimento de água, coleta de esgotos e construções correlatas, exceto obras de irrigação (CNAE 4222-7/01);

V – construção e ampliação de redes de transportes por dutos, exceto para água e esgoto (CNAE 4223-5/00);

VI – construção e ampliação de rodovias e ferrovias, exceto pistas de aeroportos (CNAE 4211-1/01).

§ 2º Admitir-se-á, ainda, o fracionamento do projeto para fins de matrícula e de regularização, quando envolver:

I – a construção de mais de um bloco, conforme projeto, e o proprietário do imóvel, o dono da obra ou o incorporador contratar a execução com mais de uma empresa construtora, ficando cada contratada responsável pela execução integral e pela regularização da obra cuja matrícula seja de sua responsabilidade, sendo considerado cada contrato como de empreitada total;

II – a construção de casas geminadas em terreno cujos proprietários sejam cada um responsável pela execução de sua unidade;

III – a construção de conjunto habitacional horizontal em que cada adquirente ou condômino seja responsável pela execução de sua unidade, desde que as áreas comuns constem em projeto com matrícula própria.

§ 3º Na regularização de unidade imobiliária por coproprietário de construção em condomínio ou construção em nome coletivo, ou por adquirente de imóvel incorporado, será atribuída uma matrícula CEI em nome do coproprietário ou adquirente, com informação da área e do endereço específicos da sua unidade, distinta da matrícula efetuada para o projeto da edificação.

§ 4º As obras de urbanização, assim conceituadas no inciso XXXVIII do art. 322, inclusive as necessárias para a implantação de loteamento e de condomínio de edificações residenciais, deverão receber matrículas próprias, distintas da matrícula das edificações que porventura constem do mesmo projeto, exceto quando a mão-de-obra utilizada for de responsabilidade da mesma empresa ou de pessoa física, observado o disposto no art. 26.

§ 5º Na hipótese de contratação de cooperativa de trabalho para a execução de toda a obra, o responsável pela matrícula e pela regularização da obra será o contratante da cooperativa.

§ 6º Não se aplica o fracionamento previsto no inciso III do § 2º, devendo permanecer na matrícula das áreas comuns do conjunto habitacional horizontal, as áreas relativas às unidades executadas:

I – pelo responsável pelo empreendimento, conforme definido nas alíneas "b", "c" e "d" do inciso II do art. 19; e

II – por adquirente pessoa jurídica que tenha por objeto social a construção, a incorporação ou a comercialização de imóveis.

§ 7º Na hipótese de execução de obra localizada em outro Estado, a matrícula deverá ficar vinculada ao CNPJ do estabelecimento nele localizado ou, na falta deste, ao CNPJ do estabelecimento centralizador. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1071, de 15 de setembro de 2010)

 

Nesse sentido, o lição do art. 47, da Instrução Normativa RFB n° 971, de 13 de Novembro de 2009, não pode ser outra, senão a obrigar o Contribuinte à matricular suas obras de construção civil no CEI, senão vejamos:

“Seção Única 

Das Obrigações

Art. 47. A empresa e o equiparado, sem prejuízo do cumprimento de outras obrigações acessórias previstas na legislação previdenciária, estão obrigados a:

IX – matricular-se no CEI, dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados da data do início de suas atividades, quando não inscrita no CNPJ;

X – matricular no CEI obra de construção civil executada sob sua responsabilidade, dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados do início da execução;”

Na condição de sujeito responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias do art. 22, I, da Lei 8.212/91, o Contribuinte é quem possui a obrigação de efetuar os recolhimentos tributáveis, respondendo diretamente pelo cumprimento de tal obrigação principal, o que, per si só, revela o caráter de amplitude de todas suas matrículas CEI ao seu CNPJ principal; vejamos o previsão do art. 78, I; art. 154, I; art. 325 a 328 , da Instrução Normativa RFB n° 971, de 13 de Novembro de 2009:

Seção VII 

Da Responsabilidade pelo Recolhimento das Contribuições Sociais Previdenciárias

“Art. 78. A empresa é responsável:

I – pelo recolhimento das contribuições previstas no art. 72;

II – pela arrecadação, mediante desconto na remuneração paga, devida ou creditada, e pelo recolhimento da contribuição dos segurados empregado e trabalhador avulso a seu serviço, observado o disposto nos §§ 2º e 4º;

III – pela arrecadação, mediante desconto no respectivo salário-de-contribuição, e pelo recolhimento da contribuição do segurado contribuinte individual que lhe presta serviços, prevista nos itens "2" e "3" da alínea "a" e nos itens "1" a "3" da alínea "b" do inciso II do art. 65, para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de abril de 2003;

VI – pela retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, inclusive em regime de trabalho temporário, e pelo recolhimento do valor retido em nome da empresa contratada, conforme disposto nos arts. 112 a 150;”

“Seção III 
Da Solidariedade na Construção Civil

Art. 154. São responsáveis solidários pelo cumprimento da obrigação previdenciária principal na construção civil:

I – o proprietário do imóvel, o dono da obra, o incorporador, o condômino de unidade imobiliária, pessoa jurídica ou física, quando contratar a execução da obra mediante empreitada total com empresa construtora, definida no inciso XIX do art. 322, observado o disposto no § 3º, ressalvado o disposto no inciso IV do § 2º do art. 151;

II – até a competência janeiro de 1999, o proprietário do imóvel, o dono da obra, o incorporador, o condômino de unidade imobiliária, pessoa jurídica ou física, e a empresa construtora, com a empreiteira e a subempreiteira definida no inciso XXXI do art. 322, na contratação, respectivamente, de empreitada ou de subempreitada de obra ou serviço, ressalvado o disposto no inciso IV do § 2º do art. 151;
art. 322, na contratação, respectivamente, de empreitada ou de subempreitada de obra ou serviço, ressalvado o disposto no inciso IV do § 2º do art. 151;”

“DAS OBRIGAÇÕES DO SUJEITO PASSIVO NA CONSTRUÇÃO CIVIL

Seção I 
Dos Responsáveis por Obra de Construção Civil

Art. 325. São responsáveis pelas obrigações previdenciárias decorrentes de execução de obra de construção civil o proprietário do imóvel, o dono da obra, o incorporador, o condômino da unidade imobiliária não incorporada na forma da Lei nº 4.591, de 1964, e a empresa construtora.

Parágrafo único. A pessoa física, dona da obra ou executora da obra de construção civil, é responsável pelo pagamento de contribuições em relação à remuneração paga, devida ou creditada aos segurados que lhe prestam serviços na obra, na mesma forma e prazos aplicados às empresas em geral.

Seção II 
Das Obrigações Previdenciárias na Construção Civil

Art. 326. O responsável por obra de construção civil, em relação à mão-de-obra diretamente por ele contratada, está obrigado ao cumprimento das obrigações acessórias previstas no art. 47, no que couber.

Art. 327. O responsável por obra de construção civil está obrigado a recolher as contribuições arrecadadas dos segurados e as contribuições a seu cargo, incidentes sobre a remuneração dos segurados utilizados na obra e por ele diretamente contratados, de forma individualizada por obra e, se for o caso, a contribuição social previdenciária incidente sobre o valor pago à cooperativa de trabalho, em documento de arrecadação identificado com o número da matrícula CEI.

§ 1º Se a obra for executada exclusivamente mediante contratos de empreitada parcial e subempreitada, o responsável por ela deverá emitir uma GFIP identificada com a matrícula CEI, com a informação de ausência de fato gerador (GFIP sem movimento), conforme disposto no Manual da GFIP.

§ 2º Sendo o responsável uma pessoa jurídica, o recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados do setor administrativo deverá ser feito em documento de arrecadação identificado com o número do CNPJ do estabelecimento em que esses segurados exercem sua atividade.

Art. 328. O responsável pela obra de construção civil, pessoa jurídica, está obrigado a efetuar escrituração contábil relativa a obra, mediante lançamentos em centros de custo distintos para cada obra própria ou obra que executar mediante contrato de empreitada total, conforme disposto no inciso IV do art. 47, observado o disposto nos §§ 5º, 6º e 8º do mesmo artigo.

Parágrafo único. Para os fins deste artigo, entende-se por responsáveis pela obra as pessoas jurídicas relacionadas no art. 325.”

Por tudo o que foi exposto até aqui, comprova-se que o Contribuinte (empresa exploradora do ramo de construção civil e de incorporação) é a pessoa jurídica responsável pela manutenção de suas próprias matrículas CEI, referente as suas obra de construção civil, em função do que poderá efetuar os recolhimentos das contribuição previdenciárias do art. 22, I, da Lei n° 8.212/91 por meio de seu CNPJ principal, atentando-se ao fato de que a não incidência gravame sobre as verbas trabalhista de natureza indenizatória é extensível e aplicável a ele mesmo, em seu CNPJ principal. 

4. DA CONCLUSÃO.

A ciência do direito, em especial do direito tributário, exige notados apontamentos doutrinários acerca das reiteradas práticas de arbitrariedades por parte do Ente Administrativo Fiscal – no caso sub examine da Secretaria da Receita Federal do Brasil – o qual,  sob o pretexto de atuar na acirrada legalidade, acaba por desrespeitar a divergência entre texto (moldura)  e norma (conteúdo).

Nesse diapasão, ao operador do direito cabe o exercício do poder-dever de garantir a primazia dos princípios constitucionais do devido processo legal e da estrita legalidade, traduzidos na consagrada expressão  do no taxation without representation.

Neste ínterim, a cobrança de contribuições previdenciárias – tributos federais – sobre verbas trabalhistas de natureza indenizatória, inclusas na folha de salários do Contribuinte-cidadão, é vista como inconstitucional, sem qualquer tipo de amparo jurídico e, até mesmo, não coadunando-se com a curial regra matriz de incidência, precedentes amplamente pacificados pelos STJ e STF.

Portanto, a par dos permissivos legais e dos argumentos alhures admitidos, refuta-se a exigência fiscal das referidas exações federais e, ainda, critica-se a intepretação meramente literal do art. 170-A, CTN, que merece um novo olhar, à luz da celeridade processual e da segurança jurídica, sobre princípio em matéria da tributação. 

 

Notas:


[1] Art. 194, CF. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único. Compete  ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I-universalidade de cobertura e do atendimento; II-uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III-seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV-irredutibilidade do valor dos benefícios; V-equidade na forma de participação no custeio; VI-diversidade da base de financiamento; VII-caráter democrático e descentralização da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

[2] Art. 196,CF. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

[3] “Muito antes da moderna concepção de seguridade social, a proteção social se fazia pela caridade, sem direito subjetivo, e, posteriormente, pelo seguro social, com proteção apenas para aqueles que o contratassem. Era, assim, proteção securitária fundada no conceito de risco, típico do Direito Civil, isto é, evento futuro e incerto, cuja ocorrência gera dano para a vítima. Configurado o sinistro (risco acontecido), o dano decorrente é coberto pela indenização; nesse caso, só existe direito à cobertura se o segurado tiver pago o prêmio. O risco e a extensão da indenização são livremente escolhidos pelas partes, e a relação jurídica nasce com a celebração do contrato”. (SANTOS, 2012, p.36). SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito Previdenciário esquematizado. / Marisa Ferreira dos Santos – 2. Ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012.

[4] Art. 3°, CTN. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

[5] Art. 5°, CTN. Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria.

[6] Art. 145, CF. A União, os Estados, o DF e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I- impostos; II- taxas, em razão do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III- contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. § 1° Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. §2° As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos.

[7] Art. 11, Lei n° 8212/91. No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto das seguintes receitas: I-receitas da União; II-receitas das contribuições sócias; III-receitas de outras fontes. Parágrafo Único. Constituem contribuições sociais: a) as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço; b) as dos empregados domésticos; c) as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário-contribuição; d) as das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro; e) as incidentes sobre a receita de concursos prognósticos.

[8]Art. 195, CF. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da  empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o Art. 201; III – sobre a receita de concursos de prognósticos; IV – do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equipara; (…).

[9]Art. 33, caput, Lei 8212/91. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos

[10]Art. 22. I, III, IV, Lei 8212/91. Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; III – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; IV – quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.

[11] AgREsp 200802649545, 2º Turma, Rel. Min. Humberto Martins. DJe, 25.06.2009.

[12] Art. 195, §4°, CF. A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no Art. 154, I.

[13]Art.154, CF. A União poderá instituir: I-mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;

[14] ADIN 1.659-6/DF.

[15] O Ministro Marco Aurélio, Relator do RE 166.772-2 RS, nas folhas de n° 722 e ss. nos autos assim se posicionou quanto a natureza jurídico-constitucional do salário: “Descabe dar uma mesma expressão – salário – utilizada pela carta relativamente a matérias diversas, sentidos diferentes conforme os interesses em questão. Salário, tal como mencionado no inciso I do artigo 195, não se pode configurar em algo que discrepe do conceito que se lhe atribui quando cogita, por exemplo, da irredutibilidade salarial – inciso VI do artigo 7° da Carta, considera-se que, na verdade, a lei ordinária mesclou institutos diversos ao prever a contribuição. Após alusão, no caput do artigo 3°, a expressão utilizada na própria carta federal – folha de salário – ao versar sobre o que pago aos administradores avulsos e autônomos, refere a remuneração, talvez mesmo pelo fato de o preceito a que se atribui a pecha de constitucional englobar, também, os segurados empregados. Desconheceu-se que salário e remuneração não são expressões sinônimas: Uma coisa é a remuneração, gênero da qual salário, soldo, subsídios, pró-labore e honorários são espécies. Seria fácil dar-se à previsão constitucional em questão alcance dado pelo Instituto, no que se fugiria até mesmo da necessidade de balizar-se, de maneira precisa e clara, as bases de incidências das contribuições sociais. Suficiente seria, ao invés de utilizar-se a expressão “folha de salários”, a expressão “empregador”, aludir-se ao tomador de serviços e a remuneração satisfeita. Com acerto, enquadraram à matéria constitucionalistas e tributaristas, dentre os quais destaco Ives Gandra, Geraldo Ataliba, Ruy Barbosa Nogueira e a também professora Misabel Abreu Machado Dersi. Esta última emitiu parecer sobre a contribuição social incidente sobre a remuneração e o pró-labore pagos a autônomos e administradores. De forma proficiente, apontou as diferenças entre o vocábulo “empresa” e o vocábulo “empregador”, afirmando que o uso das expressões “empregador” e “folha de salários”, contidas na Carta de 1988, exclui as relações de trabalho não subordinado, como as que envolvem autônomos em geral e administradores. Aduziu ainda que as constituições brasileiras sempre usaram os termos empregador e salário no sentido próprio e técnico em que encontrados no direito do trabalho, o que, aliás, está consagrado jurisprudencialmente. Já disse linhas atrás, que está em tela uma ciência. Assim enquadrado o direito, o meio justifica o fim, mas não este aquele. Compreendo as grandes dificuldades de caixa que decorrem do sistema de seguridade social pátrio. Contudo, estas não podem ser potencializadas, a ponto de colocar-se em segundo plano a segurança, que é o objetivo maior de uma Lei Básica, especialmente no embate cidadão/Estado, quando as forças em jogo exsurgem em descompasso”.

[16]Art. 137, CLT. Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o Art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração.

[17]Art. 143, CLT. É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.

[18]Art. 144, CLT. O abono de férias de que trata o artigo anterior, bem como o concedido em virtude de cláusula do contrato de trabalho, do regulamento da empresa, de convenção ou acordo coletivo, desde que não excedente de 20 (vinte) dias do salário, não integrarão a remuneração do empregado para os efeitos da legislação do trabalho.

[19]NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. Ed. Saraiva. São Paulo: 2001. 17ª ed. p. 630.

[20] Art. 195, §4°, CF. A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.

[21] Art. 7º, XXI, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.

[22] Art. 487, CLT. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: I – oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; II – trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. §1º – A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. §2º – A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo. §3º – Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos 12 (doze) meses de serviço. §4º – É devido o aviso prévio na despedida indireta. §5° valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado. §6°O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.

[23] Art. 214, Dec. 3048/99. Entende-se por salário-de-contribuição: § 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente: V – as importâncias recebidas a título de: f) aviso prévio indenizado”.

[24] STJ – REsp: 3794 PE 1990/0006110-5, 1° Turma, Rel. Min. Geraldo Sobral. Dje 03.12.1990.

[25] STJ – Resp. 1.230.957/RS. 1° Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Dje 18/03/2014.

[26] (TRF-1 – AGA: 36933 DF 0036933-55.2010.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA, Data de Julgamento: 08/02/2011, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.206 de 18/02/2011)

 

[27] Art. 7°, XVII, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.

[28] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias.

[29] Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:II – proteção à maternidade, especialmente à gestante.

[30] Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

[31]TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. Regime Geral da Previdência Social e Regimes Próprios de Previdência Social. Ed. Lumên Juris. Rio de Janeiro, 2007, 9ªed. P. 168.

 

[32] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XIX – licença-paternidade, nos termos fixados em lei.

[33] Art. 473. O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: III – por 1 (um) dia , em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana.**Nos termos do art. 10, §1°, ADCT, referido prazo passou para 5 dias, até que seja disciplinado o art. 7°, XIX, CF.

[34] Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. §1° Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento. §3° Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral. §4° A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período referido no §3°, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias.

[35] Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

[36] Art. 7º, XIII, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

[37] Art. 59, CLT. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

[38] Art. 7º, XVI, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal.

[39] Art. 7º, XV, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos.

[40] Art. 67, CLT – "Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte

[41] Súmula TST Nº 172 REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO – Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas.

[42] Favorável: AgRg no Ag 1031515 / DF, RMS 22239 / PR; contra: REsp 972451.

[43] Art. 156, II, CTN. Extinguem o crédito tributário: II – a compensação.

[44] Art. 170, CTN. – A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.

[45] BARBI, Celso Agrícola. Do Mandado de Segurança. 7.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 49.

 

[46] STJ – Resp. 1.230.957/RS. 1° Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Dje 18/03/2014.


Informações Sobre o Autor

José Victor Fayal Almeida

Advogado na área tributária em Belém/Pará. Graduação – Universidade Federal do Pará. Pós graduação lato sensu em direito tributário – IBET


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