Magno de Aguiar Maranhão Junior
RESUMO
O presente artigo visa explicar “o mecanismo” de isenção fiscal previsto no art. 39, X da MP 2.228-1/01. O texto aborda os aspectos principais da isenção tais como a necessidade do projeto ser previamente aprovado pela agência, a determinação para que o aporte no projeto seja realizado na data da remessa ou do pagamento engendrado pelo contribuinte, além das questões orçamentárias e jurídicas envolvendo o prazo de 270 dias previsto em lei. Logo em seguida é tratada a questão do poder regulamentar da agência no tocante ao tema, considerando o disposto no art. 38 da Medida Provisória. Seguido pelas conclusões do trabalho, quando então fica devidamente explanado de forma clara e jurídica o “mecanismo” da isenção fiscal constante no art. 39, inciso X da MP 2.228-1/01.
Palavras-chave: Direito Tributário. O Mecanismo. Isenção Fiscal. Art. 39, X.
ABSTRACT
This article aims to explain “the mechanism” of tax exemption provided for in art. 39, X of MP 2,228-1 / 01. The text addresses the main aspects of the exemption such as the need for the project to be approved in advance by the agency, the determination that the contribution to the project be made on the date of remittance or payment engendered by the taxpayer, and the budgetary and legal issues involving the deadline. 270 days provided by law. Immediately thereafter the issue of the regulatory power of the agency regarding the theme is considered, considering the provisions of art. 38 of the Provisional Measure. Followed by the conclusions of the paper, when the legal mechanism of the tax exemption contained in art. 39, item X of MP 2,228-1 / 01.
Keywords: Tax Law. The mechanism. Tax exemption. Art. 39, X.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1. A CONDECINE-REMESSA E “O MECANISMO” DE INCENTIVO FISCAL DO ART. 39, X DA MP 2.228-1/01; 2. O PODER REGULAMENTAR E DECISÓRIO DA ANCINE NO ÂMBITO DA ISENÇÃO FISCAL DO ART. 39, X DA MP 2.228-1/01; 3. CONCLUSÃO; 4. REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
O presente artigo pretende abordar as questões técnicas e pragmáticas inerentes à CONDECINE-REMESSA e “o mecanismo” de isenção previsto no art. 39, inciso X da MP 2.228-1/01.
O texto inicia com o funcionamento da CONDECINE-REMESSA e do seu mecanismo de incentivo fiscal previsto no art. 39, inciso X da MP 2.228-1/01.
Após isso, o artigo perpassa pelos requisitos de aprovação prévia do projeto pela Agência Nacional do Cinema – ANCINE para que seja recebido o aporte de recursos oriundos da remessa, pagamento ou crédito para o exterior.
Após isso, é tratada a questão do prazo improrrogável de 270 dias para a aplicação dos recursos oriundos do incentivo fiscal do art. 39, X. Com a devida explanação acerca da fixação do prazo de 270 dias e da insubordinação ao contingenciamento de 30% referentes à DRU (desvinculação de receitas da união) no caso de “realocações” dos recursos para outro projeto como forma de interromper ou suspender o prazo legal.
Com efeito, o texto prossegue com a discussão acerca do Poder Regulamentar e Decisório da ANCINE no âmbito da Isenção Fiscal do Art. 39, X da MP 2.228-1/01. Aqui são discutidas as normas de regulação da agência e a possibilidade de existirem “realocações” e “entendimentos excepcionais” que possam viabilizar prorrogações sucessivas do prazo de 270 dias, considerando o disposto no art. 38 da MP 2.228-1/01 atividades de arrecadação, tributação e fiscalização, cuja competência pertence à Secretaria da Receita Federal.
Por derradeiro, no último capítulo são elencadas as conclusões do trabalho e fica devidamente explicado de forma clara e jurídica “o mecanismo” da isenção fiscal constante no art. 39, inciso X da MP 2.228-1/01.
A CONDECINE-REMESSA E “O MECANISMO” DE ISENÇÃO FISCAL DO ART. 39, X DA MP 2.228-1/01
A CONDECINE-REMESSA está prevista no parágrafo único do art. 32 da MP 2.228-1/01, o qual aduz que a CONDECINE-REMESSA incidirá sobre o pagamento, o crédito, o emprego, a remessa ou a entrega, aos produtores, distribuidores ou intermediários no exterior, de importâncias relativas a rendimento decorrente da exploração de obras cinematográficas e videofonográficas ou por sua aquisição ou importação, a preço fixo. Sendo certo que, consoante o disposto no §2º do art. 33 da MP 2.228-1/01 a CONDECINE será determinada mediante a aplicação de alíquota de onze por cento sobre as importâncias ali referidas.
Em outras palavras, o agente econômico que realiza um destes verbos previstos no parágrafo único do art. 32, consumando o fato imponível tributário, descritos no art. 32 da MP 2.228-1/01, deverá recolher a título de CONDECINE a alíquota de 11% sobre as importâncias que forem objeto da remessa ao exterior. E o objetivo subjacente à norma tributária é simples, pois visa estimular a diversificação da produção cinematográfica e videofonográfica nacional, além do fortalecimento da produção independente e das produções regionais com vistas ao incremento de sua oferta e à melhoria permanente de seus padrões de qualidade, na forma do art. 6º, inciso VI da MP 2.228-1/01.
Mas a questão que envolve a CONDECINE-REMESSA não para por aí. No que concerne à hipótese de isenção, dispõe o art. 39, X, da Medida Provisória nº 2.228-1/2001 o seguinte:
Art. 39. São isentos da CONDECINE:
(…)
X – a CONDECINE de que trata o parágrafo único do art. 32, referente à programação internacional, de que trata o inciso XIV do art. 1º, desde que a programadora beneficiária desta isenção opte por aplicar o valor correspondente a 3% (três por cento) do valor do pagamento, do crédito, do emprego, da remessa ou da entrega aos produtores, distribuidores ou intermediários no exterior, das importâncias relativas a rendimentos ou remuneração decorrentes da exploração de obras cinematográficas ou videofonográficas ou por sua aquisição ou importação a preço fixo, bem como qualquer montante referente a aquisição ou licenciamento de qualquer forma de direitos, em projetos de produção de obras cinematográficas e videofonográficas brasileiras de longa, média e curta metragens de produção independente, de co-produção de obras cinematográficas e videofonográficas brasileiras de produção independente, de telefilmes, minisséries, documentais, ficcionais, animações e de programas de televisão de caráter educativo e cultural, brasileiros de produção independente, aprovados pela ANCINE.
(…)
§ 2º Os valores correspondentes aos 3% (três por cento) previstos no inciso X do caput deste artigo deverão ser depositados na data do pagamento, do crédito, do emprego, da remessa ou da entrega aos produtores, distribuidores ou intermediários no exterior das importâncias relativas a rendimentos decorrentes da exploração de obras cinematográficas e videofonográficas ou por sua aquisição ou importação a preço fixo, em conta de aplicação financeira especial em instituição financeira pública, em nome do contribuinte.
§ 3º Os valores não aplicados na forma do inciso X do caput deste artigo, após 270 (duzentos e setenta) dias de seu depósito na conta de que trata o § 2º deste artigo, destinar-se-ão ao FNC e serão alocados em categoria de programação específica denominada Fundo Setorial do Audiovisual.
§ 4º Os valores previstos no inciso X do caput deste artigo não poderão ser aplicados em obras audiovisuais de natureza publicitária.
(…)
§ 6º Os projetos produzidos com os recursos de que trata o inciso X do caput deste artigo poderão utilizar-se dos incentivos previstos na Lei nº 8.685, de 20 de julho de 1993, e na Lei nº 8.313, de 23 de dezembro de 1991, limitados a 95% (noventa e cinco por cento) do total do orçamento aprovado pela Ancine para o projeto.
(grifos nossos)
A partir do texto legal, depreende-se que o legislador criou uma hipótese de isenção fiscal para a CONDECINE-REMESSA que funciona da seguinte maneira: segundo os artigos 32, parágrafo único, e 33, §2º da Medida Provisória 2.228-1/2001[1], as programadoras estrangeiras são obrigadas a recolher 11% do valor da remessa ao exterior dos lucros decorrentes da exploração de obra cinematográfica, a título de CONDECINE – Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional. No entanto, como forma de incentivar o cinema nacional, a mesma Medida Provisória, no seu art. 39, X, faculta a essas programadoras investirem 3% “em projetos de produção de obras cinematográficas e videofonográficas brasileiras de longa, média e curta metragens de produção independente, de co-produção de obras cinematográficas e videofonográficas brasileiras de produção independente, de telefilmes, minisséries, documentais, ficcionais, animações e de programas de televisão de caráter educativo e cultural, brasileiros de produção independente, aprovados pela ANCINE” [2].
Ou seja, ao invés de pagar 11% a título de CONDECINE em seu valor total, a Medida Provisória estimula o investimento direto no cinema nacional independente, por meio da alocação de 3% da base de cálculo em um projeto de produção brasileira independente, desde que existente e previamente aprovado pela ANCINE.
Dessa maneira, a Fazenda Pública renuncia a percepção integral do tributo, correspondente a 11% do valor da remessa, e permite que o contribuinte/investidor faça o aporte de 3% em um projeto existente e previamente aprovado pela ANCINE que constitua obra brasileira independente[3].
Além da renúncia à percepção integral do tributo por parte da Fazenda Pública, o contribuinte ainda pode se valer do investimento para obtenção de até o montante de 49% dos direitos patrimoniais sobre a obra audiovisual que fora objeto do respectivo aporte pelo contribuinte. Perfaz-se assim a possibilidade do investidor obter o direito de perceber a remuneração advinda da exploração econômica da obra, bem como sobre o licenciamento de produtos derivados.
Portanto, o contribuinte/investidor não se vale apenas da economia tributária, mas também passa a obter ativos financeiros sobre a obra audiovisual a qual realizou o seu investimento.
Noutro giro, caso ocorra a malfadada destinação dos recursos diante de uma aplicação ou alocação irregular. Isto é, a título meramente exemplificativo, caso o aporte dos 3% seja realizado em projeto inexistente e não aprovado previamente pela ANCINE, o mesmo deverá ser classificado como inválido e deverá importar no recolhimento integral do valor do tributo, que corresponde a 11% do valor da remessa, sob pena de que ocorra uma evasão fiscal no montante de 8% sobre a base de cálculo[4].
Outro aspecto relevante, elencado no parágrafo 2º do art. 39 da MP 2.228-1/01, é que os valores correspondentes aos 3% (três por cento) previstos no inciso X do caput deste artigo deverão ser depositados na data do pagamento, do crédito, do emprego, da remessa ou da entrega aos produtores, distribuidores ou intermediários no exterior das importâncias relativas a rendimentos decorrentes da exploração de obras cinematográficas e videofonográficas ou por sua aquisição ou importação a preço fixo, em conta de aplicação financeira especial em instituição financeira pública, em nome do contribuinte.
De maneira mais rudimentar, o objetivo deste dispositivo legal taxativo é aduzir que o aporte dos 3% referentes ao incentivo fiscal, deve ser realizado na mesma data em que é realizada a remessa dos recursos para o exterior. E a explicação para isso é bem simples: como se trata de um incentivo fiscal no qual o Estado abdica de uma parte dos recursos que receberia a título de arrecadação tributária, ele exige que o valor seja aportado em um projeto válido, existente e previamente aprovado pelo órgão regulador. Caso contrário, o contribuinte deverá recolher o valor integral de 11% sobre o valor da remessa, conforme já asseverado, sob pena subversão da finalidade da norma e de se chancelar uma evasão fiscal.
Na sequência, o parágrafo 3º do mesmo art. 39 da MP 2.228-1/01 aduz que os valores não aplicados na forma do inciso X do caput deste artigo, após 270 (duzentos e setenta) dias de seu depósito na conta de que trata o § 2º deste artigo, destinar-se-ão ao Fundo Nacional da Cultura – FNC e serão alocados em categoria de programação específica denominada Fundo Setorial do Audiovisual – FSA.
Em primeiro lugar, é relevante destacar o campo de interação temporal que une a isenção prevista no art. 39, X, da MP 2.228-1/2001 ao Fundo Setorial do Audiovisual.
A princípio, não há uma regra orçamentária específica que justifique a escolha pelo legislador do prazo decadencial de 270 (duzentos e setenta) dias para destinação ao FSA dos recursos alocados em conta de recolhimento e não investidos em um projeto aprovado pela ANCINE, inclusive porque não há exigência de se cumprir este prazo dentro de um determinado exercício fiscal, sendo transposto automaticamente ao exercício posterior, caso a periodização dos 270 dias ultrapasse a data de 31 de dezembro daquele ano.
Todavia, é dedutível preocupação do legislador no sentido que o volume de recursos não ultrapasse mais de um exercício posterior, mantendo-se dentro do limite de operação em até dois exercícios fiscais. E tal congruência está condizente com a elaboração da lei orçamentária do exercício posterior àquele subsequente ao depósito dos 3% relativos à condição de isenção fiscal do contribuinte.
Desse modo, é possível se compreender o volume de isenções transpostas de um ano para outro, observando-se o teto de isenções previstos para os dois anos em questão, evitando-se ainda o pseudo represamento de recursos em respeito ao princípio constitucional da eficiência, haja vista que a prudência contábil e orçamentária exigem boa governança dos recursos, para que os mesmos cumpram a sua finalidade e não restem imobilizados por tempo indeterminado.
Outrossim, cabe destacar que o produto da arrecadação da CONDECINE também não é imune à incidência da DRU – Desvinculação das Receitas da União. A Desvinculação de Receitas da União (DRU) é uma ferramenta que permite ao governo federal usar livremente 30% de todos os tributos federais vinculados por lei a fundos ou despesas. Sendo certo que a principal fonte de recursos da DRU são as contribuições sociais, as quais correspondem a cerca de 90% do montante desvinculado.
Na prática, essa ferramenta permite que o governo aplique os recursos destinados a áreas como educação, saúde e previdência social em qualquer despesa considerada prioritária e na formação de superávit primário. A DRU também possibilita o manejo de recursos para o pagamento de juros da dívida pública. De maneira que a prorrogação indefinida do prazo de 270 dias para a utilização do mecanismo de isenção fiscal também implica na impossibilidade da União dispor deste percentual sobre os recursos públicos, interferindo na sua governança.
Acrescente-se a isso o fato de que o incentivo fiscal previsto no Art.39, X da MP 2228-1/01 destina recursos apenas à produção de obras audiovisuais. Contudo, após o prazo de 270 dias previsto em lei, a União passaria a poder investir em toda a cadeia audiovisual que engloba a etapa de desenvolvimento de obras audiovisuais, a produção e comercialização de jogos eletrônicos, tal como ocorreu nos editais PRODAV 14/2016 e 2017, bem como na construção de salas de cinema, etc. Haja vista que a verba é destinada ao Fundo Setorial do Audiovisual – FSA após o decurso do prazo decadencial.
À guisa de arremate, a Instrução Normativa nº. 133 da ANCINE[5], em seu art. 11, é peremptória no sentido de esclarecer a improrrogabilidade do prazo de 270 dias, expondo que: “o prazo máximo para aplicação dos recursos do art. 39, inciso X da MP nº. 2.228-1/01 é de 270 (duzentos e setenta) dias, improrrogável, a contar da data do efetivo crédito de cada depósito na conta de recolhimento”.
Aqui cabe esclarecer que de acordo com a Instrução Normativa anterior à IN 133, que era justamente a IN 46 da ANCINE[6], havia determinação expressa no sentido de que o prazo máximo para destinação dos recursos de que trata o caput é de 270 (duzentos de setenta) dias, a contar da data do efetivo crédito de cada depósito na conta corrente de recolhimento.
Sendo certo que o parágrafo 5º do art. 7º da antiga IN 46 aduzia que indicação formal do projeto a ser beneficiado interrompe a contagem do prazo legal para a aplicação dos recursos até a decisão da ANCINE sobre sua aprovação. A respeito deste parágrafo, duas observações devem ser feitas: a primeira é no sentido de que quando o comando normativo utiliza o termo “indicação formal no projeto”, obviamente se refere a um projeto existente, ou seja devidamente protocolado na agência. Portanto, não havia que se falar em “interrupção” do prazo com relação a projetos inexistentes. Em segundo lugar, conforme se verá no capítulo subsequente, a competência para tratar das atividades de arrecadação, tributação e fiscalização tributárias referentes à isenção fiscal da CONDECINE-REMESSA é da Secretaria da Receita Federal, e não da Ancine. Portanto, parece haver uma usurpação de competência da Receita Federal e uma extrapolação do poder regulamentar da Agência.
A ênfase na expressão “improrrogável” constante na Instrução Normativa 133 da ANCINE, que veio deixar ainda mais claro o texto normativo anterior previsto na IN 46. Fator este que diferencia o mecanismo do art. 39, X da Medida Provisória do mecanismo dos artigos 3º e 3º-A da Lei n.º 8.685/1993, também objeto da IN n.º 133/2017 da ANCINE, que estabelece prazo de 180 (cento e oitenta) dias e permite prorrogação automática uma única vez e por igual prazo, tal como prescrito na lei. Trata-se de uma questão relevante, pois o legislador, em matéria de isenções e benefícios fiscais, necessita estabelecer de maneira clara e precisa a disciplina dos prazos, inclusive quanto as hipóteses de prorrogação. Restando claro que essa disposição inexistiu no caso do art. 39, X. Rechaçando-se, portanto, quaisquer interpretações que tenham o objetivo de criar prorrogações ilusórias não previstas no dispositivo legal com o fito de burlar o prazo decadencial.
Frise-se que essa exegese restritiva da norma tributária de isenção encontra amparo no art. 111 do Código Tributário Nacional. Ausculte-se.
Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
I – suspensão ou exclusão do crédito tributário;
II – outorga de isenção;
III – dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.
Nesse sentido, dada a gravidade da questão, cumpre destacar o dispositivo específico na Lei de Crimes contra a Ordem Tributária, consoante o disposto no art. 2º da Lei n.º 8.137/1991, in verbis.
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)
I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)
I – fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
III – exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;
IV – deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;
(…)
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Diante do exposto, fica claro que não se deve perder de vista a finalidade da política pública que jamais foi de resguardar recursos personalíssimos a determinado projeto de uma produtora em especial, tampouco de favorecer uma programadora específica, mas sim de conferir a possibilidade de que sejam financiados projetos audiovisuais independentes de maneira proba e impessoal.
O instrumento de incentivo fiscal corroborado pela isenção prevista no art. 39, X da MP 2.228-1/01 deve ser interpretado restritivamente e tem por escopo o desenvolvimento do setor audiovisual que ocorre mediante o aporte de recurso em obra brasileira independente. Não podendo ocorrer de forma alguma em projetos inexistentes, ou seja, sem ao menos terem sido protocolados na agência, tampouco comportar dilações de prazo não previstas em lei. Desnecessário esclarecer que se trata de verba pública oriunda de isenção fiscal.
Nesse sentido, acerca das dilações de prazo não previstas em lei, um outro aspecto relevante para a reflexão do tema é o estudo do espectro do poder regulamentar e decisório da agência no que tange a questão dos incentivos fiscais, o qual será detalhado no capítulo subsequente.
O PODER REGULAMENTAR E DECISÓRIO DA ANCINE NO ÂMBITO DA ISENÇÃO FISCAL DO ART. 39, X DA MP 2.228-1/01
Ao compulsar a Medida Provisória 2.228-1/01 é fácil perceber que a dinâmica transacional das operações econômicas e da remessa de valores ao exterior ultrapassa os mecanismos de controle legalmente atribuídos à ANCINE, tendo optado o legislador, neste caso específico, por conferir à autoridade fazendária a competência para o exercício da fiscalização da CONDECINE REMESSA, conforme se depreende do art. 38 da Medida Provisória nº 2.228-1/2001. Confira-se.
Art 38. A administração da CONDECINE, inclusive as atividades de arrecadação, tributação e fiscalização, compete à:
I – Secretaria da Receita Federal, na hipótese do parágrafo único do art. 32;
II – ANCINE, nos demais casos.
§ 1º. Aplicam-se à CONDECINE, na hipótese de que trata o inciso I do caput, as normas do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972.
(Grifo nosso)
Com efeito, pelo teor do art. 38 da MP nº. 2.228-1/01, fica demonstrado que cabe à Secretaria da Receita Federal – SRF e não à ANCINE, a prática dos atos referentes à arrecadação e fiscalização na hipótese do parágrafo único do art. 32 da Medida Provisória nº. 2.228-1/01. Por conseguinte, também compete à SRF as atividades tributárias que congregam a interpretação da aplicação da legislação tributária, edição de regulamentos infralegais específicos e de pareceres normativos, entre outros.
Sob outro prisma, a hipótese de isenção esculpida no art. 39, X da Medida Provisória nº. 2.228-1/01 abarca uma série de atos praticados pelo contribuinte classificado como programadora internacional perante à Ancine, a qual é responsável por regular a forma de acesso e fruição destes recursos. E, na outra ponta, também cabe à Agência atestar a ocorrência da aplicação do incentivo fiscal na produção audiovisual brasileira independente, ou, na forma expressa da lei, “de obras cinematográficas e videofonográficas brasileiras de longa, média e curta metragens de produção independente, de co-produção de obras cinematográficas e videofonográficas brasileiras de produção independente, de telefilmes, minisséries, documentais, ficcionais, animações e de programas de televisão de caráter educativo e cultural, brasileiros de produção independente”. Sendo certo que esse processo ocorre, naturalmente, na Superintendência de Registro da ANCINE.
Portanto, ainda que a SRF tenha a competência legal para realizar o procedimento fiscalizatório e sancionatório, dada a inteligência que possui sobre a atividade econômica exercida pelo sujeito passivo, perfaz-se essencial o levantamento de informações em relação às desconformidades que possam ocorrer perante a Ancine. Permitindo assim eventual apuração de indícios de fraudes passíveis de acarretarem evasão fiscal, planejamento tributário abusivo e danos ao erário.
Assim, na seara regulatória, compete à Agência identificar e classificar o agente econômico classificado como programadora internacional e o destinatário final dos recursos aplicados, que corresponde à produtora brasileira independente que se responsabilizara pelo projeto. Frise-se que a classificação da empresa produtora como brasileira e da independência[7], caracterizada esta pela ausência de vínculo da produtora, são elementos primordiais da política pública setorial e fazem parte da Regulação de Acesso no âmbito da ANCINE.
Não obstante, os atos praticados perante a Ancine, apesar de serem importantes para o cumprimento dos pré-requisitos para que o contribuinte possa usufruir da isenção fiscal, tem natureza meramente auxiliar e instrumental à atuação da SRF neste caso por força do art. 38 da MP 2.228-1/01.
Por outro lado, não cabe à Agência alterar condições dadas pela legislação e as que são privativas da SRF, isto é, aquelas voltadas à administração tributária da CONDECINE-REMESSA, inclusive as atividades de arrecadação, tributação e fiscalização. Por óbvio, também não pode dispor sobre flexibilização do prazo decadencial de 270 (duzentos e setenta dias) ou permitir destinação de recursos para projetos que ainda não foram aprovados pela Agência ou, pior, que sequer foram apresentados, leia-se protocolados, na agência para aprovação.
Fica claro, portanto, o papel subsidiário, mas importante, da Agência nas ações de fiscalização dos mecanismos do art. 39, X da Medida Provisória nº 2.228-1/2001, sem prejuízo das competências privativas da SRF, com intuito de conferir subsídios à atuação da autoridade fazendária no combate às fraudes e utilização irregular dos recursos públicos. Ao passo que desenvolve a inteligência necessária para aperfeiçoar os controles internos dos processos de sua competência, compreendendo inclusive a existência de qualquer comportamento irregular sistêmico dos agentes econômicos para fins sancionatórios[8].
Note-se que cabe aqui novamente esclarecer que a IN 133 da Ancine, que trata da improrrogabilidade do prazo de 270 dias, veio apenas deixar ainda mais claro o entendimento sobre este prazo regulado sob a égide da antiga IN 46. De modo que após toda a explanação deste capítulo conclui-se que o parágrafo 5º do art. 7º da antiga IN 46 da ANCINE[9], que não aparece mais na IN 133 da Ancine, parecia tratar de matéria cuja competência é afeta à Secretaria da Receita Federal e não à Agência, nos termos do art. 38, inciso I da MP 2.228-1/01. Sem olvidar o fato de que em nenhuma das duas Instruções Normativas, que fique bem claro, caberia qualquer interpretação que permitisse a extensão do prazo de 270 em favor de projetos não protocolados na ANCINE.
De modo que não se deve chancelar comportamentos oportunistas por parte dos agentes regulados com base em entendimentos calcados em excepcionalidades, principalmente quando se trata de matéria que não é de competência da agência, mas sim da Receita Federal.
5. CONCLUSÃO
A árdua incumbência de sintetizar de forma concisa todas as inferências obtidas neste pequeno trabalho poderia incorrer em duas imperfeições: de tornar-se prolixa e incompleta.
Primeiramente prolixa, pelo fato de repetir todas as ilações obtidas em cada capítulo dessa pesquisa. E incompleta, simplesmente por conta da tentativa de enumerar e restringir todas as inferências que não foram apostas expressamente no trabalho e são frutos de uma leitura atenta e crítica, o que importaria em verdadeiro “sisifismo”[10].
Opta-se, portanto, por realizar uma breve retomada de alguns aspectos considerados mais importantes do texto, com uma abordagem diferente, sob uma ótica mais holística, permitindo assim uma leitura global do todo.
Desse modo, restou evidenciado, portanto, que no caso do incentivo fiscal referente à CONDECINE-REMESSA, que o intuito do legislador não se resume a resguardar recursos personalíssimos a determinado projeto de uma produtora em especial, nem favorecer uma programadora específica, mas sim de conferir a possibilidade de que sejam financiados projetos audiovisuais de maneira impessoal e isonômica. Tal como deve ser a diretriz de qualquer política pública de incentivo fiscal.
Nesse sentido, diante da análise detida dos dispositivos legais, e em observância ao art. 111 do CTN que trata da interpretação restritiva no que diz respeito às isenções, pode-se inferir do texto que:
(i) os valores correspondentes aos 3% (três por cento) previstos no inciso X do caput deste artigo deverão ser depositados na data do pagamento, do crédito, do emprego, da remessa ou da entrega aos produtores, distribuidores ou intermediários no exterior das importâncias relativas a rendimentos decorrentes da exploração de obras cinematográficas e videofonográficas ou por sua aquisição ou importação a preço fixo, em conta de aplicação financeira especial em instituição financeira pública, em nome do contribuinte;
(ii) por razões óbvias, o projeto deve ser existente e previamente aprovado pela ANCINE. Esclarecendo-se que são etapas distintas a existência do projeto e sua aprovação prévia. Assim, quando o projeto existe, ou seja, é pela primeira vez protocolado na agência[11], ele passa a ter um SALIC[12] e, posteriormente, ele é submetido à aprovação da agência.
(iii) os valores não aplicados na forma do inciso X do caput do art. 39 da MP nº. 2.228-1/01, após 270 (duzentos e setenta) dias de seu depósito na conta, destinar-se-ão ao Fundo Nacional da Cultura – FNC e serão alocados em categoria de programação específica denominada Fundo Setorial do Audiovisual – FSA. No mesmo sentido é a Instrução Normativa nº. 133 da ANCINE[13], em seu art. 11, é peremptória no sentido de esclarecer a improrrogabilidade do prazo de 270 dias;
(iv) mesmo sob a égide da antiga IN 46 o projeto inexistente, ou seja, não protocolado na agência, não poderia nunca ser objeto de “realocação”, porquanto ao se referir a “projeto” no parágrafo 5º do art. 7º, obviamente que se está fazendo referencia a um projeto existente, ou seja, devidamente protocolado na ANCINE;
(v) pelo teor do art. 38 da MP nº. 2.228-1/01, fica demonstrado que cabe à Secretaria da Receita Federal – SRF e não à ANCINE, a prática dos atos referentes à arrecadação e fiscalização na hipótese do parágrafo único do art. 32 da Medida Provisória nº. 2.228-1/01. Por conseguinte, também compete à SRF as atividades tributárias que congregam a interpretação da aplicação da legislação tributária, edição de regulamentos infralegais específicos e de pareceres normativos.
Nesse diapasão, Émile Durkheim[14] teorizou o conceito da anomia em seus livros “A divisão do trabalho social” e “O suicídio”, definindo o referido termo como uma condição na qual as normas são “confundidas, pouco esclarecidas ou simplesmente ausentes”.
Na outra ponta, a produção excessiva atos normativos também pode refletir um fenômeno semelhante. Robert K. Merton dando segmento aos estudos de Durkheim concluiu que os indivíduos também intensificam os sintomas da anomia quando eles abandonam as normas usadas para satisfazer seus próprios desejos. Merton passa a entender o fenômeno da anomia como uma espécie de “desagregação normativa” que somada aos comportamentos inadequados derivam de uma disfunção entre ‘‘aspirações culturalmente prescritas’’ de uma sociedade e um ‘‘caminho socialmente estruturado para a realização dessas aspirações”[15], fato que se aproxima da burocracia, presente na sociedade contemporânea.
Nesse diapasão, trazendo o raciocínio para o âmbito das agências reguladoras, especialmente da ANCINE, a hipernomia – constatada pelo excesso de normas as quais podem apresentar as mais diversas situações de contradição entre comandos normativos de mesma hierarquia, extrapolação do poder regulamentar ou, até mesmo, uma utilização de diversos conceitos jurídicos indeterminados, os quais necessitam de um complemento discricionário do intérprete -; esconde um viés autoritário sob o manto de uma ilusão democrática e inovadora, que pode se revestir com entendimentos calcados em “excepcionalidades”[16].
De modo que fica nítida a aproximação entre a anomia e a hipernomia, porquanto em ambos os casos há necessidade de se fazer uso da “gestão de excepcionalidades” com base no juízo de discricionariedade. Assim, o excesso normativo vai se assemelhando à ausência de normas. A definição do que é lícito ou não, deixa de existir ante a ausência de pressuposto ôntico primário, dando azo à burocracia e à gestão dos casos excepcionais. Portanto, o excesso normativo, diante dos mais diversos “embricamentos” possíveis acaba equivalendo à sua ausência. E, no afã de solucionar uma questão específica, o intérprete afasta-se cada vez mais da técnica e aproxima-se do ato de vontade.
Dessa maneira, para finalizar, cumpre aqui reproduzir a citação contida na obra “o mecanismo” de José Padilha: “Câncer é câncer. Se não extirpar logo, ele espalha”.
6. REFERÊNCIAS
ABRAHAM. Marcus. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro. Editora Forense. 2018.
ANCINE. Disponível em <https://www.ancine.gov.br/pt-br/legislacao/instrucoes-normativas-consolidadas/instru-o-normativa-n-133-de-07-de-mar-o-de-2017>. Acesso em 20 de setembro de 2019.
ATALIBA. Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2016.
DURKHEIM, Émile. Da Divisão do Trabalho Social. Martins Fontes, São Paulo, 2010.
DURKHEIM. Émile. O Suicídio: Estudo de Sociologia. São Paulo, Ed. Martins Fontes, 1999.
LOPES. Mauro Luís Rocha. Direito Tributário Brasileiro. 2ª ed. Niterói. Rio de Janeiro. Editora Impetus. 2010.
MACHADO. Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 34ª edição. São Paulo: Malheiros. 2013.
MARANHÃO JUNIOR. MAGNO DE AGUIAR. “Ancine Extrapola Poder Regulamentar ao Tributar Publicidade na Internet”. Disponível em:<https://www.conjur.com.br/2017-ago-24/magno-junior-tributacao-publicidade-internet-ancine>.
______. “Tributação de publicidade na internet se choca com plano de desburocratização”. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-out-21/magno-junior-tributacao-publicidade-rede-aumenta-burocratizacao>.
______. “A cobrança de Condecine-Título no VoD pode quebrar o mercado de vídeo por demanda no Brasil”. Disponível em: <https://magnomaranhao.jusbrasil.com.br/artigos/699342237/a-cobranca-de-condecine-titulo-no-vod-pode-quebrar-o-mercado-de-video-por-demanda-no-brasil>.
______. “O Excesso Normativo e a Burocracia no Âmbito do Poder Regulamentar”. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-administrativo/o-excesso-normativo-e-a-burocracia-no-ambito-do-poder-regulamentar/>.
TORRES. Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 19ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2013.
[1] Art. 32, parágrafo único. A CONDECINE também incidirá sobre o pagamento, o crédito, o emprego, a remessa ou a entrega, aos produtores, distribuidores ou intermediários no exterior, de importâncias relativas a rendimento decorrente da exploração de obras cinematográficas e videofonográficas ou por sua aquisição ou importação, a preço fixo.
Art. 33, § 2º. Na hipótese do parágrafo único do art. 32, a CONDECINE será determinada mediante a aplicação de alíquota de onze por cento sobre as importâncias ali referidas.
[2] Art. 39. São isentos da CONDECINE:
X – a CONDECINE de que trata o parágrafo único do art. 32, referente à programação internacional, de que trata o inciso XIV do art. 1o, desde que a programadora beneficiária desta isenção opte por aplicar o valor correspondente a 3% (três por cento) do valor do pagamento, do crédito, do emprego, da remessa ou da entrega aos produtores, distribuidores ou intermediários no exterior, das importâncias relativas a rendimentos ou remuneração decorrentes da exploração de obras cinematográficas ou videofonográficas ou por sua aquisição ou importação a preço fixo, bem como qualquer montante referente a aquisição ou licenciamento de qualquer forma de direitos, em projetos de produção de obras cinematográficas e videofonográficas brasileiras de longa, média e curta metragens de produção independente, de co-produção de obras cinematográficas e videofonográficas brasileiras de produção independente, de telefilmes, minisséries, documentais, ficcionais, animações e de programas de televisão de caráter educativo e cultural, brasileiros de produção independente, aprovados pela ANCINE.
[3] “Art. 1o Para fins desta Medida Provisória entende-se como:
(…)
IV – obra cinematográfica e videofonográfica de produção independente: aquela cuja empresa produtora, detentora majoritária dos direitos patrimoniais sobre a obra, não tenha qualquer associação ou vínculo, direto ou indireto, com empresas de serviços de radiodifusão de sons e imagens ou operadoras de comunicação eletrônica de massa por assinatura (…)”.
[4] Aqui cabe uma explicação sobre a inexistência do projeto. O marco inicial para a avaliação da sua existência ou não, obviamente, é a data do aporte do recurso. O parágrafo 2º do Art. 39 da MP 2.228-1/01 é claro ao dispor que os 3% referentes ao incentivo fiscal devem ser aportados na data da remessa, pagamento, crédito ou emprego do recurso. Portanto, fica claro que não se deve perder de vista a finalidade da política pública que não é resguardar recursos personalíssimos a determinado projeto de determinada produtora ou favorecer a determinada programadora, mas sim de conferir a possibilidade de que sejam financiados projetos audiovisuais, despersonalizados. Ad argumentandum, não cabe uma produtora que recebeu aporte de recursos por um projeto inicialmente inexistente fazer diversas realocações posteriores (inclusive ultrapassando e muito o prazo de 270 dias) até investir em um projeto que seja real e fazer a entregar no final, sustentando a sua existência. Repita-se o momento de aferição da existência é a data do aporte inicial do recurso. Esse é o momento inicial da fraude.
[5] Disponível em <https://www.ancine.gov.br/pt-br/legislacao/instrucoes-normativas-consolidadas/instru-o-normativa-n-133-de-07-de-mar-o-de-2017>. Acesso em 20 de setembro de 2019.
[6] Da Aplicação dos Recursos
Art. 7º – A empresa estrangeira ou sua representante destinará os valores depositados na conta-corrente de recolhimento aos projetos de seu interesse, previamente aprovados pela ANCINE.
§ 1º O A empresa estrangeira deverá assinar contrato com a empresa produtora titular do projeto para o qual será destinado o recolhimento.
§ 2º Os rendimentos financeiros pertinentes ao valor do investimento principal deverão ser transferidos para o projeto beneficiado, não sendo considerados como investimento para efeito do montante autorizado e constantes no contrato de co-produção.
§ 3º A transferência dos valores depositados e respectivos rendimentos para a conta de captação do projeto aprovado, no montante contratado entre as partes, será autorizado expressamente pela ANCINE ao Banco do Brasil, a pedido da empresa estrangeira ou de seu representante.
§ 4º O prazo máximo para destinação dos recursos de que trata o caput é de 270 (duzentos de setenta) dias, a contar da data do efetivo crédito de cada depósito na conta corrente de recolhimento.
§ 5º A indicação formal do projeto a ser beneficiado interrompe a contagem do prazo legal para a aplicação dos recursos até a decisão da ANCINE sobre sua aprovação.
§ 6º Na hipótese de não aprovação do projeto, a contagem do prazo prosseguirá pelo período remanescente.
[7] MP 2.228-1/01
Art. 1o Para fins desta Medida Provisória entende-se como:
(…)
IV – obra cinematográfica e videofonográfica de produção independente: aquela cuja empresa produtora, detentora majoritária dos direitos patrimoniais sobre a obra, não tenha qualquer associação ou vínculo, direto ou indireto, com empresas de serviços de radiodifusão de sons e imagens ou operadoras de comunicação eletrônica de massa por assinatura; (…)
Lei 12.485/11
Art. 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se:
(…)
XIX – Produtora Brasileira Independente: produtora brasileira que atenda os seguintes requisitos, cumulativamente:
a) não ser controladora, controlada ou coligada a programadoras, empacotadoras, distribuidoras ou concessionárias de serviço de radiodifusão de sons e imagens;
b) não estar vinculada a instrumento que, direta ou indiretamente, confira ou objetive conferir a sócios minoritários, quando estes forem programadoras, empacotadoras, distribuidoras ou concessionárias de serviços de radiodifusão de sons e imagens, direito de veto comercial ou qualquer tipo de interferência comercial sobre os conteúdos produzidos;
c) não manter vínculo de exclusividade que a impeça de produzir ou comercializar para terceiros os conteúdos audiovisuais por ela produzidos; (…)
[8] Decreto nº. 6304/2007
DAS INFRAÇÕES COMETIDAS NAS ATIVIDADES AUDIOVISUAIS
Art. 27. Em caso de descumprimento das determinações constantes deste Decreto, serão consideradas as seguintes sanções administrativas restritivas de direito, sem prejuízo das demais sanções previstas neste Decreto e nos arts. 13 e 15 da Lei nº 11.437, de 2006:
I – perda ou suspensão de participação nos programas do FNC alocados em categoria de programação específica denominada Fundo Setorial do Audiovisual;
II – perda ou suspensão de participação em linhas de financiamento em instituições financeiras públicas;
III – proibição de contratar com a administração pública, pelo período de até dois anos; e
IV – suspensão ou proibição de fruir dos recursos referidos nos arts. 3o, 5o, 6o, 10, 11 e 22 advindos de legislação federal para fomento à cultura ou ao setor audiovisual, pelo período de até dois anos.
[9] Da Aplicação dos Recursos
Art. 7º – A empresa estrangeira ou sua representante destinará os valores depositados na conta-corrente de recolhimento aos projetos de seu interesse, previamente aprovados pela ANCINE.
§ 1º O A empresa estrangeira deverá assinar contrato com a empresa produtora titular do projeto para o qual será destinado o recolhimento.
§ 2º Os rendimentos financeiros pertinentes ao valor do investimento principal deverão ser transferidos para o projeto beneficiado, não sendo considerados como investimento para efeito do montante autorizado e constantes no contrato de co-produção.
§ 3º A transferência dos valores depositados e respectivos rendimentos para a conta de captação do projeto aprovado, no montante contratado entre as partes, será autorizado expressamente pela ANCINE ao Banco do Brasil, a pedido da empresa estrangeira ou de seu representante.
§ 4º O prazo máximo para destinação dos recursos de que trata o caput é de 270 (duzentos de setenta) dias, a contar da data do efetivo crédito de cada depósito na conta corrente de recolhimento.
§ 5º A indicação formal do projeto a ser beneficiado interrompe a contagem do prazo legal para a aplicação dos recursos até a decisão da ANCINE sobre sua aprovação.
§ 6º Na hipótese de não aprovação do projeto, a contagem do prazo prosseguirá pelo período remanescente.[10] A origem da expressão “sisifismo” é decorrente da mitologia grega. Decorre da história em que Sísifo é punido por enganar o próprio Hades, o Deus da morte e Tânatos, um de seus servos. Sua sanção consistia em empurrar com as mãos uma enorme pedra para o alto de uma enorme ladeira íngreme o dia inteiro. E, ao fim do dia, ele deveria deixar a pedra rolar novamente para baixo, tornando a realizar a mesma tarefa árdua e infindável no dia seguinte e por toda a eternidade. Do dicionário: “Sisifismo – si.si.fis.mo. sm (Sísifo, np+ismo) neol: Eterno recomeço de alguma coisa: Sisifismo intelectual”.
[11] Fazendo uma singela analogia ao mundo jurídico processual civil, uma obra não protocolada na agência e, consequentemente sem SALIC, mas com pedido de aporte de recurso autorizado pela Diretoria se equipara a um Recurso de Apelação Cível que é admitido e acolhido pelo Tribunal sem, sequer, ter tido suas razões protocoladas pela parte interessada. Tendo a parte manifestado, tão somente, a sua intenção de apelar. O que denota um desapego completo ao efeito devolutivo do recurso por parte do Tribunal nesse caso hipotético.
[12] Cumpre aqui explicar que a existência do projeto se dá com o seu cadastramento no Sistema de Apoio às Leis de incentivo à Cultura – SALIC. Ou seja, o plano da existência deve ocorrer no momento do aporte do recurso e diante da sua efetiva apresentação à Agência. O SALIC funciona como um sistema unificado, permitindo o envio e o acompanhamento de propostas culturais. O sistema foi criado, basicamente, com a intenção de digitalizar e centralizar todas as informações, tendo por escopo permitir a verificação e tramitação de todas as fases do processo, desde a análise técnica e admissibilidade até os limites de captação.
[13] Disponível em <https://www.ancine.gov.br/pt-br/legislacao/instrucoes-normativas-consolidadas/instru-o-normativa-n-133-de-07-de-mar-o-de-2017>. Acesso em 20 de setembro de 2019.
[14] DURKHEIM. Émile. O Suicídio: Estudo de Sociologia. São Paulo, Ed. Martins Fontes, 1999.
DURKHEIM, Émile. Da Divisão do Trabalho Social. Martins Fontes, São Paulo, 2010. p. 428.
[15] MARANHÃO JUNIOR. Magno de Aguiar. O Excesso Normativo e a Burocracia no Âmbito do Poder Regulamentar. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-administrativo/o-excesso-normativo-e-a-burocracia-no-ambito-do-poder-regulamentar/>. Acesso em 21 de setembro de 2019.
[16] Idem.
