O ICMS sobre a comercialização de energia elétrica e o princípio da seletividade

Sumário: 1. Introdução. 2. ICMS, fiscalidade, extrafiscalidade e seletividade. 3. As normas jurídicas de estrutura do ICMS e a seletividade. 4. A seletividade e o ICMS incidente sobre energia elétrica. 5. A possibilidade de questionamento judicial. 6. Conclusão.


1. INTRODUÇÃO


No atual contexto social, não há quem duvide que a energia elétrica se afigura como um bem essencial à vida moderna. De fato, sem a energia elétrica a humanidade seria subjugada pelo caos em pouco tempo. Todas as pessoas, desde as classes economicamente mais desfavorecidas até as mais ricas, não teriam condições dignas de vida. Alimentos pereceriam em razão do não funcionamento de geladerias. A segurança pública seria colocada em xeque. Postes de iluminação pública não teriam utilidade alguma e os alarmes contra roubos de casas, indústrias e comércios também seriam inúteis. O trânsito entraria em colapso. Hospitais contabilizariam mais e mais óbitos em razão da paralização de equipamentos médicos. Mercados financeiros inteiros ruiriam da noite para o dia. Nem mesmo este artigo teria sido publicado, afinal, não haveria como redigi-lo (confesso-lhes, não sou capaz de enfrentar a jurássica máquina de escrever) ou mesmo divulgado porque as máquinas de impressão da editora não teriam força motriz para isto.


A essencialidade da energia elétrica, portanto, é indubitável. É, com certeza, um dos bens mais importantes de que fazemos uso. E por ostentar esta característica, o ICMS incidente sobre operações mercantis que a tenham como objeto deveria ser diferenciado, conforme expressamente determinado pelo artigo 155, §2º, inciso III, da Constituição Federal. Mas não é isto o que ocorre em alguns Estados, como, por exemplo, São Paulo e Rio de Janeiro, nos quais as operações envolvendo energia elétrica são gravadas pela alíquota de 25%, ou Minas Gerais, onde a alíquota chega a 30%.


Esta discrepância veicula efeitos jurídicos à regra matriz que instituiu o ICMS, taxando-lhe a pecha da inconstitucionalidade que, cumpre-nos frisar, pode ser alegada pelo contribuinte em seu favor. O Judiciário, por sua vez, ao exercer sua atividade típica a partir da provocação do contribuinte, poderá construir uma norma jurídica individual e concreta estabelecendo a menor alíquota prevista na legislação estadual como sendo a aplicável às operações com energia elétrica sem que, com isto, exerça função legislativa atípica às suas funções.


São estas possibilidades que pretendemos demonstrar com o presente artigo.


O cumprimento desta tarefa será iniciado com a análise dos caráteres fiscais e extrafiscais assumidos pelo ICMS. Depois, serão examinados os conceitos de normas jurídicas de estrutura e de conduta, bem como a inserção do princípio da seletividade no conceito de norma de estrutura. Ato contínuo, partiremos ao estudo da aplicabilidade do princípio da seletividade às operações mercantis envolvendo energia elétrica e, consequentemente, a impossibilidade de o ICMS incidente sobre elas ser pelas alíquotas mais altas. Por fim, examinaremos a legitimidade dos contribuintes questionarem a incidência do ICMS em operações com energia elétrica pela citada alíquota, bem como a possibilidade de o Judiciário apreciar tais questionamentos e aplicar, no caso concreto, o citado princípio.


Agora, estando traçados os limites da discussão ora entabulada e os caminhos que serão trilhados para tanto, avancemos aos argumentos, propriamente.


2. ICMS, FISCALIDADE, EXTRAFISCALIDADE E SELETIVIDADE


A função precípua dos tributos é abastecer os cofres públicos, afinal, é cediço que as receitas tributárias configuram a principal fonte de riquezas entre as denominadas receitas derivadas. Tais tributos são chamados fiscais.


Há certos tributos, entretanto, que não visam apenas a arrecadação tributária, mas sim outros objetivos, como a regulação de mercados e a circulação desonerada de bens essenciais à população, ao comércio e às indústrias. São os chamados tributos extrafiscais, como o são, por exemplo, o IPI, o IOF, o Imposto de Importação e o Imposto de Exportação.


Hugo de Brito Machado[1] estabelece bem a diferença de ambas as naturezas, vejamos:


“(…) Assim, quanto a seu objetivo, o tributo é:


a) Fiscal, quando seu principal objetivo é a arrecadação de recursos financeiros para o Estado.


b) Extrafiscal, quando o seu objetivo é a interferência no domínio econômico, buscando um efeito diverso da simples arrecadação de recursos financeiros. (…)” (destaques do original)


Muito bem.


Na Constituição Federal de 1967, o antigo ICM era um imposto eminentemente fiscal porque, tendo ele as mesmas alíquotas para todas as mercadorias, era um imposto uniforme cujo único objeito era o de arrecadar receitas aos entes competentes a instituí-lo. Era o que dispunha o artigo 23, inciso II, §5º, daquela Constituição. Vejamos sua redação:


“Artigo 23. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sôbre: (…)


II – operações relativas à circulação de mercadorias realizadas por produtores, industriais e comerciantes, imposto que não será cumulativo e do qual se abaterá, nos termos do disposto em lei complementar, o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. A isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implicará crédito de imposto para abatimento daquele incidente nas operações seguintes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1983). (…)


§ 5º – A alíquota do imposto a que se refere o item II será uniforme para todas as mercadorias nas operações internas e interestaduais, bem como nas interestaduais realizadas com consumidor final; o Senado Federal, mediante resolução tomada por iniciativa do Presidente da República, fixará as alíquotas máximas para cada uma dessas operações e para as de exportação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1983).”


Mas na Constituição Federal de 1988, o atual ICMS é um tributo de natureza fiscal e extrafiscal, concomitantemente, porque constitui importante fonte de receita aos Estados e ao Distrito Federal, ao mesmo tempo em que tem a função de propiciar a facilitação da circulação de mercadorias essenciais. É o que determina o artigo 155, §2º, inciso III, da Constituição Federal, nos seguintes termos:


“Artigo 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (…)


II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (…)


§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (…)


III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;”


Nesta esteira, calha esclarecer que o termo poderá deve ser interpretado como deverá, porquanto a Constituição Federal, ao traçar as regras do Sistema Tributário Nacional, não propõe recomendações as entes tributantes, mas sim estabelece determinações a eles. E em razão desta força cogente imiscuída à seletividade constitucional, que com ela inclusive se confunde, o ICMS deve, sempre, ser utilizado como um mecanismo de perseguição de objetivos que estão além do abastecimento do Erário.


A doutrina de Roque Antonio Carrazza[2] caminha ness trilha:


“(…) Convém salientarmos, desde logo, que, a nosso ver, este sigelo “poderá” equivale, na verdae, a um peremptório “deverá”. Não está, aí, diante de uma mera faculdade do legislador, mmas de uma norma cogente, de observância obrigatória.


Ademais, quando a Constituição confere a uma pessoa política um “poder”, ela, ipso facto, lhe impõe um “dever”. É por isso que se costuma falar que as pessoas políticas têm poderes deveres (Celsso Antônio Bandeira de Mello). (…)


Portanto, a nosso sentir, a seletividade, no ICMS, tanto quanto no IPI, é obrigatória. Melhor elucidando, o ICMS, deverá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.


Com isso, pode e deve ser utilizado como instrumento de ordenação político-econômica, estimulando a prática de operações ou prestações havidas por úteis ou convenientes ao País e, em contranota, onerando outras que não atendam tão de perto ao interesse nacional. É por isso, aliás, que, em algumas operações com produtos supérfluos, a alíquota é de 25% (o valor da operação) e, em outras, com produtos essenciais, as alíquotas baixam para 18%, 17% e, até, 12% e 9%. (…)”


Por estas linhas, fica claro que o ICMS, além de levar receitas aos Estados e ao Distrito Federal, é também um instrumento extrafiscal, de modo que a tributação sobre as operações com mercadorias e prestações de serviços deve ser inversamente proporcional à sua essencialidade, isto é, quanto mais essenciais sejam à sociedade, menor deve ser sua respectiva tributação.


E não é só. A seletividade do ICMS se realiza apenas em função da mercadoria comercializada e/ou serviço prestado, não em razão de quaisquer outros critérios extrínsecos à operação/prestação tributada, como a capacidade econômica dos contratantes, porquanto determinada mercadoria pode ser (e no caso da energia elétrica é de fato, conforme veremos) tão essencial para as classes mais ricas como o é para as classes mais pobres.


Valemo-nos mais uma vez da doutrina de Roque Antonio Carrazza[3], que discorre com proeminência sobre o tema:


“(…) Cumpre-se o princípio da seletividade comparando-se mercadorias ou serviços. Nunca, evidentemente, discriminando-se contribuintes, em função de raça, sexo, ocupação profissional etc., que a isto obsta o artigo 5º, I, da CF. As mercadorias de primeira necessidade devem, necessariamente, ser menos onerados, por via de ICMS, que os supérfluos ou suntuários. (…)”


Fixados estes conceitos, passemos a examinar como a observância obrigatória do princípio da seletividade do ICMS influencia as normas jurídicas de estrutura do imposto.


3. AS NORMAS JURÍDICAS DE ESTRUTURA DO ICMS E A SELETIVIDADE


Segundo o vernáculo, princípio é o começo, início, primeiro momento da existência de algo ou de uma ação ou processo[4]. Mas para o Direito, consoante a lição de Paulo de Barros Carvalho[5], “(…) os princípios aparecem como linhas diretivas que iluminam a compreensão de setores normativos, imprimindo-lhe caráter de unidade relativa e servindo de fator de agregação num dado feixe de normas (…)”.


Mas é possível sustentar que princípios jurídicos são normas jurídicas?


Normas jurídicas são significações obtidas pelo intérprete a partir da leitura de uma linguagem prescritiva válida no ordenamento jurídico em vigor, imbuída de enunciados e significados capazes de instalar uma relação jurídica nos termos dos modais deônticos “permitido”, “obrigado” ou “proibido”.


Tais normas, consoante a lição de Paulo de Barros Carvalho[6], estão sempre impregnadas de valores que, por sua vez, exercem influência sobre o ordenamento. Estes valores são justamente os “princípios”. Mas, segundo ele, além de meros valores, os “princípios” também podem denotar os limites objetivos da norma, que são postos para “(…) atingir certas metas, certos fins (…)”. Vejamos sua lição:


“(…) Assim, nessa breve reflexão semântica, já divisamos quatro usos distintos: a) como norma jurídica de posição privilegiada e portadora de valor expressivo; b) como norma jurídica de posição privilegiada que estipula limites objetivos; c) como os valores insertos em regras jurídicas de posição privilegiada, mas considerados independentemente das estruturas normativas; e d) como o limite objetivo estipulado em regra de forte hierarquia, tomado, porém, sem levar em conta a estrutura da norma. Nos dois primeiros, temos ´princípio´ como ´norma´; enquanto nos dois últimos, ´princípio´como ´valor´ ou como ´critério objetivo´. (…)


O deparar-se com valores leva o intérprete, necessariamente, a esse mundo de subjetividades, mesmo porque eles se entrelaçam formando redes cada vez mais complexas, que dificultam a percepção da hierarquia e tornam a análise uma função de ideologias dos sujeitos cognoscentes.


Quanto aos ´limites objetivos´, nada disso está em jogo, ficando muito mais simples a construção do sentido dos enunciados. E na aplicação prática do direito, esses limites saltam aos olhos, sendo de verificação pronta e imediata. (…)


Atente-se, porém, para o seguinte: os limites objetivos são postos para atingir certas metas, certos fins. Estes, sim, assumem o porte de valores. Aqueles limites não são valores, se os considerarmos em si mesmo, mas se voltam para realizar valores, de forma indireta, mediata (…)”.


O professor Cristiano Carvalho[7] também aborda a questão e a esclarece. Segundo ele, o núcleo do ordenamento são os princípios constitucionais. Os princípios que enunciam valores são aqueles que fundamentam o sistema jurídico. Já os enunciados que determinam limites objetivos para que se busquem esses valores são as ferramentas de sua instrumentalização. Uma fórmula bastante útil para se estabelecer a diferença entre valores e limites objetivos é, segundo o autor, identificar elementos de mensuração e exaurimento: se se encontrar comensurabilidade, estar-se-á diante de limites objetivos; do contrário serão valores obtidos pelo exame desses limites objetivos.


Logo, segundo a doutrina (com a qual concordamos) os princípios jurídico-tributários não são normas jurídicas, propriamente, mas sim a fonte dos limites objetivos, dos quais é possível extrair os valores que fundamentam o sistema jurídico que, por sua vez, podem ser vertidos em linguagem prescritiva implicacional caracterizado por um dos já mencionados modais deônticos (“permitido”, “obrigatório” ou “proibido”), segundo a qual, efetivando-se o fato relatado no antecedente, projetam-se os efeitos prescritos no conseqüente[8] (“dado um fato F, deve ser uma conduta C do Sujeito S1 perante o Sujeito S2”).


Pois bem. A Constituição Federal (e, aliás, conforme já dissemos alhures), valoriza o ICMS como um instrumento extrafiscal, devendo as operações com mercadorias e prestações de serviços serem tributadas na medida inversa de sua essencialidade, de sua necessidade pela população. Seguem as palavras de Aliomar Baleeiro[9] sobre o tema:


“(…) a seletividade significa discriminação ou sistema de alíquotas diferenciadas por espécies de mercadorias, como adequação do produto à vida do maior número de habitantes do país. As mercadorias essenciais à existência civilizada deles devem ser tratadas mais suavemente, ao passo que as meiores alíquotas devem ser reservadas aos produtos de consumo restrito, isto é, supérfluo das classes de maior poder aquisitivo (…)”


Mas o artigo 155, §2º, inciso III, da Constituição Federal também indica a seletividade como um limite objetivo do ICMS, afinal, de sua análise é possível se extrair a seguinte norma jurídica: “dada a competência tributária dos Estados e do Distrito Federal para instiuir o ICMS em seus respectivos territórios, deve ser observada a seletividade do imposto em razão da essencialidade das mercadorias”.


Tal norma jurídica é em verdade uma norma jurídica de estrutura. Mas o que é isto?


Tárek Moysés Moussallem[10], ao examinar a auto-referebilidade do direito, assim esclarece o conceito:


“(…) É usual a distinção entre regra de estrutura e regra de comportamento.


Norberto Bobbio, idealizador da classificação em tela, reconhece que o ordenamento, ao lado de regular o comportamento das pessoas, prescreve também o modo de produção normativa. Esta última é denominada norma de estrutura (normas para produção de outras normas) e aquelas, norma de conduta. (…)


São tidas como normas de produção normativa aquelas que outorgam competência, que estabelecem procedimentos legislativos, administrativos e judiciais (…)”.


Aí está a demonstração emblemática da máxima o direito regula sua própria criação.


E sendo norma jurídica de estrutura do ICMS, a seletividade deve ser necessariamente observada para que a regra matriz do imposto instituída pelos Estados e pelo Distrito Federal seja válida perante o sistema jurídico em vigor.


Encerrados os exames preliminares em torno da seletividade do ICMS, passemos agora à sua aplicação nas operações envolvendo energia elétrica.


4. A SELETIVIDADE E O ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA


De acordo com o artigo 52, inciso V, do RICMS/SP, as alíquotas aplicáveis às operações realizadas com energia elétrica são as seguintes:


a) 12% (doze por cento), em relação à conta residencial que apresentar consumo mensal de até 200 (duzentos) kWh;


b) 25% (vinte e cinco por cento), em relação à conta residencial que apresentar consumo mensal acima de 200 (duzentos) kWh;


c) 12% (doze por cento), quando utilizada no transporte público eletrificado de passageiros;


d) 12% (doze por cento), nas operações com energia elétrica utilizada em propriedade rural, assim considerada a que efetivamente mantiver exploração agrícola ou pastoril e estiver inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS.


O tratamento tributário conferido à comercialização de energia elétrica no Estado do Rio de Janeiro não é diferente. Conforme o artigo 14, inciso VI, do RICMS/RJ, a distribuição das alíquotas do ICMS sobre estas operações ocorre da seguinte forma:


a) 18% (dezoito por cento), até o consumo de 300 quilowatts/hora mensais;


b) 25% (vinte e cinco por cento), quando acima do consumo estabelecido no item anterior, uniformemente aplicada sobre todo o consumo verificado;


c) O fornecimento para consumo residencial de energia elétrica é isento do ICMS, nos seguintes casos: 1) até a faixa de consumo de 50 (cinqüenta) quilowatts/hora mensais; e 2) até a faixa de consumo de 200 (duzentos) quilowatts hora/mensais, quando gerada por fonte termoelétrica em sistema isolado.


No Estado de Minas Gerais há um agravante em relação a São Paulo e Rio de Janeiro. Segundo o artigo 41, inciso I, alínea “c”, do RICMS/MG, a alíquota aplicável às operações envolvendo energia elétrica destinada ao consumo residencial não é de 25%, mas sim de 30%, o que revela um ônus tributário ainda maior.


Ocorre que energia elétrica é sempre essencial, independentemente da quantidade consumida, ou mesmo se ela (a energia elétrica) é destinada a residências, ao comércio, a indústrias ou a produtores rurais, ou ainda se sua comercialização e consumo se dão no Estado de São Paulo, Rio de Janeiro, ou Minas Gerais.


De fato, contribuintes de alta ou baixa renda, paulistas, fluminenses ou mineiros, precisam igualmente consumir energia elétrica para se manterem e, sob este enfoque, a energia elétrica se lhes afigura essencial. Afinal, sem a energia elétrica, não poderiam iluminar suas residências, pôr em funcionamento seus aparelhos elétricos e eletrodomésticos, trabalhar ou mesmo ter tempos de lazer (que é um item à configuração da plena dignidade da vida humana). Não gerariam riquezas e também não propiciariam circulação de riquezas porque, ante a falta de rendimentos e a falta de uma força motriz capaz de colocar tais bens em funcionamento, as pessoas simplesmente não adquiririam mais bens de consumo duráveis e não duráveis, o que desencadearia uma estagnação econômica generalizada.


E em razão de sua essencialidade a contribuintes financeiramente abastados, carentes, paulistas, fluminenses, mineiros, ou de quaisquer outras regiões do país, as alíquotas do ICMS incidente sobre a energia elétrica devem ser favorecidas, isto é, minoradas em relação às demais mercadorias e serviços tributados pelo imposto.


É isto o que leciona José Eduardo Soares de Melo[11]. Vejamos:


“(…) É certo que sempre hão de ser tomadas em conta a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88), o desenvolvimento nacional (art. 5º, II, da CF/88) (sic), a erradicação da pobreza, da marginalização e redução de desigualdades sociais (art. 5º, III, da CF/88). (…)


Note-se que a essencialidade consiste na distinção entre cargas tributárias, em razão de diferentes produtos, mercadorias e serviços, traduzidos basicamente em alíquotas descoincidentes. (…)


A esta altura, tal direito é claro e livre de controvérsias. E os contribuintes podem questionar sua violação no Judiciário, requerendo-lhe uma tutela jurisdicional que lhes beneficie, conforme será examinado no tópico subseqüente.


5. A POSSIBILIDADE DE QUESTIONAMENTO JUDICIAL


Vimos que a seletividade do ICMS pode ser vertida em uma linguagem prescritiva implicacional que se perfaz em uma verdadeira norma jurídica de estrutura do imposto, obrigando aos Estados e ao Distrito Federal a observarem-na quando da instituição do ICMS em seus respectivos territórios.


Tal norma consiste em uma norma dispositiva primária que, ao lado das normas secundárias, forma a norma jurídica completa. Explicamos.


O estudo científico do direito demandou o exame fracionado das normas jurídicas em norma jurídica primária dispositiva, norma jurídica primária sancionadora. É o que fora proposto por Lourival Vilanova[12], in verbis:


“(…) Na primária, estatuem-se relações jurídicas deonticamente modalizadas como eficácia da realização dos pressupostos fáticos descritos no antecedente, impondo ao pólo passivo um dado comportamento obrigatório, permitido ou proibido. Na secundária, preceituam-se conseqüências sancionadoras, no pressuposto do não cumprimento do estipulado na norma primária, determinante da conduta juridicamente devida. Tem-se, assim, o descumprimento da norma primária como pressuposto de incidência da norma secundária. (…)”


Para fins de esclarecimentos, cumpre-nos salientar que o doutrinador chama norma jurídica secundária o que a nós é em verdade norma jurídica primária sancionadora. E nestes termos, o que quer dizer o professor (com quem concordamos) é que o descumprimento da conduta prescrita na norma primária dispositiva veicula uma sanção ao agente que a descumpriu.


A correção deste descumprimento deve ser instrumentalizada pela norma jurídica secundária, que nada mais é, senão as normas processuais vigentes. É o que ensina Marcelo Fortes Cerqueira[13] nas linhas abaixo:


“(…) critério fundamental da distinção entre normas primárias e secundárias reside na circunstância de esta última, a secundária, expressar no conseqüente uma relação de cunho jurisdicional, de natureza adjetiva, em que o titular do direito comparece diante do Estado-juiz para obter, coativamente, a prestação insatisfeita. A regra jurídica secundária é processual. Logo, as relações que não revestirem essa forma estarão nas normas primárias. O cerne da distinção reside, destarte, na possibilidade do emprego da coatividade jurídica, prevista na norma secundária. Esta, uma das características fundamentais do direito. (…)”


No mesmo sentido é a doutrina de Eurico Marcos Diniz de Santi[14], in verbis:


“(…) A norma primária sancionadora, como a norma secundária, tempo por pressuposto o não-cumprimento de deveres ou obrigações; carece, entretanto, da eficácia coercitiva daquela. Nas normas primárias situam-se as relações jurídicas de direito material (substantivo), nas normas secundárias, as relações de direito formal (adjetivo ou processual) em que o direito subjetivo é o da ação (em sentido processual). (…)”


Em outras palavras, o titular do direito ofendido pode se valer dos mecanismos processuais em vigor para buscar a tutela do Estado-juiz e, com ele, restabelecer a norma jurídica primária ofendida e, com ela, a norma jurídica completa.


No tema a que nos propusemos enfrentar, afigura-se-nos claro que, sendo a seletividade uma norma jurídica de estrutura (norma jurídica primária dispositiva) que obriga diretamente Estados e Distrito Federal ao instituírem o ICMS, seu descumprimento permite ao contribuinte buscar o Judiciário e lhe instigar a veiculação de uma norma individual e concreta (a sentença) dispondo sobre a alíquota aplicável ao caso concreto, de acordo com o princípio da seletividade.


Em nosso favor caminha a doutrina de Roque Antonio Carrazza[15]:


“(…) Sem embargo de doutas opiniões em sentido contrário, pensamos que o Poder Judiciário está apto a controlar o cumprimento deste princípio constitucional [a seletividade]. (…)


Com efeito, o Poder Judiciário não está menos autorizado do que o Poder Legislativo a investigar qual o alcance das expressões “essencialidade das mercadorias e dos serviços”. Não estamos sustentando que o Judiciário vai legislar, no lugar do Legislativo, mas averiguar se os critérios adotados por este Poder foram adequados e racionais. (…)”


Os incautos diriam açodadamente que tal tutela jurisdicional não pode ser concedida em razão da jurisprudência já firmada nos tribunais superiores segundo a qual o Judiciário não pode atuar como legislador positivo, a exemplo do que decidiu o STJ no julgamento do RMS nº 20.676/ES[16].


Mas este a nós não é o melhor raciocínio. É que o Judiciário apenas atuaria como legislador positivo caso determinasse a aplicação de uma alíquota não prevista na legislação. Mas, se ao verificar os critérios adotados à aplicação da seletividade do ICMS em relação à tributação das operações com energia elétrica, o Judiciário entender que a alíquota de 25% prevista na legislação não atende a essencialidade da mercadoria, então poderá ele determinar a aplicação de uma outra alíquota, também prevista na legislação, que preencha este requisito.


Estar-se-á, com isto, consagrando-se a seletividade do ICMS e cumprindo-se a norma jurídica secundária, que autoriza o Judiciário a veicular uma norma jurídica para aquele contribuinte específico que teve seu direito ofendido.


Lembramos, por fim, que o contribuinte legitimado a propor a medida judicial não é o consumidor final da energia elétrica (o denominado “contribuinte de fato”), mas sim o contribuinte de direito do ICMS que grava estas operações.


6. CONCLUSÃO


Ao cabo do presente estudo, concluímos que:


a) Atualmente o ICMS é um imposto de natureza fiscal e extrafiscal, em razão do disposto no artigo 155, §2º, inciso III, da Constituição Federal, que prevê expressamente a necessidade do cumprimento do princípio da seletividade em razão da essencialidade da mercadoria (não da capacidade contributiva e/ou localização geográfica dos contribuintes);


b) A seletividade do ICMS, por sua vez, caracteriza-se por ser uma norma jurídica de estrutura (primária) que obriga Estados e Distrito Federal ao instituírem o imposto em seus respectivos territórios;


c) A energia elétrica é uma mercadoria essencial na socidade moderna, sem a qual a própria vida humana seria comprometida e, por essa razão, a tributação sobre sua comercialização deve ser minorada;


d) Não é isto o que ocorre nas legislações estaduais, porquanto as operações com energia elétrica estão entre as mais oneradas pelo ICMS; e


e) Por essa razão, os contribuintes que se sentirem lesionados podem buscar o Judiciário para obter uma tutela jurídica que veicule uma norma que atenda o pressuposto da seletividade em relação às operações com energia elétrica.


 


Notas:


[1] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 22ª ed. São Paulo: Malheiros Editores. 2003. p. 68.

[2] CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 10ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores. 2005. p. 361.

[3] CARRAZZA, Roque Antonio. Op. Cit. p. 361.

[4] Disponível em <http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=princ%EDpio&stype=k>

[5] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 147.

[6] CARVALHO, Paulo de Barros. Op. Cit. p. 144/146.

[7] CARVALHO, Cristiano. Curso de Especialização em Direito Tributário – Sistema, Competência e Princípios. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 874.

[8] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 31 e 57.

[9] BALEEIRO, Aliomar. Introdução ao Estudo do Imposto sobre Produtos Industrializados. Revista de Direito Público. Vol. 11, 1970, pp. 75/85.

[10] MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Curso de Especialização em Direito Tributário – Fontes do Direito Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 102.

[11] MELO, José Eduardo Soares de. ICMS – Teoria e Prática. 7ª ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 264 e 266.

[12] VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. P. 64.

[13] CERQUEIRA, Marcelo Paulo Fortes de. Repetição de Indébito no Sistema Tributário Brasileiro. Dissertação de Mestrado. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica, 1998. p. 77.

[14] SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lançamento Tributário. 2ª ed. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 43.

[15] CARRAZZA, Roque Antonio. Op. Cit. P. 363/364.

[16]  “(…) 3. O recorrente também deduz pedido no sentido de que, além da inconstitucionalidade das alíquotas fixadas pelo referido Decreto estadual, seja, desde logo, fixada nova alíquota, no percentual de doze por cento (12%). No entanto, essa postulação é indevida, na medida em que é vedado ao Poder Judiciário, no julgamento da lide, atuar como legislador positivo, principalmente em sede de controle de constitucionalidade. (…)”.


Informações Sobre o Autor

Adolpho Bergamini

Advogado. Especialista em Direito Tributário pela PUC-SP/COGEAE e em Tributação do Setor Industrial pel FGV (GVlaw). Membro do Conselho Consultivo da APET. Membro da Comissão dos Novos Advogados do Instituto dos Advogados de São Paulo, coordenador da Subcomissão de Direito Tributário e Financeiro. Professor dos Cursos de Especialização “Gestão Tributária & Contabilidade” e “Impostos Indiretos e PIS/COFINS”, ministrados pela APET.


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