O programa de concessão de créditos para adquirentes de mercadorias ou bens e tomadores de serviços do Distrito Federal (Programa Nota Legal) e o princípio constitucional do direito adquirido e da irretroatividade das normas que prejudiquem os beneficiários do programa

Resumo: O presente artigo objetiva analisar, tendo como substrato a Ação Direta de Inconstitucionalidade 646.477 – ADI 2013.00.2.000164-6, que tramita no Tribunal de Justiça do Distrito Federal – TJDF, o princípio constitucional do Direito Adquirido e a Irretroatividade das Normas que reduzam as vantagens aos beneficiários do programa de concessão de créditos para adquirentes de mercadorias ou bens e tomadores de serviços do Distrito Federal (Programa Nota Legal).

Palavras-chave: Programa. Nota. Legal. Irretroatividade. Direito. Adquirido.

Abstract: This article aims to analyze as substrate the Direct Action of Unconstitutionality 646 477 – ADI 2013.00.2.000164-6 that pending in the Court of the Federal District – TJDF the constitutional principle of Non-retroactivity and Acquired Right of standards that reduce benefits to beneficiaries of the program of lending to buyers of goods and service takers Federal District (Programa Nota Legal).

Keywords:  Programme. Note. Legal. Retroactivity. Right. Acquired.

Sumário: Introdução; 1. Aspectos estruturais do programa “Nota Legal”; 2. O Decreto nº 33.963/12 e a alteração do Programa Nota Legal em prejuízo dos beneficiários do programa e seu efeito retroativo; 3. O Princípio Constitucional do Direito Adquirido; 4.  A ADI 646.477 em trâmite no Tribunal de Justiça do Distrito Federal – TJDF; Conclusão; Referências.

Introdução

O presente artigo atende a necessidade de análise mais aprofundada da indeclinável aplicação do Princípio Constitucional do Direito Adquirido e a consequente irretroatividade das normas que prejudiquem as vantagens dos beneficiários do chamado “Programa Nota Legal”, tendo como paradigma concreto a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 646.477 (Processo 2013.00.2.000164-6) – que tramita no Tribunal de Justiça do Distrito Federal – TJDF.

Aspectos estruturais do programa “Nota Legal”.

O programa de concessão de créditos para adquirentes de mercadorias ou bens e tomadores de serviços do Distrito Federal, popularmente conhecido como Programa Nota Legal, foi criado pela Lei Distrital 4.159/08 e regulamentado pelo Decreto 29.396/08.

Estruturalmente o programa tem como substrato o recebimento de créditos do Tesouro do Distrito Federal em benefício da pessoa física ou jurídica adquirente de mercadoria, bem ou serviço de transporte interestadual de contribuintes do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS ou tomadora de serviço dos contribuintes do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.

O adquirente ou tomador dos serviços, portanto beneficiário do programa, tem direito ao valor de até 30% (trinta por cento) do ISS ou do ICMS recolhido pelo estabelecimento prestador ou fornecedor. Tendo a seu favor estes créditos, o beneficiário pode utilizá-los para obtenção de abatimento do débito do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana – IPTU e do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores – IPVA. No ano de 2012, os créditos do Programa foram disponibilizados e convertidos em dinheiro, a quem assim optasse, atendendo a todas as faixas de renda da população, sejam ou não proprietários de imóveis ou veículos automotores.

O programa não é novidade, pois outros Estados já estabeleceram anteriormente ao Distrito Federal, sistemas idênticos ou similares, por exemplo, o programa “Nota Fiscal Paulista” criado pelo Estado de São Paulo (Lei Estadual 12.685/2007).

O Programa Nota Legal tornou-se popular entre a população do Distrito Federal[1] por devolver, sob a forma de descontos em outros tributos, conforme explanado, até 30% do ICMS e do ISS efetivamente recolhido por estabelecimentos comerciais e prestadores de serviço a seus consumidores. Assim, há um estímulo à exigência do documento fiscal.

Para ilustrar a popularidade do programa, vejamos o crescimento do número de pessoas que indicaram ao menos um bem para o uso dos créditos e abatimento do valor do imposto a pagar e a própria evolução dos descontos concedidos[2]:

Assim, desde a sua entrada em vigor, aludido programa já deu descontos no pagamento de tributos a 2.875.516 consumidores[3]. 

Impende notar que o consumidor não está obrigado a pedir a nota fiscal, mas, estimulado pelo Programa Nota Legal, acaba pedindo a sua emissão, ensejando maior arrecadação para os cofres do Distrito Federal.

Desde o início, até julho de 2012, o benefício só era aproveitado por quem tinha que pagar o Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) e o Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA). Neste sentido, Projeto de Lei de iniciativa da Câmara Legislativa estendendo o benefício ao restante da população, ainda que não possuidores ou proprietário de veículo automotor ou imóvel, por meio de créditos em dinheiro depositados em conta bancária, foi vetado pelo Governador do Distrito Federal Agnelo Queiróz, veto que foi posteriormente rejeitado pela Câmara Legislativa Distrital, redundando na aprovação da Lei 4.886, de 13 de julho de 2012.

Por outro lado, a relação jurídica existente entre os adquirentes de mercadorias e tomadores de serviços sobre os quais incide ICMS e/ou ISS (beneficiários) e o Distrito Federal é de natureza administrativa, inexistindo qualquer vínculo de Direito Tributário entre eles.

Não obstante esta constatação, a conformação dada à aquisição e à consolidação dos créditos do programa nota legal guarda semelhança com institutos típicos de Direito Tributário: a obrigação tributária e o lançamento. Esse fato não causa surpresa, uma vez que o programa foi instituído pela Secretaria da Fazenda, órgão que lida diretamente com aquele ramo do Direito.

Sem ter a pretensão de exaurir as características do Programa Nota Legal, estas são as principais características do sistema.

1. O Decreto nº 33.963/12 e a alteração do Programa Nota Legal em prejuízo do beneficiário e seu efeito retroativo.

Para esclarecer melhor a matéria objeto da presente análise, mostra-se relevante trazer à colação o teor dos atos normativos impugnados na citada ADI 646.477:

“Decreto nº 33.963, de 29 de outubro de 2012 

Altera o Decreto nº 29.396, de 13 de agosto de 2008, que regulamenta a Lei nº 4.159, de 13 de junho de 2008, que dispõe sobre a criação do Programa Nota Legal.

O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, no uso das atribuições que lhe confere o art. 100, inciso VII, da Lei Orgânica do Distrito Federal, e considerando o disposto no art. 7º da Lei nº 4.159, de 13 de junho de 2008, e no art. 2º da Lei nº 4.886, de 13 de julho de 2012,

DECRETA:

Art. 1º O Decreto nº 29.396, de 13 de agosto de 2008, passa a vigorar com as seguintes alterações:

I – fica acrescentado o § 3º ao art. 3º com a seguinte redação:

“Art. 3º (…)

§ 3º Atendidas as demais condições previstas na Lei nº 4.159, de 13 de junho de 2008, Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal definirá o percentual de que trata o caput em razão da atividade econômica preponderante, do regime de apuração do imposto, do porte econômico ou da localização do fornecedor ou prestador.” (AC)

II – fica acrescentado o art. 6º-A com a seguinte redação:

“Art. 6º-A As pessoas físicas ou jurídicas não contribuintes dos impostos a que se refere o art. 6º poderão receber os créditos por meio de depósito em conta corrente ou poupança, mantida em instituição financeira do Sistema Financeiro Nacional e indicada pelo beneficiário cadastrado no programa, na forma e nas condições estabelecidas pela Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal.” (AC)

Art. 2º Os créditos do Programa Nota Legal, de que trata a Lei nº 4.159, de 13 de junho de 2008, lançados para os beneficiários do programa no período de 15 de janeiro de 2011 a 30  de junho de 2011, poderão ser utilizados de 1º a 30 de junho de 2013, na forma do art. 6º-A  do Decreto nº 29.396/2008.

Parágrafo único. Encerrado o prazo previsto no caput, os créditos não utilizados serão cancelados e estornados à conta do tesouro do Distrito Federal.

Art. 3º A Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal poderá efetuar recadastramento para validar dados cadastrais informados pelos adquirentes de mercadorias ou bens e tomadores de serviços no âmbito do Programa Nota Legal.

Art. 4º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, em relação ao art. 1º, I, a partir de 1º de maio de 2012. (g.n.).

Art. 5º Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, 29 de outubro de 2012.

124º da República e 53º de Brasília

AGNELO QUEIROZ

PORTARIA Nº 187, DE 22 DE NOVEMBRO DE 2012.

Publicada no DODF nº 237, de 23/11/2012 – Pags. 5 a 9.

Altera a Portaria nº 323, de 13 de agosto de 2008, e a Portaria nº 4, de 4 de janeiro de 2012, que estabelecem procedimentos relativos ao cronograma de implantação de atividades e à concessão, à consolidação e à utilização de créditos do Programa Nota Legal.

O SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, no uso de suas atribuições, tendo em vista o disposto no § 3º do art. 3º do Decreto nº 29.396, de 13 de agosto de 2008, RESOLVE:

Art. 1º O Anexo Único da Portaria nº 323, de 13 de agosto de 2008, passa a vigorar com a redação constante no Anexo Único desta Portaria. 

Art. 2º Fica instituído o Fator de Multiplicação para o Cálculo do Crédito – FMCC, a ser utilizado na consolidação do cálculo do crédito de documento fiscal a que se refere o programa de concessão de créditos para adquirentes de mercadorias ou bens e tomadores de serviços do Distrito Federal, instituído pela Lei nº 4.159, de 13 de junho de 2008. 

Art. 3º O FMCC será utilizado na consolidação do cálculo do crédito de documento fiscal mediante a multiplicação do fator correspondente ao enquadramento por atividade econômica preponderante (CNAE principal), estabelecido na forma do Anexo Único da Portaria nº 323/2008, pelo percentual de 30% (trinta por cento) do recolhimento das receitas tributárias abrangidas pelo Programa Nota Legal, decorrente da operação ou prestação promovida pelo contribuinte do ICMS ou do ISS.

§ 1º A consolidação do cálculo do crédito, a que se refere o caput, aplica-se a documento fiscal emitido a partir de maio de 2012. (g.n.).

§ 2º Às operações ou prestações de contribuintes optantes do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições – Simples Nacional, previsto na Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006, será aplicado o FMCC igual a 1 (um) no cálculo do crédito.

Art. 4º Fica acrescido o seguinte § 7º ao art. 14 da Portaria nº 4, de 4 de janeiro de 2012:

“Art.14….

§ 7º […]

Art. 5º Esta Portaria entra em vigor na data da sua publicação.

Art. 6º Revogam-se as disposições em contrário.

ADONIAS DOS REIS SANTIAGO”

A lei instituidora do Programa Nota Legal, estabelecia inicialmente que o crédito utilizado no abatimento do pagamento do IPTU e IPVA (posteriormente também crédito em dinheiro) seria no percentual de até 30% (trinta por cento) do imposto, e o decreto regulamentador – Decreto nº 29.396/2008 – instituía que a outorga do crédito seria de 20% (vinte por cento). Posteriormente, o Decreto nº 30.328/2009 fixou o percentual de 30% (trinta por cento) para o abatimento.

Em outubro de 2012, o Decreto nº 33.963/12 autorizou a Secretaria de Fazenda do Distrito Federal a definir o percentual de 30% (trinta por cento) em razão da atividade econômica preponderante e do regime de apuração do imposto, do porte econômico ou localização do fornecedor ou prestador, produzindo efeitos retroativos a partir de primeiro de maio de 2012, e o que resultou na edição da Portaria 187/12, que criou uma fórmula de cálculo, denominada como Fator de Multiplicação para Cálculo do Crédito – FMCC, a ser utilizado na consolidação do crédito de documento fiscal, mediante a multiplicação do fator correspondente ao enquadramento por atividade econômica preponderante, estabelecido na forma do Anexo Único da referida portaria, e com efeitos a partir de maio de 2012.

Portanto, de acordo com esse dispositivo, o crédito passaria a ser obtido mediante a multiplicação desse percentual por um índice que o Distrito Federal elegeria, a seu exclusivo juízo, para determinadas categorias de serviços ou compras de bens.

Tais modificações no sistema de apuração e cálculo do Nota Legal produzia redução do valor do desconto obtido pelos beneficiários do Programa, com efeitos retroativos a maio de 2012, aparentemente infringindo a cláusula constitucional que trata do Direito Adquirido.

 Nestes termos, vejamos o parecer lançado pela Promotoria de Justiça de Defesa da Ordem Tributária nos autos do processo ADI 646.477[4] em análise:

“[…] a relação jurídica existente entre os beneficiários do programa e o Distrito Federal é de natureza estatutária. Dessa forma, não existe qualquer óbice à alteração das normas que regem o programa, não se admitindo alegação de direito adquirido ao regime jurídico existente anteriormente à publicação da Portaria 187.

Esta constatação, contudo, não significa que de relações jurídicas estatutárias não possam surgir direitos adquiridos. Para que isso ocorra, basta que os requisitos para a aquisição do direito tenham sido preenchidos de acordo com a legislação vigente. A jurisprudência elenca diversos exemplos de aquisição de direitos em relações estatutárias, como a incorporação de quintos por servidores públicos ou o direito de aposentação. […]

No caso do programa Nota Legal, como exaustivamente explanado, a aquisição do direito ocorre com o preenchimento dos requistos legais. A partir deste momento, há ato jurídico perfeito, de forma que o regime jurídico a ele aplicável não poderá mais ser alterado por leis ou atos normativos posteriores, sob pena de violação da garantia do direito adquirido, prevista constitucionalmente.

É por esta razão que a forma de calcular os créditos do programa é aquela prevista nas normas vigentes no momento da aquisição dos créditos (ato jurídico perfeito) e não no do seu cálculo (consolidação).

O mesmo entendimento foi consagrado no Supremo Tribunal Federal, ao julgar que os proventos de aposentadoria devem ser calculados de acordo com as normas vigentes no momento em que preenchidos os requisitos legais para a aposentação (aquisição do direito), e não pelas normas vigentes no momento em que o direito é efetivamente exercido. Assim, a superveniência de ato normativo que altere a forma de calcular os proventos de aposentadoria não poderá retroagir para prejudicar o direito adquirido.

No presente caso, a Portaria 187, publicada em 23 de novembro de 2012, dispôs que o FMCC produzirá efeitos retroativos, uma vez que "A consolidação do cálculo do crédito, a que se refere o caput, aplica-se a documento fiscal emitido a partir de maio de 2012" (art. 3º, § 1º). Ao fazê-lo, o Distrito Federal promoveu substancial redução dos créditos adquiridos nos meses de maio a novembro de 2012, medida que violou a garantia constitucional de respeito ao direito adquirido.

Mesmo que se considerasse que após o preenchimento de todos os requisitos previstos na lei, não há ato jurídico perfeito, hipótese cogitada apenas a título argumentativo, a produção retroativa de efeitos pela mencionada portaria continuaria a ser ilícita, haja vista a violação ao princípio da proteção da confiança, decorrente dos princípios da segurança jurídica e da moralidade administrativa.

Com efeito, o Distrito Federal criou programa de combate à sonegação fiscal, conclamou a população a participar, mas, no momento em que o apoio popular ganhou força, com ativa participação das pessoas, o GDF voltou atrás e mudou as regras do programa com efeitos retroativos, causando prejuízo substancial aos beneficiários.

Ao agir dessa forma, o Distrito Federal frustrou expectativas legítimas da população, ao surpreender os beneficiários do programa que confiavam que os créditos que já tinham adquirido teriam seu valor calculado em conformidade com as normas vigentes.

A tutela da boa-fé e da confiança é aplicável à Administração Pública, razão pela qual não pode o administrador ignorar a necessidade de estabilidade nas relações sociais.”

Desta forma, nos termos do Parecer da Promotoria de Justiça de Defesa da Ordem Tributária, apesar da possibilidade de alteração do programa a qualquer tempo, modificando o cerne do programa, inclusive no que diz respeito ao percentual de descontos incidentes sobre o IPTU e o IPVA, há que se preservar o princípio do direito adquirido previsto no artigo 5º inciso XXXVI da Constituição da República, lavrado nos seguintes termos:

“Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; […]”

2. O Princípio Constitucional do Direito Adquirido e a irretroatividade das leis.

Não se pode deslembrar que no ordenamento jurídico pátrio inexiste definição de direito adquirido, apesar da previsão constitucional do artigo 5º inciso XXXVI. Conforme Moraes (2002, p. 298) […] “de difícil conceituação, o direito denomina-se adquirido quando consolidada sua integração ao patrimônio do respectivo titular, em virtude da consubstanciação do fator aquisitivo previsto na legislação”.

Como salientado por Limongi França (2002 apud MORAES, p. 298), “a diferença entre a expectativa de direito e direito adquirido está na existência, em relação a este, de fato aquisitivo específico já configurado por completo.”

Desta forma, ato jurídico perfeito é aquele que reuniu todos os seus elementos constitutivos exigidos pela lei, aplicando-se a todas as leis e atos normativos.

Conforme Maximiliano (1946):

“[…] se chama adquirido o direito que se constitui regular e definitivamente e a cujo respeito se completam os requisitos legais e de fato para integrar no patrimônio do respectivo titular, quer tenha sido feito valer, quer não, antes de advir norma posterior em contrário.”

Bastos (1994) ressalta que o direito adquirido

“[…] constitui-se num dos recursos de que se vale a Constituição para limitar a retroatividade da lei. Com efeito, esta está em constante mutação […] a utilização da lei em caráter retroativo, em muitos casos, repugna porque fere situações jurídicas que já tinham por consolidadas no tempo, e esta é uma das fontes principais da segurança do homem na terra”.

Assim, o direito adquirido consagra o princípio da segurança jurídica ao preservar as situações devidamente constituídas na vigência de lei pretérita, porque em regra, a lei nova só projeta seus efeitos para o futuro, sendo fator que marca a segurança e a certeza das relações jurídicas na sociedade. É uma garantia da própria convivência social.

Qualquer tentativa de mudança desse ato, notadamente in pejus, torna-se impossível, pois, seria uma violação à situação então consolidada. Seria uma agressão à cláusula pétrea constitucional garantidora de tal direito.

A Lei de Introdução ao Código Civil, por seu turno, declara que se consideram adquiridos os direitos que o seu titular, ou alguém, por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem (art. 6º, parágrafo 2º).

Segundo Silva (2007, p. 434):

“(…} é um direito exercitável segundo a vontade do titular e exigível na via jurisdicional quando seu exercício é obstado pelo sujeito obrigado à prestação correspondente. Se tal direito é exercido, foi devidamente prestado, tornou-se situação jurídica consumada. […] A lei nova não tem o poder de desfazer a situação jurídica consumada.”

Como salvaguarda da tutela do direito adquirido surge o princípio da irretroatividade das leis, “impregnado de grande força, podemos sentir com luminosa clareza seu vetor imediato, qual seja a realização do primado da segurança jurídica” (CARVALHO, 1993, p. 93).

Conforme salientado pelo já citado Parecer do Ministério Público lançado nos autos da ADI 646.477, a possibilidade de retroação dos efeitos da legislação superveniente, ao alterar substancialmente o cálculo dos descontos no IPTU e IPVA “[…] frustra expectativas legítimas da população, ao surpreender os beneficiários do programa que confiavam que os créditos que já tinham adquirido teriam seu valor calculado em conformidade com as normas vigentes […]”.

3. A ADI 646.477 em trâmite no Tribunal de Justiça do Distrito Federal – TJDF.

Em julgamento de liminar na ação direta de inconstitucionalidade – ADI – proposta pela OAB-DF, com o objetivo de assegurar a manutenção dos créditos outorgados aos beneficiários do Programa Nota Legal, o Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, por maioria, concedeu medida cautelar.

De acordo com o Tribunal de Justiça:

“[…] o programa incentiva o adquirente de mercadorias e o tomador de serviços no Distrito Federal a solicitar a emissão de documentos fiscais para se beneficiar da concessão de crédito para abatimento no IPTU e no IPVA, no percentual de trinta por cento do valor recolhido a título de ICMS e ISS, no período de 1º de maio de 2012 a 22 de novembro de 2012, em conformidade com o Decreto 30.328/2009. Em outubro de 2012, o Decreto nº 33.963/12 autorizou a Secretaria de Fazenda do Distrito Federal a definir o percentual do ICMS ou do ISS a ser concedido como crédito no Programa Nota Legal, o que resultou na edição da Portaria 187/2012 que reduz o mencionado percentual, com efeitos retroativos a 1º de maio de 2012. O Conselho Seccional da OAB no Distrito Federal defendeu a imediata suspensão da eficácia do art. 4º do Decreto 33.963/2012 e, por arrastamento, do art. 3º, § 1º da Portaria 187/2012 e, no mérito, a declaração de inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da irretroatividade e ao direito adquirido expressos na Lei Orgânica do DF e da Constituição da República […]”.

Nesse contexto, o voto majoritário entendeu que a LODF, ao estabelecer a observância aos princípios constitucionais federais, acabou por incluí-los integralmente em seu texto, erigindo-os à condição de princípios implícitos, o que viabiliza o manejo da ADI contra ato regulamentador que os teria violado. Quanto ao pedido liminar, o voto vencedor observou que o Distrito Federal:

“[…] frustrou expectativas legítimas da população, ao surpreender os beneficiários do programa com novas regras para cálculo dos créditos já adquiridos, configurando violação aos princípios da irretroatividade e da segurança jurídica. Dessa forma, diante da plausibilidade do direito e do perigo da demora, o Colegiado, por maioria, assegurou a manutenção dos créditos outorgados no percentual de trinta por cento, nos termos do anterior Decreto 30.328/2009[…].”

Com a alteração posterior da legislação que trata do modo de cálculo do desconto dos benefícios ligados ao programa, sem dúvida, o Governo Distrital incidiu em afronta direta e literal ao Princípio do Direito Adquirido, pois reduziu de modo significativo direitos já estabelecidos dos participantes do programa.

Tais modificações no sistema de apuração e cálculo do programa Nota Legal produziria diminuição relevante do valor do desconto obtido pelos beneficiários do Programa, com efeitos retroativos a maio de 2012, infringindo, portanto, a cláusula constitucional que trata do Direito Adquirido.

Neste sentido, decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – EXCEPCIONAL URGÊNCIA RECONHECIDA – DECRETO Nº 33.963/12 – PORTARIA 187/12 – PROGRAMA NOTA LEGAL – APURAÇÃO DE CRÉDITOS – ALTERAÇÃO – RETROAÇÃO DOS EFEITOS – PRINCÍPIOS DA IRRETROATIVIDADE E SEGURANÇA JURÍDICA – LIMINAR – SUSPENSÃO DOS DIPLOMAS LEGAIS.

1. Reconhecida a excepcional urgência da matéria, o Conselho Especial pode dispensar a manifestação dos órgãos e autoridades responsáveis pela edição dos atos normativos impugnados, e proceder ao imediato exame do pleito liminar.

2. A recente alteração na forma de cômputo dos créditos devidos aos beneficiários inscritos no Programa Nota Legal, com efeitos retroativos ao mês de maio de 2012, e a sua iminente disponibilização em rede de computadores, com a necessária indicação de sua utilização pelos contribuintes, enseja a suspensão da eficácia dos atos normativos, ante a configuração, em sede de cognição sumária, de violação aos princípios da irretroatividade das normas e da segurança jurídica.

3. Medida cautelar concedida.”

Ao explicitar as razões da concessão da medida cautelar no bojo dos autos do processo ADI 646.477, o Desembargador Getúlio de Moraes Oliveira, relator da ação, aduziu:

“[…] Em outubro de 2012, o Decreto nº 33.963/12, que é o combatido na ADI, autorizou à Secretaria de Fazenda do Distrito Federal a definição do percentual de 30% (trinta por cento) em razão da atividade econômica preponderante, do regime de apuração do imposto, do porte econômico ou da localização do fornecedor ou prestador, produzindo efeitos retroativos a partir de 1º de maio de 2012 (fl. 24), o que resultou na edição da Portaria 187/12, que criou uma fórmula de cálculo, denominada de Fator de Multiplicação para o Cálculo do Crédito – FMCC, a ser utilizado na consolidação do crédito de documento fiscal, mediante a multiplicação do fator correspondente ao enquadramento por atividade econômica preponderante, estabelecido na forma do Anexo Único da referida portaria, e com efeitos a partir de maio de 2012 (fl. 25).

Portanto, de acordo com esse dispositivo, o crédito é obtido mediante a multiplicação desse percentual por um índice que o Distrito Federal elege, a seu talante, para determinadas categorias de serviços ou compras de bens.

Nada mais correto, a meu ver, do que se permitir ao Distrito Federal escolher as áreas em que pretende implementar o programa, estimulando a arrecadação maior naquelas, como, por exemplo, no setor de vestuário. No entanto, conferiu efeitos retroativos a maio de 2012, uma vez que o Decreto é de outubro de 2012. Sobre essa retroação, e não sobre a prospecção da lei, veio a ADI, que repudia a retroação ao mês de maio de 2012, gerando insegurança aos contribuintes que já haviam, inclusive, sido aquinhoados com o crédito, ou que participaram do programa acreditando que seriam contemplados com um valor “x”. Na realidade, essa retroação implicou redução, em alguns casos, para menos da metade, como é o caso, por exemplo, de compras em supermercados, lojas de departamento, etc. […]

Afirma o autor que a incidência do índice FMCC resultou na transferência de menos créditos aos contribuintes por força da referida Portaria, sendo que as mercadorias e serviços adquiridos em empresas e cujas atividades foram atribuídas o cômputo do FMCC resultaram em decréscimo na ordem de 10 a 70% (setenta por cento) dos créditos até então vigentes.

Argumenta a ofensa aos princípios da irretroatividade, ao direito adquirido, ao da segurança jurídica e da proteção da confiança. Menciona o disposto na Súmula 544 do Supremo Tribunal Federal, no artigo 178 do CTN, e defende que o beneficiário do Programa Nota Legal tem o direito de usufruir da isenção tributária relativa ao IPTU e IPVA pelo abatimento dos créditos outorgados adquiridos, calculados em 30% do valor recolhido a título de ICMS e ISS no período de 1.05.12 a 22.11.12. […]

De início, e sem prejuízo de posterior reexame em sede meritória, vislumbro no Decreto nº 33.963, de 29.10.2012, coeficiente mínimo de generalidade, abstração e impessoalidade, de forma a autorizar o manejo da via do controle abstrato de constitucionalidade, porquanto o ato normativo visa estabelecer normas gerais e abstratas quanto à retroação da modificação no cômputo dos créditos relativos ao Programa Nota Legal, alcançando parcela significativa da população, composta pelos beneficiados pelo referido programa.

De igual forma, verifico, em sede de cognição sumária, a adequação da via eleita, uma vez que a alegada inconstitucionalidade reside nos efeitos retroativos conferidos pelo Decreto nº 33.963/12, o que, segundo sustenta o Autor, violaria o disposto nos artigos 1º, caput, e 100, inciso VII, da Lei Orgânica do Distrito Federal, fazendo expressa alusão aos princípios da irretroatividade, ao direito adquirido, ao da segurança jurídica e da proteção da confiança. […]

Ocorre que a recente alteração na forma de cômputo dos créditos devidos aos inscritos no referido programa, com efeitos retroativos ao mês de maio de 2012, configura, em sede de cognição sumária, violação ao princípio que veda a retroação das normas, em prejuízo dos administrados; e contraria o princípio da segurança jurídica, ante a abrupta mudança retroativa nos cálculos dos créditos, que, segundo sustenta o Autor, enseja decréscimo em sua apuração.

Embora se afigure legal a instituição do Fator de Multiplicação para o Cálculo do Crédito – FMCC, a retroação de seus efeitos ao mês de maio de 2012 frustra a legítima expectativa dos participantes do Programa Nota Legal de auferirem o cômputo de seus créditos nos moldes legais anteriores, quando ocorreram as suas inscrições. Não se pode olvidar que “a lei não prejudicará o direito adquirido” (artigo 5º, inciso XXXVI, da CF).

Ademais, sendo a instituição do IPVA e IPTU da esfera de competência do Município (art. 155, inciso III e art. 156, inciso I, da CF), cabe ao Distrito Federal a sua instituição (art. 147, da CF), bem como que “as isenções, anistias, remissões, benefícios e incentivos fiscais que envolvam matéria tributária e previdenciária … só poderão ser concedidos ou revogados por meio de lei específica” (artigo 131, inciso I, da L.O.D.F.), o que, no caso de alteração da forma de cômputo de benefício fiscal, impõe a subsunção aos princípios da irretroatividade das leis e da segurança jurídica, dentre outros.[…] ”

Assim, ao conceder a liminar que retirou da ordem jurídica os efeitos retroativos do Decreto 33.963/2012 e da Portaria Distrital 187/2012, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal entendeu que o Princípio Constitucional do Direito Adquirido deve prevalecer em tal hipótese.

Conclusão:

Abstraindo-se a possibilidade ou não de ingresso da ação direta de inconstitucionalidade na hipótese concretamente considerada, e que não é objeto do presente estudo, verifica-se que a decisão que concedeu a liminar aplicou o princípio Constitucional do Direito Adquirido impedindo a retroação da alteração legislativa posterior que, de algum modo, pudesse suprimir as vantagens estabelecidas aos beneficiários do Programa Nota Legal.

Conforme salientado por José Afonso da Silva (2007, p. 434): “[…] a lei nova não tem o poder de desfazer a situação jurídica consumada […]”.

Não se trata, portanto, da questão da irretroatividade da lei, mas tão só do limite de sua aplicação. A lei nova não se aplica a situação objetiva constituída sob o império da lei anterior (SILVA, 2007).

Desta forma, a lei nova pode surtir efeitos retroativos desde que resguardados os direitos adquiridos e as situações consumadas definitivamente.

Assim, os programas de incentivo ao pedido de nota fiscal podem ser alterados, ou mesmo suprimidos, desde que a alteração ou supressão não atinjam direitos já incorporados ao patrimônio do participante do programa.