Andréa Depintor. Professora de Direito Tributário e Direitos Humanos na Faculdade Integrada Cantareira e na Universidade Brasil. Professora de Direito Tributário e Prática Processual Tributária na Rede de Ensino LFG. Especialista em Direito Tributário pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e mestranda em Direito (Função Social do Direito) pela Fadisp – Faculdade Autônoma de Direito.
Franco Mautone Júnior. Professor convidado do CEU Law School, professor de Direito Penal e de Direito Processual Penal na Universidade Brasil, mestrando em Direito (Função Social do Direito) pela Fadisp – Faculdade Autônoma de Direito. Advogado e Relator da 2ª Turma Disciplinar do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP.
Resumo: Em anos recentes, o interesse sobre as questões relacionadas aos direitos humanos tem gerado, em todas e mais diversas áreas do conhecimento humano, estudos, debates, investigações e pesquisas. É consabido, porém, que tais questões não têm origens recentes. Ao contrário, originaram-se em épocas longínquas, assim como sua formalização e documentação remontam aos tempos da criação das sociedades humanas estabelecidas como nações. O presente artigo tem, pois, o objetivo de refletir sobre como a questão dos direitos humanos foi sendo, através dos tempos, construída filosoficamente e se concretizando politicamente nos discursos dos documentos formadores das nações. Para isso, trataremos de observar a construção filosófica dos direitos humanos nos documentos de duas grandes nações: a americana e a francesa. Através da análise das declarações de direitos dos Estados Unidos e da França na história dos Direitos Humanos, buscamos responder ao nosso questionamento sobre a necessidade de se ter firmado formalmente em documentos oficiais, em declarações e outros instrumentos, direitos que, por se tratar de direitos humanos, seriam inquestionavelmente inalienáveis à condição humana. Para este breve artigo, partiremos da leitura da obra A invenção dos direitos humanos de Lynn Hurt, para tecer nossas considerações sobre a amplitude da abrangência desses direitos que ora se limita aos cidadãos livres, ora atinge camadas mais amplas, chegando à humanidade de modo geral.
Palavras-chave: Direitos humanos. História dos Direitos Humanos. Declaração de direitos. França. Estados Unidos da América.
Abstract: In recent years, issues concerning human rights have raised interest in all and sundry fields of human knowledge, promoting investigations, studies, debates and researches of all kinds. It is widely known that these issues are no novelties. On the contrary, their roots go back to ancient times and to times when nations, as creations of human societies, were established as such through formalization and documentation. The present article aims to reflect on how human rights have been built philosophically through time and also on how they have been politically put into practice in nation-founding documents. This article focuses on the observation of the philosophical construction of human rights in two great nation’s founding documents: The United States of America and France. Through the analysis of American and French declarations of rights in the history of Human Rights, this paper aims to understand the question of whether it was necessary to register rights formally in official documents, declarations and other instruments, once these are rights entitled to humans and, thus, undoubtedly inalienable rights. To carry out this task in this brief article, the study relied on the reading of the translation into Portuguese of the work by Lynn Hurt, entitled Inventing Human Rights: a history. Hurt’s ideas serve as source of and support for our considerations on the range of human rights, which is at times limited to free citizens and at other times reaches out further, embracing humanity in general.
Keywords: Human rights. History of Human Rights. Declaration of rights. France. The United States of America.
Sumário: Introdução. 1. Acontecimentos que provocaram o movimento de independência dos Estados Unidos. 1.1. A importância histórica das Declarações para a afirmação dos direitos nos Estados Unidos. 2. A importância histórica da Declaração para a afirmação dos direitos na França. Considerações Finais. Referências.
Introdução
Ao dirigir seu olhar à história dos Direitos Humanos[1], os estudos jurídicos revelam ao pesquisador indagações acerca da razão de esses direitos terem de ser apresentados numa declaração e, ainda, sobre o porquê de os países e cidadãos sentirem a necessidade dessa afirmação formal. Uma afirmação formal e pública tem o objetivo de confirmar as transformações nas atitudes. A exemplo dessas transformações, podemos citar a história da palavra “declaração” que indica mudança na titularidade da soberania. Isso porque, segundo explicações de Lynn Hunt (2019), déclaration, em francês, significava um catálogo de terras que seriam utilizadas como objeto de troca pelo juramento de obediência (condição de “vassalagem”) a um senhor feudal. No decorrer do século XVII, cada vez mais, o termo “declaração” tornava-se sinônimo das afirmações públicas do rei. Assim, a soberania e o ato de declarar mantinham estreita relação. Na Inglaterra, por outro lado, as declarações podiam ser elaboradas pelos próprios súditos quando da necessidade de reafirmação de seus direitos pelo rei. A Magna Carta de 1215, por exemplo, declarou os direitos dos barões ingleses em relação ao rei inglês[2].
De acordo com as explanações de Hunt (2019), as palavras “carta”, “petição”, e “bill” não eram adequadas para a tarefa de garantir os direitos em 1776 e 1789. “Declaração” era mais adequada[3] e ainda podia significar a intenção de se apoderar da soberania.
A partir desse olhar, buscamos, no presente artigo, analisar a importância das declarações de direitos dos Estados Unidos e da França na história dos Direitos Humanos[4]. Lembrando, para tanto, que a Declaração de Independência dos Estados Unidos “afirmava que o rei Jorge III tinha pisoteado os direitos preexistentes dos colonos e que suas ações justificavam o estabelecimento de um governo separado” (HUNT, 2019, p. 116). Do mesmo modo, também os franceses afirmavam que esses direitos lhes tinham sido negados por serem ignorados e, por isso, propunham, também através de uma declaração, um governo fundado nesses mesmos direitos[5].
- Acontecimentos que provocaram o movimento de independência dos Estados Unidos
Inicialmente, não era clara a intenção americana de se separar da Grã-Bretanha (HUNT, 2019). No entanto, uma série de eventos, comentados a seguir, corroborou para que o movimento separatista ocorresse. Segundo Comparato (2015) a guerra franco-inglesa pela ocupação do território canadense, acabou por aumentar mais que o dobro as despesas correntes do governo inglês, levando diversos primeiros-ministros a reforçarem o poder imperial sobre o território norte-americano e a majorarem os impostos. No ano de 1763, foi estipulado que as relações comerciais com as tribos indígenas só poderiam ser realizadas por funcionários da coroa e não mais de forma direta pelos colonos americanos. No ano seguinte, o Parlamento britânico votou o Currency Act, responsável por retirar de circulação diversas espécies de papel-moeda, causando séria retração do meio circulante no território colonial.
Em 1765, um novo imposto do selo veio atrapalhar consideravelmente as transações comerciais em toda a América do Norte. Em 1767, era a vez do comércio com o exterior sofrer a incidência de novos direitos tarifários.
Na descrição de Comparato (2015), revoltas foram acontecendo em diversas cidades e acabaram por provocar a reunião das colônias em Congressos Continentais, sendo que o primeiro fora realizado na Filadélfia no ano de 1774. Nas instruções da delegação de Virgínia, publicadas sob o título A Sumary View of de Rights of British America e escritas por Thomas Jefferson, podem ser encontradas algumas ideias que ele iria desenvolver dois anos mais tarde, no projeto da Declaração de Independência, como o direito de autodeterminação dos povos livres com fundamento na igualdade entre todos os homens e o princípio da dignidade do povo.
- A importância histórica das Declarações para a afirmação dos direitos nos Estados Unidos
Para Hunt (2019), no século XVIII, havia duas versões da linguagem dos direitos: a versão particularista, definida pela autora como direitos específicos de um povo ou tradição nacional e uma versão universalista, definida como direitos do homem em geral. A Declaração da Independência de 1776 clamava nitidamente pelos direitos universais de todos. Entretanto, com as Constituições de 1787 e a Bill of Rights de 1791, os americanos construíram sua própria tradição particularista[6].
Thomas Hobbes e John Locke foram importantes pensadores universalistas ingleses do século XVII, bastante conhecidos nas colônias britânicas da América do Norte, com destaque para Locke, que auxiliou na construção do pensamento político americano. Hobbes obtivera menor força, pois acreditava que, para evitar uma guerra generalizada, os direitos naturais deveriam se render a uma autoridade absoluta (HUNT, 2019, p.118-119). Locke, por sua vez, definia os direitos naturais como a vida, a liberdade, a propriedade e, ao contrário de Grotius[7] que parecia questionar a escravidão, não a questionava, justificando-a como sendo uma guerra justa.
Hunt (2019) aponta que, apesar das influências de Hobbes e Locke, a maioria dos americanos mantinha o foco na discussão sobre os direitos particulares historicamente fundamentados do inglês nascido livre, e não sobre os direitos universais de todos os homens[8].
Apenas a partir da década de 1760 em diante é que o interesse pelos direitos universalistas começou a se unir com o particularista nas colônias britânicas da América do Norte. Afinal, se os colonos almejavam estabelecer um país separado, independente, já não fazia mais sentido ficarem contando apenas com os direitos dos ingleses nascidos livres. Burlamaqui[9] começou a ser citado nos discursos nas eleições nas décadas de 1760 e 1770 em defesa dos direitos da humanidade. Foi por meio desse pensamento universalista que os colonos começaram a imaginar um rompimento com a tradição e soberania britânica.
Os americanos, segundo Hunt (2019), sentiam a necessidade de declarar seus direitos como parte da transição de um estado de natureza de volta a um governo civil ou de um estado de sujeição a Jorge III em direção a uma nova forma de governo republicana. É fato que nem todos concordavam acerca do valor de declarar os direitos ou sobre o conteúdo desses direitos, mesmo assim, a independência abriu as portas para a declaração de direitos.
No ano de 1679, o inglês Robert Filmer, se opondo a Grotius, contradisse a doutrina da liberdade natural da humanidade e a noção de igualdade, explicando que todos nascem já sujeitos aos pais e que, portanto, o único direito natural em sua opinião é inerente ao poder régio, que vem do modelo original do poder patriarcal, confirmado nos Dez Mandamentos[10].
Segundo Bobbio (2004), Locke realizou duras críticas contra o Patriarcha de Filmer, escrito em 1680, assim como Kant que também apresentou críticas contra o Estado paternalista, que considerava os súditos como menores que deviam ser conduzidos, independentemente de sua vontade, para uma vida sadia, próspera, boa e feliz.
Bobbio (2004) explica que enquanto os indivíduos eram considerados como sendo originariamente membros de um grupo social natural, como a família, não nasciam livres, pois eram submetidos à autoridade paterna, nem iguais, pois a relação entre pai e filho implica numa relação de um superior a um inferior. Apenas através da hipótese de construção de um estado originário sem sociedade nem Estado, no qual os homens pudessem viver sem outras leis além das naturais, é que se pode defender o princípio contraintuitivo e anti-histórico de que os homens nascem livres e iguais.
Para Jeremy Bentham, defensor do utilitarismo, somente a lei positiva importava e, por isso, se opunha à ideia de a lei natural ser inerente à pessoa e poder ser descoberta pela razão. Segundo Bobbio (2004), o direito, para Bentham, é produto da autoridade do Estado, mas não uma autoridade fruto de um poder arbitrário; existe um critério objetivo para limitar e, portanto, controlar a autoridade, o princípio da utilidade, que já Beccaria expressara na fórmula “a felicidade do maior número”.
Mesmo com alguns críticos, o discurso dos direitos vinha aumentando desde a década de 1760, e os “direitos naturais” foram suplementados pelos “direitos do gênero humano”, “direitos da humanidade” e “direitos do homem”, expressões que se tornaram costumeiras.
Nas palavras de Hunt (2019), com a Declaração de Independência, a linguagem universalista dos direitos retornou para a Europa depois de 1776. Embora os novos governos estaduais dos Estados Unidos tenham elaborado declarações individuais dos direitos em 1776, os Artigos da Confederação de 1777 não incluíram uma declaração de direitos, nem o fez a Constituição de 1787. Em 1791, com a ratificação das dez primeiras emendas da Constituição, um documento particularista, a Bill of Rights, veio proteger os cidadãos americanos dos abusos cometidos pelo governo federal. Por outro lado, afirmações mais universalistas foram feitas pela Declaração de Independência e a Declaração de Direitos da Virgínia de 1776. Já na década de 1780, a construção de uma nova estrutura institucional nacional se sobrepôs aos direitos na América. Em consequência, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que antecedeu a Bill of Rights americana, rapidamente chamou a atenção internacional[11].
- A importância histórica da Declaração para a afirmação dos direitos na França
A autora (HUNT, 2019) explica que, mesmo distantes do universalismo durante a década de 1780, os americanos proveram um exemplo ímpar que impulsionou os “direitos do homem”. Esse impulso foi vital para o fortalecimento do interesse em relação aos os direitos humanos, pois, sem ele, os direitos humanos poderiam ter definhado.
Diferentes traduções francesas da Declaração de Independência e das constituições e declarações de direitos estaduais favoreceram a aplicação específica de direitos e auxiliaram a sedimentar a opinião de que o governo francês também poderia ser estabelecido sobre novos fundamentos.
De acordo com os relatos de Hunt (2019), em 1788, Luís XVI decide convocar os Estados Gerais, provocado pelo estado de emergência que se encontrava o governo francês em razão da grave crise financeira em virtude da participação francesa na Guerra de Independência americana. O rei pediu que o clero (Primeiro Estado), os nobres (Segundo Estado) e o povo (Terceiro Estado), além de elegerem seus delegados, também elaborassem listas de suas demandas, de suas queixas. As listas de queixas, segundo Hunt (2019) faziam menção aos “direitos inalienáveis do homem”, aos “direitos imprescritíveis dos homens livres”, aos “direitos e dignidade do homem e do cidadão” ou ainda aos “direitos dos homens livres esclarecidos”, mas principalmente aos “direitos do homem”. Como relata Hunt (2019), em 5 de maio de 1789, os delegados apresentaram as listas de queixas na abertura oficial dos Estados Gerais. Após semanas de discussões inúteis sobre o procedimento, os deputados do Terceiro Estado, de modo unilateral, se declararam membros de uma Assembleia Geral em 17 de junho. Esses deputados se diziam representantes de toda a nação e logo receberam a adesão dos deputados clericais e, em seguida, dos nobres também. Em 19 de junho de 1789, um deputado solicitou que a nova Assembleia iniciasse o trabalho de elaboração de uma declaração de direitos. Em 6 de julho, um Comitê sobre a Constituição foi estruturado e, finalmente, em 9 de julho o comitê divulgou à Assembleia Nacional que daria início a uma “declaração dos direitos naturais e imprescritíveis do homem”, depois denominada “a declaração dos direitos do homem”[12].
Em relação a essas observações, Bobbio (2004, p.110) comenta sobre o debate instaurado na Assembleia Nacional para elaboração da Declaração:
O debate para a elaboração da Declaração, na Assembleia nacional, durou quinze dias, de 11 a 26 de agosto. Foram apresentados vários projetos, um após o outro e para coordená-los foi nomeado em 12 de agosto, uma comissão de 5 membros. Depois de três dias, Mirabeau foi, em nome da comissão, apresentou uma redação com dezenove artigos, a partir de vinte projetos diferentes. Em 18 de agosto, teve uma forte contestação e esse primeiro texto foi deixado de lado, sendo adotado o projeto anônimo construído pelo Sexto Grupo da Assembleia. Após outros incidentes de percurso responsáveis por tornar a discussão bastante difícil, o debate sobre os artigos singulares aconteceu entre 20 e 26 de agosto. Os 24 artigos foram gradativamente reduzidos a 17, sendo o último deles que trata da propriedade sagrada e inviolável, foi aprovado no dia 26.
Explica, ainda, o autor (BOBBIO, 2004) que existiam três problemas a serem resolvidos previamente: 1) se era ou não oportuna uma Declaração; 2) na hipótese de reconhecida sua oportunidade, se ela deveria ser promulgada isoladamente ou como preâmbulo à Constituição, caso que deveria ser adiada; 3) uma vez acolhida a ideia de sua promulgação independente, se ela deveria ou não ser acompanhada, por uma declaração de deveres. Triunfou a opinião intermediária e, assim, a Declaração, foi aprovada como texto independente, destacada da futura Constituição e com vida autônoma.
Muito se discutiu acerca da razão da dupla menção, ao homem e ao cidadão, no título da Declaração. Para Bobbio (2004), a explicação mais razoável parece ser a de que os homens de 1789 não se referiam apenas ao povo francês, mas também a todos os povos, e, portanto, concebiam o documento em dupla dimensão, nacional e universal. Relata Hunt (2019) que os deputados franceses declaravam no artigo 1º que todos os homens “nascem e permanecem livres e iguais em direitos”. Os “direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem”, como a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão (artigo 2º). Os limites aos direitos tinham que estar previstos na lei (artigo 4º). “Todos os cidadãos” tinham o direito de participar na formação da lei, que deveria ser a mesma para todos (artigo 6º), e o dever de consentir na tributação (artigo 14), que deveria ser dividida igualmente, segundo sua capacidade de pagar (artigo 13). A declaração, ainda, proibia “ordens arbitrárias” (artigo 7º), punições desnecessárias (artigo 8º), bem como qualquer presunção de culpa (artigo 9º) ou apropriação governamental desnecessária da propriedade (artigo 17).
Como vimos, um único documento, elaborado pelos deputados franceses, tentou reunir, ao mesmo tempo, as proteções legais dos direitos individuais e um novo fundamento que legitimasse o governo. Quanto à soberania, esta se fundamentava exclusivamente na nação (artigo 3º). O rei, a tradição, a história, os costumes franceses, nem mesmo a Igreja Católica foram mencionados. Nas palavras de Hunt (2019, p. 132), “Os direitos foram declarados ‘na presença e sob os auspícios do Ser Supremo’, mas por mais ‘sagrados’ que fossem não lhes era atribuída uma origem sobrenatural”. Segundo Hunt (2019), não havia especificação alguma nos artigos da declaração que beneficiasse ou tratasse de alguma modo os direitos de grupos particulares. Além disso, as classes, as religiões e os sexos não apareciam na declaração. Todas as referências eram gerais, como a sociedade, o indivíduo, os homens, ninguém etc.
Continua explicando a autora (HUNT, 2019) que o ato de declarar acabou por permitir o debate político antes não imaginável; assim, diversas indagações surgiram. Tais questões indagavam sobre a soberania da nação, sobre o papel do rei, sobre o melhor representante da nação. Indagava-se, também, que, sendo os direitos o fundamento da legitimidade, não se poderia justificar sua limitação em relação à idade, sexo, raça, religião ou riqueza de alguém. Por algum tempo, as questões relacionadas aos direitos humanos repercutiram em práticas culturais que asseguravam, de algum modo, a autonomia individual e a integridade corporal. Logo, no entanto, tais questões se viram envoltas em conflitos descontrolados.
Para Comparato (2015), o espírito da Revolução Francesa foi, muito mais, a supressão das desigualdades estamentais do que a consagração das liberdades individuais para todos. Na luta contra as desigualdades, foram extintas de uma só vez não apenas todas as servidões feudais que existiam há séculos, como também se proclamou, pela primeira vez na Europa, em 1791, a emancipação dos judeus e a abolição de todos os privilégios religiosos. No mesmo ano, a escritora e artista dramática Olympe de Gouges redigiu e publicou uma Declaração dos Direitos da Mulher e da Cidadã, fundamentada sobre a Declaração de 1789. O artigo X dispunha que “a mulher tem o direito de subir ao cadafalso”, bem como o “direito de subir à tribuna”.
A Revolução Francesa distinguiu-se nitidamente do movimento de independência dos Estados Unidos[13], nas palavras de Comparato (2015), isto porque a sociedade norte-americana nunca conheceu as divisões estamentais ou as guerras de religião, que agitaram a Europa. Na França, ao contrário, o motivo revolucionário surgiu como uma desforra, longamente reprimida, contra a humilhação das desigualdades[14].
Não apenas na França foram sentidas as repercussões do ato de declarar direitos. Em todo o mundo e rapidamente, a linguagem foi modificada pela Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão. Segundo o relato de Hunt (2019), esta mudança pode ser encontrada nos discursos e escritos de Richard Price, importante pregador britânico que, em 1776, com seu discurso sobre os “direitos da humanidade”, saiu em apoio aos colonos americanos. Price comparava, em seu panfleto de 1784, Observations on the Importance of the American Revolution, o movimento de independência americano à introdução do cristianismo, prevendo a “uma difusão geral dos princípios da humanidade”.
Por outro lado, em 1790, Edmund Burke escreveu um panfleto em que apresentava ideias que iam determinantemente contra os argumentos de Price. Intitulado Reflexões sobre a revolução na França, o panfleto de Burke provocou por sua vez inúmeras discussões sobre os direitos do homem em várias áreas. Burke defendia que o “novo império conquistador de luz e razão”, desprovido de raízes tradicionais que o sustentasse, não poderia se constituir num fundamento apropriado para um governo que almejasse o sucesso[15].
De acordo com Hunt (2019), seis semanas após a aprovação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, já era possível ver seus efeitos, incidindo numa reforma provisória do procedimento criminal, com a abolição da tortura judicial por parte dos deputados franceses. Graças à declaração de direitos, a tortura foi por fim completamente abolida naquela nação. Essa abolição da tortura, no entanto, não estava prevista para entrar em vigor na cidade de Paris em 10 de setembro de 1789. Mesmo assim, os deputados não se furtaram a torná-la o foco principal de sua primeira revisão do código criminal[16]. O código penal foi, assim, modelado pelos “princípios da humanidade” e, no futuro, teria como base a reabilitação por meio do trabalho em vez da punição, do sacrifício e da dor.
O ritual religioso da punição foi também alvo de mudança. Os deputados decidiram intervir e eliminar o ato formal de penitência que trazia um colorido inadequado à cerimônia pela qual o homem em situação de punição deveria se submeter. Para isso, procuraram reduzir o tempo das exposições degradantes e substituíram o ato formal da penitência – em que o condenado, com uma corda no pescoço e carregando uma tocha na mão, se dirigia até a porta de uma igreja e suplicava o perdão de Deus, do rei e da justiça – por uma punição com base nos direitos denominada “desgraça cívica”, que poderia ser a única punição ou ser acrescentada a um período de encarceramento[17].
Como esclarece Hunt (2019), as mudanças no novo código penal são apenas algumas das muitas consequências resultantes da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Segundo Hunt, havia uma lógica determinada nas ações de “afirmar, dizer, apresentar ou anunciar aberta, explícita ou formalmente” já implícita no ato de declarar. A declaração dos direitos e tudo que possa estar aí envolvido configurou-se como um tímido primeiro passo rumo ao respeito à vida humana[18], num caminho turvo, sinuoso e tenso que continuamos a perseguir.
Por fim, não custa rememorar que as declarações francesa e americana reforçaram e elucidaram o movimento histórico, cultural e jurídico denominado constitucionalismo[19], bem como inauguraram as chamadas dimensões[20] ou gerações cumulativas dos direitos humanos ou fundamentais[21].
Considerações Finais
O estilo abstrato e generalizante diferencia, claramente, a Declaração de 1789 da Bill of Rights dos Estados Unidos. Dessa maneira, os americanos, em regra, com a notável exceção, ainda aí, de Thomas Jefferson, estavam mais interessados em consolidar sua independência e estabelecer seu próprio regime político do que em levar a ideia de liberdade a outros povos.
Para Bobbio (2004) no que se refere às duas revoluções, a diversidade é de tal ordem que muitas argumentações sobre as afinidades e diferenças entre elas aparecem frequentemente como meros exercícios acadêmicos; e pior ainda, as disputas sobre a superioridade de uma sobre a outra revelam um condicionamento demasiadamente ideológico para que possam ser levadas muito a sério. Não se pode comparar com proveito uma guerra de independência de um povo que se propõe ter uma Constituição política construída à imagem e semelhança daquela da metrópole, por um lado, e, por outro, a derrubada de regime político e de uma ordem social que se queira ver substituída por uma ordem completamente diferente, seja no que se refere à relação entre governantes e governados, seja no que se refere à dominação de classe. Mais sensata, ou menos arbitrária, é, ao contrário, a comparação entre as duas declarações, contanto que essa comparação não mais seja posta em termos peremptórios, como ocorreu no fim do século, no confronto entre o grande jurista Georg Jellinek, que afirmava com riqueza de detalhes que a declaração francesa derivava das americanas, e Émile Boutmy, que, de modo igualmente detalhado, contestou Jellinek, afirmando, entre outras coisas, que os constituintes franceses tinham um escasso conhecimento dos precedentes de além-mar, fazendo assim uma afirmação desmentida pelos fatos.
Além disso, as declarações da França e a dos Estados Unidos se revelaram substancialmente importantes no que se refere ao reforço e à expansão do constitucionalismo, além de inaugurarem as gerações ou dimensões dos direitos humanos ou fundamentais.
Referências Bibliográficas
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TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1997. v. I.
[1] Cf. FRANCO. 1968, p. 165: Como bem diz e demonstra Jacques Maritan, a existência dos direitos fundamentais do homem provém do reconhecimento da superioridade do homem sôbre o Estado, fato evidente, desde que se parta da indiscutível consideração de que o Estado é uma categoria histórica, criada pelo homem. A transcendência da personalidade humana sobre o Estado é uma verdade que não diminui a nenhum homem ou grupo de homens, nem os exalta indevidamente, visto que a todos se estende. Além disto, como lembra, ainda, Maritan, a crença em um destino humano independente, até certo ponto e em certos setores, das leis do Estado, não decorre da ideologia liberal ou de qualquer outra ideologia política, nem mesmo de qualquer crença religiosa. É, por assim dizer, o conteúdo imparcial de um estado de consciência histórico. Uma vez adquirido não há força material, não há fanatismo ideológico, não há rigorismo doutrinário que impeça o florescimento renascido do mesmo anseio e da mesma esperança de dignidade e liberdade, no coração dos homens.
[2] Cf. HUNT, L., 2019, p. 114.
[3] Cf. FERREIRA FILHO. 2000, p. 23: O estabelecimento de constituições escritas está diretamente ligado à edição de declarações de direitos do homem. Estas, no pensamento do século XVIII, seriam documentos destinados a manter viva em todos a lembrança dos direitos naturais do homem. Tais direitos, fruto da própria natureza humana, seriam anteriores ao estado, que só poderia estruturar-se pelo acordo entre os homens, seriam superiores às leis promulgadas pelo governo da comunidade que nada poderiam, validamente, contra eles, seriam irrenunciáveis e imprescritíveis, perdurando para todas as gerações em sucessão. Conseqüentemente, o enunciado dos direitos fundamentais traduz os limites do poder político, pois este não pode comandar senão dentro do quadro definido pelos direitos naturais do homem.
[4] Cf. MAZZUOLI. 2010, p. 20-21: É bom que fique nítido que não obstante terem sido os direitos humanos produto das ideias do Iluminismo e do Jusnaturalismo desenvolvidos na Europa entre os séculos XVII e XVIII, foi somente a partir do século XX que se sedimentou a noção de que as soluções de controvérsias no mundo pós-moderno só podem ser resolvidas colocando-se o homem em primeiro plano, momento a partir do qual tem início a crise do formalismo jurídico e o direito começa a retornar ao mundo dos valores.
[5] Cf. HUNT, L., 2019, p. 116.
[6] Cf. HUNT, L., 2019, p. 117.
[7] Cf. HUNT, LYNN (2019), em 1765, Hugo Grotius, jurista calvinista holandês, propôs uma noção de direitos que se aplicava a toda a humanidade, não apenas a um país ou a uma tradição legal. Ele definia os direitos naturais como algo autocontrolado e concebível separadamente da vontade de Deus.
[8] Cf. HUNT, L. ,2019, p. 119.
[9] Cf. HUNT, L. (2019), Jean-Jacques Burlamaqui, teórico suíço do direito natural, ensinava direito em Genebra. Seu principal objetivo era provar que os direitos naturais existiam e derivavam da razão e da natureza humana.
[10] Cf. HUNT, L., 2019, p. 224.
[11] Cf. HUNT, L., 2019, p. 126.
[12] Cf. HUNT, L., 2019, p. 129.
[13] Cf. TAVARES. 2010, p. 483: Um quadro comparativo completo entre ambas as declarações históricas pode ser encontrado na obra clássica de Georg Jellinek: “A declaração dos direitos do Homem e do Cidadão” (Die Erklärung der Menschen und Bürgerrechte. Ein Beitrag zur modernen Verfassungsgeschichte”). A Declaração francesa demonstra uma concisão e brevidade típicas, se comparadas à de Virgínia. Quanto aos direitos propriamente ditos, a Declaração francesa “sublinha, pois, com intensidade, a igualdade perante a lei, enquanto os americanos, dadas as relações sociais e as instituições democráticas existentes, a consideravam óbvia e, portanto, a mencionam apenas irregularmente”. Da mesma forma, a Declaração francesa “só de modo tímido e discreto, no art. 10, enfrenta o tema da manifestação de opinião no campo religioso. (…) em lugar da liberdade religiosa proclamou apenas a tolerância”. A grande conclusão extraída por Jellinek é a de que, “em relação à americana, a declaração francesa não elabora nenhuma ideia jurídica original. (…) Ao contrário, na francesa falta o reconhecimento do direito de associação e reunião (…), da liberdade de circulação e do direito de petição, que seriam garantidos apenas na Constituição francesa de 3 de setembro de 1791. Mas o autor também ressalta como ponto comum entre ambas as declarações a definição de limites estabelecidos para o “poder” do Estado. SILVA (2002, p. 157-158), por sua vez, afirmou que a Declaração de Virgínia e a de outras ex-colônias inglesas na América eram mais concretas, preocupadas mais com a situação particular que afligia aquelas comunidades, enquanto a Declaração francesa de 1789 é mais abstrata, mais “universalizante”, de onde seus três caracteres fundamentais, consoante Jacques Robert: a) intelectualismo, porque a afirmação de direitos imprescritíveis do homem e a restauração de um poder legitimo, baseado no consentimento popular, foi uma operação de ordem puramente intelectual que se desenrolaria no plano unicamente das idéias; é que, para os homens de 1789, a Declaração dos direitos era antes de tudo um documento filosófico e jurídico que devia anunciar a chegada de uma sociedade ideal; b) mundialismo, no sentido de que os princípios enunciados no texto da Declaração pretendem um valor geral que ultrapassa os indivíduos do país, para alcançar valor universal; c) individualismo, porque só consagra as liberdades dos indivíduos, não menciona a liberdade de associação nem a liberdade de reunião; preocupa-se com defender o indivíduo contra o Estado. É, por isso, o documento marcante do Estado Liberal, e que serviu de modelo às declarações constitucionais de direitos dos séculos XIX e XX, com evoluções que assinalaremos a seu tempo.
[14] Cf. CUNHA. 2007, p. 191: A lição destas revoluções liberais (ou proto-liberais, no caso da Inglesa) fundadoras é insubstituível. Elas romperam tanto com uma cosmovisão, com uma perspectiva do Mundo sobre o poder e a política, e o próprio lugar do Homem, que hoje dificilmente temos dificuldade em ajuizar de como que se pensava realmente antes delas. Se nos lembrarmos que a tradição quer que o regradíssimo filósofo alemão Immanuel Kant apenas teria alterado os seus horários de regresso a casa duas vezes na vida (uma para comprar o Contrato Social, de Rousseau, e outra para saber novidades da Revolução Francesa) e se nos lembrarmos que esse mesmo filósofo foi quem de forma definitiva definiu o Iluminismo como o momento de emancipação da Humanidade da sua menoridade, apontando doravante o lema do sapere aude, compreenderemos melhor que o Constitucionalismo foi o culminar de uma profunda revolução cultural, e parte constituinte dela, e não uma mera superficialidade politica ou legalista superestrutural.
[15] HUNT, L., 2019, p. 134.
[16] HUNT, L., 2019, p. 138.
[17] HUNT, L., 2019, p. 140.
[18] Cf. MORAES. 2006, p. 4: A previsão dos direitos humanos fundamentais direciona-se basicamente para a proteção à dignidade humana em seu sentido mais amplo.
[19] Cf. CANOTILHO. 1999, p. 47: (…) Constitucionalismo é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos e dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. (…) É, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo.
[20] Cf. MARMELSTEIN. 2008, p 42, “o jurista tcheco Karel Vasak formulou, em aula inaugural do Curso do Instituto Internacional dos Direitos do Homem, em Estraburgo, baseando-se na bandeira francesa que simboliza a liberdade, a igualdade e a fraternidade teorizou sobre “as gerações – evolução – dos direitos fundamentais”, da seguinte forma: a) primeira geração dos direitos seria a dos direitos civis e políticos, fundamentados na liberdade (liberté), que tiveram origem com as revoluções burguesas; b) a segunda geração, por sua vez, seria a dos direitos econômicos, sociais e culturais, baseados na igualdade (égalité), impulsionada pela Revolução Industrial e pelos problemas sociais por ela causados; c) por fim, a última geração seria a dos direitos de solidariedade, em especial o direito ao desenvolvimento, à paz e ao meio ambiente, coroando a tríade com a fraternidade (fraternité), que ganhou força após a Segunda Guerra Mundial, especialmente após a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948.
[21] Cf. TRINDADE. 1997, p. 390: (…)a fantasia nefasta das chamadas ‘gerações de direitos’, histórica e juridicamente infundada, na medida em que alimentou uma visão fragmentada ou atomizada dos direitos humanos, já se encontra devidamente desmistificada. O fenômeno de hoje testemunhamos não é o de sucessão, mas antes, de uma expansão, cumulação e fortalecimento dos direitos humanos consagrados, consoante uma visão necessariamente integrada de todos os direitos humanos. As razões histórico-ideológicas da compartimentalização já há muito desapareceram. Hoje podemos ver com clareza que os avanços nas liberdades públicas em tantos países nos últimos anos devem necessariamente fazer-se acompanhar não de retrocesso – como vem ocorrendo em numerosos países – mas de avanços paralelos no domínio econômico-social.
