Derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa: Estándares internacionales de Derechos Humanos

Resumen: A lo largo de la historia han existido infinidad de actos que han atentado el modo de vida tradicional de los pueblos indígenas, razón por la cual la lucha social ha sido un pilar para el reconocimiento de sus derechos. En la última década se ha evidenciado la preocupación de Organismos Internacionales por crear instituciones de derecho que protejan los derechos humanos de las personas que pertenecen a colectividades indígenas, siendo así a través de los instrumentos internacionales se creó el derecho a la consulta previa, un mecanismo innovador de participación eficaz de los pueblos y comunidades indígenas, el mismo que debe cumplir con estándares fijados por el derecho internacional de los Derechos Humanos. Esta investigación tiene como fin analizar dichos estándares a la luz de los principios jurídicos establecidos por Organismos Internacionales de Derechos Humanos a favor de los pueblos indígenas.

Palabras claves: Consulta previa, Pueblos indígenas, derecho de participación, derechos colectivos, derechos humanos.

Abstract: Throughout history there have been countless acts that attack the traditional way of life of indigenous peoples, that’s why social struggle has been a mainstay for the recognition of their rights. In the last decade, the concern of international organizations has increased for creating institutions of law to protect the human rights of the people belonging to indigenous communities, as well being through international instruments the right to prior consultation was created, an innovative mechanism promoting effective participation of indigenous peoples and communities, it must meet standards set by international human rights law. This research has the objective to analyze the prior consultation as a human right to the indigenous people. 

Keywords: Prior consultation, Indigenous People, Indigenous Participation, Right to participate, collective rights, Human Rights.

Sumario: i. Introducción; ii. Explicación Conceptual de la Consulta Previa desde una Visión Sociológica y Política; iii. Estándares Internacionales de la Consulta Previa.

INTRODUCCIÓN

La presente investigación nace con la imperiosa necesidad de generar insumos doctrinarios sobre un tema jurídico de actualidad “La consulta previa, libre e informada”.

Dentro del primer capítulo como lo había señalado abordo la explicación conceptual de la consulta previa, pero para ello he desarrollado aspectos históricos y evolutivos que me han permitido determinar problemas sociales y pensamientos socio-políticos a través de los cuales se logró consagrar en los cuerpos normativos internacionales a los derechos colectivos, por otro lado dentro del mismo capítulo desarrollo diferentes puntos de vista sobre conceptualizaciones como al derecho a la consulta previa.

La consulta previa promueve la protección de los derechos de los pueblos indígenas frente a los constantes riesgos que nacen de las imposiciones que la sociedad numéricamente mayoritaria imponga. (Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, 2011, p. 16). En la mayor parte de Estados los pueblos indígenas constituyen una minoría demográfica, consecuentemente sus derechos han sido vulnerados a través de diversas acciones que han atentado su integridad y estilo de vida ancestral; es así que nació la necesidad de crear el derecho a la consulta previa como un mecanismo de participación que permita un diálogo eficaz en aquellas cuestiones que puedan afectar a una comunidad indígena.

El derecho a la consulta previa permite que los pueblos indígenas formen parte de aquellos asuntos que les conciernen como comunidad (Anaya, 2009, p. 15) Este derecho se ha constituido en un principio fundamental para promover la participación de los indígenas en las actividades que puedan repercutir  directa o indirectamente sus derechos individuales y colectivos.

La consulta previa otorga la facultad de decisión a los pueblos indígenas en las acciones o decisiones que puedan afectar su territorio, dicha facultad tiene el fin de proteger su cultura y desarrollo social y económico (Parra Dussan & Amparo Rodríguez, 2005, p. 114). A través de este derecho se buscan mecanismos para preservar el modo de vida ancestral que mantienen las colectividades indígenas. La consulta previa se ha convertido en una garantía que promueve la defensa de los derechos culturales, territoriales, de participación y de autonomía de los pueblos indígenas, constituyéndose en un mecanismo efectivo que permite mejorar el proceso de reconocimiento real de los Derechos Humanos de los pueblos indígenas.

El derecho a la consulta previa se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la participación puesto a que la misma comunidad es quien decide sobre las medidas que puedan llegar a afectar su territorio, costumbres o supervivencia. Su capacidad de decisión se basa en la autonomía y el autogobierno que mantienen como colectividad; es decir, las comunidades indígenas poseen un sistema de administración independiente que les permite tener la facultad de tomar sus propias decisiones de forma independiente. A través de la participación efectiva de los pueblos indígenas se busca obtener el consentimiento de estos pueblos con anterioridad a la adopción de decisiones a fin de proteger su cultura. (Mecanismo de expertos sobre los derechos de los pueblos indígenas, 2011, p. 18)

EXPLICACIÓN CONCEPTUAL DE LA CONSULTA PREVIA DESDE UNA VISIÓN SOCIOLÓGICA Y POLÍTICA

-Derechos de los pueblos indígenas

Los derechos de los pueblos indígenas se encuentran en constante evolución en razón de que  responden a sus necesidades y prioridades, como es el caso de sus tierras, recursos o la libre determinación (ONU, 2013, p. 4). Estos derechos, al igual que toda la gama de garantías existentes en el campo internacional, responden a la necesidad de proteger la cosmovisión que poseen los indígenas, la misma que se encuentran en un inminente peligro dado al constante avance de las prácticas globalizadoras. Consecuentemente, en el derecho internacional de los derechos humanos se han desarrollado instrumentos que buscan una participación activa de los pueblos indígenas y que los Estados posean la obligación de respetar su modo de vida ancestral.

-Hacia el reconocimiento de Derechos Colectivos: Problemas Sociales y pensamiento socio-político

Los principales avances en el reconocimiento de derechos de los pueblos indígenas se han promulgado a raíz de medidas constitucionales y disposiciones que propugnan la pluralidad y diversidad interna de los Estados. Los avances normativos modernos han superado el “horizonte del constitucionalismo liberal monista del siglo XlX” (Yrigoyen Fajardo, 2012, p. 172), que propugnaba la idea de que el país se componía por una sola cultura, unitaria e indivisible, con estructuras sociales iguales e identidad nacional heterogénea.

A través de múltiples luchas sociales y resistencias colectivas, se ha permitido tutelar a pasos pequeños los derechos de los pueblos indígenas a pesar de que a través las colonizaciones la presencia política indígena se relegó a un segundo plano intrascendente, por lo que quedaron en la indefensión de lo que el Estado decida para levar el rumbo de su vida en sociedad.

Un avance significativo en el rumbo de los pueblos indígenas fue la tutela de los derechos en un carácter colectivo, que  desde el punto de vista doctrinario nacieron en México en 1917 a través de su Constitución (Parcero, 2012, p. 148). Para aquella época, su promulgación resultó ser uno de los cuerpos normativos más vanguardistas, ya que contemplaba dentro de las esferas constitucionales los derechos de los pueblos indígenas, convirtiéndose en un ejemplo para los demás países de la región.

Cuarenta años más tarde la Organización Internacional del Trabajo en el año 1957 con el afán de mejorar “las condiciones en las que viven los integrantes de pueblos indígenas” (Gaete, 2012, p. 80) adoptó el Convenio Nro. 107, el cual nació “de un estudio que la OIT realizó sobre la situación de trabajadores en precarias condiciones, especialmente sobre los trabajadores rurales” (Gaete, 2012, p. 79), por lo que se logró desarrollar derechos, aproximaciones conceptuales y garantías a los pueblos indígenas.

En el año 1989 se adopta el Convenio 169, el cual es considerado como “el instrumento internacional sobre los derechos de los pueblos indígenas y tribales más completo, cuya influencia va más allá del número de países que actualmente lo han ratificado” (Gaete, 2012, p. 82), y con ello se marca una nueva página en el reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, pues sirvió de pauta para que los Estados adopten medidas afirmativas sobre el correcto desarrollo legislativo de estos derechos. 

-De los derechos individuales a los derechos colectivos.

Los derechos individuales son derechos que tienen una titularidad individual y son ejercidos por cada individuo (Ansuátegui Roig, 2001, p. 57). La doctrina clásica de los derechos humanos sostiene que todos los derechos son individuales, bajo la premisa de que las colectividades no pueden ser sujetos de derechos humanos, planteamiento que desconoce totalmente la existencia de seres humanos colectivos” (Arteaga Jara, 2007). Esta doctrina a pesar de ser lógica ha sido cuestionada porque existen derechos individuales que pueden ser ejercidos de forma colectiva (Stavenhagen, 1992). Los derechos individuales a pesar de encontrarse claramente enmarcados en infinidad de tratados internacionales, no han sido suficientes para proteger a las minorías que se encuentran en situación de desigualdad al momento de ejercer sus derechos.

Rodolfo Stavenhagen (1992) indica que “el pleno ejercicio de los derechos individuales pasa necesariamente por el reconocimiento de los derechos colectivos”. Siendo así que los principales pactos internacionales de protección de los derechos de los  indígenas desde sus primeros artículos hace referencia a los derechos de los pueblos, reconociéndolos como sujetos colectivos de derecho.

Por otro lado han existido pronunciamientos de la Corte IDH como la del Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs Ecuador en donde “por primera vez la Corte reconoció como titulares de derechos protegidos en la Convención no solo a los miembros de una comunidad indígena sino a ésta en sí misma” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2016), lo que constituyó un precedente sumamente importante en el escenario interamericano de protección de derechos, pues se abolía la idea clásica de la existencia solo de derechos individuales por la del reconocimiento de los derechos colectivos, así mismo la Corte Interamericana ha definido a los derechos colectivos en la medida que estos se relacionan con las comunidades indígenas y pueblos tribales en razón de las “características sociales, culturales y económicas distintivas” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2016), es decir que constituyen un medio para tutelar su existencia armónica, tanto material como espiritual.

-La Consulta Previa

Hoy en día la consulta previa se ha constituido como un instrumento de defensa de los derechos de los indígenas, permitiendo un reconocimiento real de los derechos humanos de estos pueblos junto con la preservación de su integridad cultural, promoviendo su participación y autonomía. (Rodríguez G. A., 2011). A través de la consulta previa se reconocen los derechos colectivos de los pueblos indígenas y permiten que sean parte activa de todas las decisiones que puedan llegar a afectarles como comunidad.

La consulta previa como un derecho de participación.

La consulta y la participación son la piedra angular del Convenio 169 de la OIT (Oficina Internacional del Trabajo, 2013) siendo así que este instrumento señala la obligación de los Estados de crear mecanismos y procedimientos apropiados para que los pueblos indígenas puedan participar libremente en los programas y políticas que les conciernan. Estos instrumentos internacionales demuestran la preocupación de que los pueblos indígenas sean parte de los procesos ya sean administrativos, políticos o de otra índole que puedan llegar a afectar en su modo de vida, por consiguiente los Estados tienen la obligación de respetar estos postulados y practicarlos a favor de los pueblos indígenas.

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en su artículo 19 establece que una forma de participación es la consulta, la misma que deberá ser efectuada por los Estados de buena fe y previo a la aplicación de medidas que puedan afectar a los indígenas con fin de llegar a un acuerdo o consentimiento previo, libre e informado.  Siendo así que la consulta previa es un mecanismo de participación activa en donde intervienen las comunidades que podrían verse afectadas por decisiones estatales, cuyo fin es perpetuar su modo de vida tradicional.

-Características de la Consulta Previa.

El proceso de consulta debe contener información plena, asegurando que la participación permanente de los indígenas, la consulta será válida al realizarle a través de organizaciones representativas y que los pueblos consideren apropiados (Aroca Medina, 2004)

Sujetos de la consulta.- En el Convenio 169 de la OIT se indica que la consulta previa será realizada a los pueblos indígenas y tribales; además, se determina que el Estado deberá establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, es decir sobre él recae la responsabilidad de consulta. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso Saramaka vs Surinam enfatiza que la consulta previa deberá realizarla el Estado, en dicho proceso se involucrarán a los líderes legítimos de la comunidad, ya sean ancestrales o comunitarios, por lo que toda adopción de medidas arbitrarias o incongruentes con la voluntad del pueblo respecto al sus representantes carecerá de legalidad y legitimidad.

Objeto de la consulta.– Para Rodríguez Garavito el objeto resulta ser la protección de los derechos de los individuos que forman los colectivos indígenas (Garavito, 2010, p. 76), por otro lado también la consulta resulta ser un espacio de diálogo, en donde se busca dar a conocer el proyecto a través de un lenguaje coloquial y sencillo para alcanzar acuerdos. El artículo 6 del Convenio 169 señala que el fin de la consulta será “llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”, es decir alcanzar la armonía del pueblo con el Estado, a través de un diálogo respetuoso, donde los sujetos de la consulta expongan sus puntos de vista y se pueda adoptar soluciones viables para el desarrollo del pueblo y del Estado en todo su conjunto.

Situaciones en las que debe realizarse la consulta.- La consulta constituye un eje de participación democrática entre el Estado y los pueblos indígenas y tribales, a través del cual se busca socializar proyectos sobre incursiones en su territorio, sin embargo este tipo de consulta no constituye la única forma de ejercerla, pues el Convenio 169 señala en qué casos se realizará la consulta (medidas administrativas y legislativas que afecten a los pueblos indígenas y tribales, proyectos de prospección y explotación de los recursos naturales o traslado y reubicación de pueblos indígenas).

1.1.  Principios de la Consulta Previa

Los Estados al momento de aplicar la consulta, debe cumplir con diversos requisitos indispensables para permitir la participación activa de una comunidad indígena, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos han desarrollado los siguientes principios:

El principio de buena fe.- Para entender de mejor manera a este principio debemos trasladarnos nuevamente al Convenio 169, el cual en su artículo 6 señala “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” (OIT, 1989), es decir se señala la obligación objetiva del Estado de realizar la consulta en el marco de lo correcto, pero ¿qué se puede entender por buena fe?, al respecto la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones señaló que la consulta: “Comporta el establecimiento de un diálogo genuino entre ambas partes, es caracterizado por la comunicación y el entendimiento, existe respeto mutuo y existe el deseo sincero de llegar a un acuerdo común” (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, 2005, p. 2). Ello resulta un aporte significativo como guía para los Estados en entender qué parámetros guían una consulta de buena fe. En el año 2006 el Comité Tripartito de la Organización Internacional del Trabajo realizó un análisis del cumplimiento de Guatemala respecto al Convenio 169, entre otras cosas se permitió señalar que resulta necesario la “la creación de un clima de confianza con los pueblos indígenas para poder llevar a cabo un diálogo productivo de buena fe” (Comité de Derechos Humanos, 2005), es decir adoptar los caminos óptimos por parte de los Estados hacia el pueblo, a través de recursos metodológicos adecuados que permitan lograr un entendimiento entre el Estado y los sujetos de la Consulta.

La consulta debe ser informada.-  La información proporcionada a la Comunidad no puede ser limitada o de protocolo, pues resulta necesario que los pueblos objeto de la consulta deban conocer los por menores de la intervención en su área de influencia, los pros y los contra. Es trascendental que los Estados actúen con la mayor ética al momento de proporcionar la información, donde la objetividad salga a relucir, pues los pueblos tienen el derecho a conocer cómo se verán beneficiados y afectados a través la intromisión en su territorio.

Consulta culturalmente adecuada.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la consulta debe ser “culturalmente apropiada y según las costumbres y tradicionales de las comunidades consultadas” (Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, 2007), ello significa de ser el caso lograr una comunicación en el lenguaje nativo, así como utilizar terminología coloquial y entendible.

La Comisión de Expertos señaló por otro lado, que para que la consulta llegue a ser íntegramente participativa debe tomar en cuenta: “Los valores, concepciones, tiempos y sistemas de referencia e incluso formas de concebir la consulta de los pueblos indígenas” (CEACR, Observación Individual sobre el Convenio 169, 2005), es decir que la entidad consúltate se adapte a la comunidad, no la comunidad a los consultantes, pues el Estado debe tomar en cuenta todas las características de la comunidad para con ello implementar los mecanismos más óptimos que permitan transmitir un mensaje acorte a la cosmovisión, cultura y tradiciones del pueblo. 

El propósito de llegar a un acuerdo.-Anteriormente había señalado que uno de los objetivos de la Consulta es llegar a un acuerdo, y es que resulta ser la solución más viable y utópica de los Estados, pues se busca a través de los diálogos, espacios, información y asambleas llegar a acuerdos comunes, en donde pueda escucharse de forma armónica el Estado con el pueblo.

Carácter previo de la consulta.-Esta característica otorga a los Estados la obligación objetiva de realizar el proceso de consulta antes de la intromisión del Estado o concesionario, en los territorios de los pueblos concentrados en el área de influencia. Al respecto en el año 2003 la Comisión de Expertos señaló que los Estados deben “realizar procedimientos adecuados de consulta que deben llevarse a cabo antes de iniciar cualquier actividad de prospección y de explotación de los recursos naturales, tal como lo dispone el convenio” (CEARC, 2003).

Procedimiento.- El escenario internacional respecto a los pasos para desarrollar una consulta previa, libre e informada no se encuentra aún dilucidado, sin embargo los escasos pronunciamientos han referido que los pasos que opten los estados deben ir acorde a los principios de buena fe y necesidad, sin embargo ello resulta aún distante de alcanzar un procedimiento común, lo que en realidad resulta beneficioso, pues no se puede pretender creer que en todas los comunidades se actúe de la misma manera, pues cada país guarda una forma propia forma de actuar y de legislar, acorde a las costumbre y los escenarios de su territorio. Por otro lado al no imponerse un procedimiento único para realizar la consulta previa, libre e informada se está actuando con respeto a la soberanía de los Estados. El mismo convenio 169 en su artículo 34 señala que “la naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país”[1], lo que efectivamente guarda estricta armonía con el respeto a la legislación interna de los Estados, pero estos procedimientos llegarán a tener valides solo cuando en ellos se revista el principio de buena fe y de necesidad.

ESTÁNDARES INTERNACIONALES DE LA CONSULTA PREVIA

Con el desarrollo de los derechos humanos, y por la creciente preocupación de proteger a los pueblos indígenas, se han creado diversos instrumentos legales, jurisprudencias y otros documentos de carácter vinculante hacia los Estados. En el campo latinoamericano, los estándares internacionales de protección a los derechos de estas colectividades han ido asimilados paulatinamente en la normativa interna de los países e incluso han existido fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos instando a los Estados de crear mecanismos de participación y reconocimiento de derechos hacia los pueblos indígenas. A continuación se dará una breve reseña sobre los instrumentos internacionales que han servido de base para la protección de los derechos de estos pueblos y que han promovido la aplicación de la consulta previa, libre e informada.

Un cúmulo de factores hace de la consulta previa un elemento trascendental en la toma de decisiones por parte de los Estados, en situaciones que afecten la vida de los pueblos indígenas y tribales. Dichos factores se encuentran limitados y direccionados por los estándares internacionales, los cuales nacen a través de múltiples organismos, que detallaré a continuación.

Sistema Universal de Protección de Derechos

La Declaración Universal de los Derechos Humanos es la piedra angular del sistema de protección de derechos pero no es el instrumento más relevante en cuanto a la protección de los derechos de los pueblos indígenas (Stavenhagen, 2004, p. 16). La Declaración ha servido de plataforma para la aplicación de los demás pactos y declaraciones internacionales. A medida que las reclamaciones por la protección aumentaron, la comunidad internacional ha demostrado su preocupación por la creación de nuevos instrumentos que cubran ciertos vacíos en la protección de derechos, siendo el caso que tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales constituyen instrumentos que han velado por los derechos de los pueblos indígenas.

Estándares de los Órganos del Sistema de las Naciones Unidas

Dentro de lo ellos encontramos parámetros como por ejemplo la diferencia entre derecho a la libre determinación y los derechos de las minorías, entendiéndose la primera como un derecho que pertenece a los pueblos y el segundo como un derecho individual de las personas pertenecientes las minerías cuyo disfrute no debe menoscabar “la soberanía y la integridad territorial de un Estado parte” (Unidas N. , 1994), es decir que no trasgreda los límites de igualdad de los ciudadanos ante la ley.

Dentro del Sistema de Naciones Unidas encontramos convenios como el 169 de la OIT, el cual busca entre otros asuntos mejorar la protección social y fortalecer el diálogo al abordar temas relacionados con el trabajo.

A través las Observaciones individuales de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones ha sido posible también llevar a cabo un control de aplicación de los estándares a los Estados y a su vez generar insumos a los países para que apliquen de manera adecuada los estándares dentro de su territorio.

La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó en el año 2007 la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, con 143 países a favor y 11 abstenciones. La declaración es considerada parte del derecho suave, pues no es vinculante, sin embargo, promueve el compromiso de los Estados con la aplicación de la Consulta previa.

Por otro lado, tenemos los Informes del Foro Permanente de las Naciones Unidas para Cuestiones Indígenas, los cuales han señalado reiteradamente entre otras que es necesaria una “participación más amplia de las comunidades indígenas en las medidas que lo afecten de forma directa o indirecta” (Unidas F. P., 2007).

En el año 2005 se llevó a cabo el Taller del Foro Permanente sobre Metodología de Consentimiento Libre, Previo e Informado y Pueblos Indígenas, a través del cual se “identificaron varias áreas en las cuales es relevante lograr el consentimiento libre, especialmente en lo relacionado con: “a)Tierras y territorios, b) lugares sagrados, c) acuerdos y arreglos entre Estados y los Pueblos Indígenas, d) La explotación o explotación de recursos o territorios indígenas, e) Acceso a recursos naturales o conocimiento indígena, g) Los proyectos de desarrollo que puedan afectar a los pueblos, h) Estudios realizados sobre posibles impactos en los pueblos, políticas y legislación relacionada” (Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de las Naciones Unidas, 2005)

Del Convenio 107 al 169 de la OIT.- La Organización Internacional del Trabajo (OIT) es un organismo especializado de las Naciones Unidas, gracias a la OIT se creó el primer tratado legal enfocado a la protección de los derechos de los indígenas, este es el Convenio 107, el mismo que fue ratificado por 27 países y actualmente está vigente en 17 Estados, hoy en día este convenio se encuentra cerrado para nuevas ratificaciones. Sobre el cimiento de este instrumento, la Oficina Internacional del Trabajo (2013), dice que “El Convenio 107 se fundamenta en la suposición subyacente de que el único futuro posible para los pueblos indígenas era su integración en el resto de la sociedad, y que otros habían de tomar decisiones sobre su desarrollo” (p.4). Claramente, esta visión se encuentra caduca, dado a que su enfoque se guiaba a la idea de que los pueblos indígenas tendrían que asimilarse a la sociedad en general sin tomar en cuenta su modo de vida tradicional y ancestral. Frente a esto, la OIT revisó este Convenio, tomando la decisión de reemplazarlo por el Convenio 169, el mismo que constituye uno de los principales instrumentos que se preocupa por el respeto del modo de vida ancestral de los pueblos indígenas y sus territorios.

En el Convenio 169 a más de cubrir cuestiones como el empleo, salud, educación de los pueblos indígenas, establece la obligación de realizar la consulta previa hacia los pueblos indígenas, detallando la forma en cómo debe realizarse, en qué situaciones y el fin de la consulta. Se incluye como requisito esencial de los Estados realizar consultas previas, libres e informadas en aquellas medidas legislativas o administrativas que pueden afectarles directamente, incluso la Guía de Aplicación del Convenio 169 (2009) manifiesta que: “El establecimiento de mecanismos apropiados y eficaces para la consulta de los pueblos indígenas y tribales en relación con las cuestiones que les conciernen es la piedra angular del Convenio num. 169.” (p.59), por lo tanto, la consulta previa es un elemento vital para el respeto de los derechos de los pueblos indígenas, este derecho deberá ser aplicado a través de las directrices del Convenio.

En este instrumento se establece a la consulta como un mecanismo vital de participación de los pueblos indígenas en la adopción de decisiones que conciernen su modo de vida. 

El Convenio 169 de la OIT protege la preservación de los pueblos indígenas, reconociendo el derecho de decidir sobre los procesos que puedan afectarles. A través de la consulta previa se establecen mecanismos de diálogo directo entre el Estado y las personas indígenas, informándoles claramente de acuerdo a sus tradiciones sobre las consecuencias que un determinado proyecto pueda tener sobre su territorio o aquellas medidas legislativas o administrativas que puedan afectarles.

Este instrumento se ha constituido en una de las principales normas internacionales que ampara el derecho a la consulta previa, dado a que estipula la obligación de los Estados a consultar a los pueblos indígenas mediante sus instituciones representativas, respetando sus tradiciones y costumbres, y además indican que las consultas efectuadas tienen el objetivo de llegar a un consentimiento entre gobiernos y pueblos indígenas. (Ameller, y otros, 2012, p. 15). Este convenio se ha constituido como una de las principales normas internacionales en materia de consulta previa puesto a que ha servido como una herramienta fundamental para el análisis jurisprudencial y reclamación en asuntos concernientes a los pueblos indígenas, tal es el caso que este derecho ha sido tutelado a través de otros derechos como en el caso de la CIDH y Corte IDH que han utilizado de fundamento el Convenio 169 para analizar el derecho a la propiedad, el mismo que será resguardado a través de una consulta previa en las comunidades que puedan ser afectadas por decisiones de terceros.

Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.- Constituye una de las normas más recientes y de mayor importancia en lo referente al derecho de consulta previa (Rodríguez, Morris, Orduz , & Buriticá, 2010, p. 22). Este cuerpo legal es predecesora de los Convenios 107 y 169 de la OIT y  fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 2007 y se enfoca principalmente al derecho de los pueblos indígenas a proteger sus tierras, territorios. A pesar de que no es un instrumento vinculante, comprometen a los Estados parte para cumplir con sus preceptos legales buscado la preservación de los bienes materiales e inmateriales de los grupos indígenas. Sobre la importancia de la Declaración, Rodolfo Stavenhaguen y Claire Chaires (2010) dicen que este instrumento: “es el más completo y avanzado sobre los derechos de los pueblos indígenas”

La característica principal relacionada con el derecho de la consulta previa es que esta Declaración en el art. 32.2 obliga a los Estados a celebrar consultas antes de la aprobación de proyectos que puedan afectar su territorio, esta consulta se realizará a través de las instituciones representativas a fin de obtener el consentimiento libre, previo e informado (ONU, 2007)

Declaración de Río Sobre el Medio Ambiente y Desarrollo.- Tras una reunión en Río de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992, las Naciones Unidas dieron a luz a la presente Declaración., la cual germinó reconociendo la naturaleza integral e interdependiente de la tierra. Nació con el objeto de proteger la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial. Dentro de ella se proclamaron 27 principios para alcanzar un medio ambiente saludable y un desarrollo progresivo de los pueblos.

Observaciones generales de los Relatores Especiales de la ONU.- Naturalmente los derechos de los pueblos indígenas constituyen una preocupación latente y constante para las Naciones Unidas, por lo que “El Mecanismo de Expertos de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas llevó a cabo un estudio pormenorizado de los pueblos indígenas y su derecho a participar en la adopción de decisiones, de 2009 a 2011, y el Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas preparó informes sobre cuestiones temáticas y países concretos centrados en los derechos de participación de estos pueblos. La labor del Mecanismo de Expertos y del Relator Especial amplía la jurisprudencia sobre el tema que van generando, puesto a que sirven de base para decisiones tomadas por el Comité de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En el marco de este entendimiento progresivo de los derechos de los pueblos indígenas surge sistemáticamente el tema de la necesidad de recabar su consentimiento para realizar actividades que tengan efectos apreciables en ellos y en sus tierras, territorios y recursos” (Naciones Unidas Derechos Humanos, 2013, pág. 6), consecuentemente se observa que causa intranquilidad a las Naciones Unidas no solo el hecho de positivizar los Derechos de los pueblos indígenas, sino la imperiosa necesidad de realizar sondeos, seguimiento y estudios especializados sobre la aplicación directa de los Derechos en mención, en aras de determinar si los estados aplican en principio de convencionalidad, y de hacerlo también establecer que tan efectivas son las vías trazadas.

A su vez los informes finales si bien es cierto no tienen carácter de vinculante directo, se vinculan indirectamente, y son sin duda alguna insumos de ampliación de  la jurisprudencia de los Organismos competentes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Estándares de Organismos Financieros Multilaterales.- El Banco Mundial ha señalado que invertirá solo en proyectos donde se “obtenga un amplio apoyo de las comunidades afectadas a través de un proceso de consulta previa, libre y documentada a las comunidades afectadas” (Mundial, 2004), lo que resulta al final una motivación para que los países pasen de un protocolo de consulta a un verdadero e integral desarrollo de información e intercambio de ideas entre el pueblo indígena y tribal con el Estado.

Estándares del Sistema Regional de Derechos Humanos (SIDH)

Dentro del Sistema Regional han existido importantes avances relativos a la consulta previa, en las cuales destacan los siguientes estándares:

Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.- El 16 de junio del 2016 en la tercera sesión plenaria se promulgó la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la cual reconoce la importancia de la participación de los pueblos indígenas de los Estados de las Américas por la humanidad. A través de esta declaración los Estados partes recalcan la trascendencia histórica de los derechos de los pueblos para el presente y el futuro, así como la gran contribución que han hecho al desarrollo, pluralidad y diversidad cultural de nuestras sociedades, reiterando un compromiso con el bienestar económico y social para con ellos.  A través de este instrumento internacional se reconoce derechos a los pueblos indígenas de carácter colectivo, los cuales deben ser propugnados, respetados y protegidos por los Estados.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos y Corte Interamericana de Derechos Humanos.– La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, genera estándares a través de informes temáticos y de países, soluciones amistosas y medidas cautelares, mientras que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha creado principios para el respeto de los derechos a través de las causas que llegan a su competencia a través de sentencias y toma de medidas cautelares.

La CIDH se ha pronunciado a la consulta previa como un mecanismo de participación efectiva y de acceso a la información, en donde señala que “constituye una institución que permite el ejercicio de su singularidad como grupo étnico y la garantía de sus derechos, indispensable en Estados multiculturales, pluralistas y democráticos” (CIDH, 2015, p. 79), lo que demuestra un total respecto hacía las diversas formas de organización étnica, y pregona la democracia participativa en base a sus costumbres, por otro lado la Comisión señala que “uno de los elementos centrales para la protección de los derechos de propiedad de los indígenas es precisamente que los Estados establezcan consultas efectivas y previamente informadas con las comunidades indígenas en relación con los actos y decisiones que puedan afectar sus territorios tradicionales” (CIDH, 2015, p. 59), lo que significa que la consulta no constituye un mero trámite o procedimiento protocolar, sino que en él se engloba la protección de varios derechos, en donde el medular resulta ser el de la propiedad.

La Comisión ha señalado que el derecho a la consulta tiene relación entrañada a su vez con el derecho de identidad cultural, pues “la obligación estatal de desarrollar procesos de consulta respecto de decisiones que afecten al territorio se vincula directamente a la obligación estatal de adoptar medidas especiales para proteger el derecho a la identidad cultural, basada en una forma de vida intrínsecamente ligada al territorio (CIDH, 2015, pp. 86 y 87). Dicha relación se da debido a la fuerte unión espiritual que se suele dar entre los pueblos indígenas con su territorio, pues en él encuentran armonía, paz y vida.

La Comisión ha sido clara en señalar que “la consulta puede carecer de legalidad cuando no cumple con las garantías procesales y de fondo, lo que implica la incompatibilidad con los estándares interamericanos en la materia” (CIDH, 2015, p. 94), lo que ratifica que los pronunciamientos de los Organismos competentes constituyen la brújula de los Estados miembros para generar los mecanismos idóneos de aplicación en materia de derechos humanos, sin que ello signifique que se afecte la soberanía del Estado, al contrario, se manifiesta el compromiso asumido por los Estados al haber reconocido y ratificado los tratados y convenios internacionales, y de esta manera apliquen una convencionalidad objetiva, que no se limite a una mera aplicación de procedimientos protocolarios, sino que en cada actuación se evidencie las garantías y protecciones del Estado hacia los pueblos indígenas.

Corte Interamericana de Derechos Humanos.- La Corte IDH es un organismo autónomo que se ocupa de interpretar y aplicar la Convención Americana de Derechos Humanos, conoce aquellos casos en donde existan posibles vulneraciones a los Derechos Humanos, la Corte IDH ha desarrollado vasta jurisprudencia en relación a los derechos de los pueblos indígenas, y ha creado precedentes relativos a la consulta previa, entre la jurisprudencia más destacada encontramos los siguientes casos:

a) Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam.- El presente caso gira en torno a los derechos de una tribu afro-descendiente que se radicó en el país centroamericano de Surinam durante la época de la colonización. Este Estado, otorgó concesiones madereras dentro del territorio donde habita el pueblo Saramaka sin su consentimiento y además estas empresas provocaron inimaginables daños ambientales en dichas tierras. Este pueblo al carecer de estatuto jurídico no pudo acceder a la facultad de que se les otorgue un reconocimiento de sus territorios por parte del Estado. En este caso existe una particularidad, la tribu Saramaka no es indígena en relación al territorio al que habitan, pero la Corte IDH tomó en consideración el vínculo espiritual que mantiene este pueblo con su territorio. Consecuentemente, la Corte ampara a este pueblo bajo los estándares del derecho a la propiedad establecidos a favor de los pueblos indígenas. Sobre el derecho a la propiedad, la Corte hace énfasis en que la relación ancestral y cultural de los pueblos debe ser protegido por el artículo 21 de la Convención.

En lo relativo a la consulta previa, la Corte IDH estableció que debe existir una comunicación constante entre el Estado y los miembros de una comunidad indígena cuando se vayan a realizar planes de desarrollo o inversión en sus territorios, por lo tanto el Estado tiene la obligación de consultar de buena fe, de acuerdo las costumbres y tradiciones de la comunidad sobre las medidas a aplicarse, haciendo conocer las ventajas y los riesgos de la posible aplicación de estas medidas dentro de su territorio; esto con el fin de obtener el consentimiento previo, libre y voluntario.

Esta sentencia desarrollada por la Corte Interamericana dio los primeros avances en el campo regional sobre la aplicación y reconocimiento del derecho a la consulta previa, dado a que lo relaciona con el derecho de participación y el derecho a la propiedad que tienen los pueblos indígenas, de conformidad a lo establecido en la Convención Americana de Derechos Humanos.

b) Caso Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador.- Constituye el fallo jurisprudencial más relevante sobre el derecho a la consulta previa, este caso hace referencia a la responsabilidad del Estado ecuatoriano en la violación del derecho a la consulta, propiedad comunal e identidad indígena en perjuicio del pueblo amazónico de Sarayaku. Los hechos del caso se centran en la perturbación de la subsistencia tradicional que mantenía esta comunidad frente a las actividades extractivas de empresas petroleras dentro su territorio, pese a la negativa de este pueblo ante el Estado, se continuaron realizando estas actividades que provocaron daños ambientales como la destrucción de sitios de valor cultural y de subsistencia de la comunidad Sarayaku.

En el análisis de fondo del caso, la Corte IDH considera el amparo que otorga el artículo 21 de la Convención Americana, esto es el derecho a la propiedad, tal como se analizó en el caso de Saramaka, se enfatiza sobre la protección de este derecho en base al íntimo vínculo de los pueblos indígenas con su territorio. Incluso indica que la pertenencia de los pueblos indígenas a sus territorios no se centra en el individuo, sino en su grupo y su comunidad; es decir, se reconoce la única conexión que tienen los indígenas con sus tierras y los recursos que ellas se encuentran, al proteger este vínculo se preserva la cultura y cosmovisión de los pueblos indígenas.  En esta sentencia la Corte IDH establece los elementos necesarios para determinar la relación de los pueblos indígenas con sus territorios: a) esta relación de distintos modos; y, b) la relación con las tierras debe ser posible (presencia de formas tradicionales de vida). En el caso de Sarayaku, se comprobó esta intrínseca relación de sus tierras con su modo de vida tradicional.  

En los casos de extracción de recursos naturales en territorios indígenas, la Corte IDH dispone que se realizaran estas actividades siempre y cuando no perjudiquen la subsistencia tradicional de los pueblos indígenas; además los Estados deben cumplir con los siguientes parámetros:

“i) efectuar un proceso adecuado y participativo que garantice su derecho a la consulta, en particular, entre otros supuestos, en casos  de  planes  de  desarrollo  o  de  inversión  a  gran  escala;  ii)  la  realización  de  un  estudio  de  impacto  ambiental;  y  iii)  en  su  caso,  compartir  razonablemente  los  beneficios  que  se produzcan de la explotación de los recursos naturales (…).” (Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, 2012, p.157)

Dentro de estos parámetros, claramente se evidencia el establecimiento del derecho a la consulta como un mecanismo de participación de los indígenas en aquellas decisiones que los llegue a afectar, a través de procedimientos que sean acordes a las costumbres de los indígenas; además la realización del estudio de impacto ambiental debe ser conforme a los estándares internacionales a fin de analizar las consecuencias del proyecto a implementarse.

La Corte indica que las consultas deben ser realizadas de buena fe, con la finalidad de alcanzar a un acuerdo sobre las medidas que se les propone a la comunidad.  Mediante el reconocimiento al derecho a la consulta, a más de garantizar la participación eficaz de los indígenas, asegura su derecho a la propiedad comunal y la identidad cultural. Este último derecho se vincula con la consulta por cuanto las medidas a aplicarse en un territorio indígena pueden afectar la cosmovisión de los integrantes de una comunidad.

En esta sentencia, el derecho a la consulta previa, libre e informada se convierte en una obligación a cumplirse por los Estados y no puede ser delegado a terceros. La Corte catapulta a este derecho como un principio general del Derecho Internacional con el fin de promover un diálogo constante en todas las fases de un proyecto, especialmente en la etapa de planificación. Se determina que a fin de que exista un pleno respeto de este derecho, los Estados deben fiscalizar y controlar su aplicación a través de los órganos judiciales, en caso de incumplimiento de esta obligación provocará la responsabilidad internacional del Estado.

>Análisis de los Estándares Internacionales de la Consulta Previa a Pueblos Indígenas no contactados

La Declaración Americana de Derechos Humanos protege el derecho humano a la propiedad privada, y la “comisión y la Corte ID.H. han interpretado este artículo de manera que protege el derecho de propiedad de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras, territorios y recursos naturales” (Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierra ancestrales y recursos naturales, 2009), protección que es vinculante plenamente a los pueblos indígenas no contactados, los cuales tienen un legítimo derecho de propiedad sobre las extensiones territoriales que ocupan ancestralmente.

La Convención Americana de Derechos Humanos prevé en su artículo 21 el derecho a la propiedad, artículo que ha sido entendido por la Comisión y Corte I.D.H. como aquel que “protege el derecho de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras, territorios y recursos naturales” (Humanos C. I., 2013, p.15), es decir, reconoce el vínculo jurídico y espiritual que tienen los pueblos indígenas con su territorio y con ello también la garantía se genera a los pueblos no contactados.

Hasta la actualidad la Corte IDH “no se ha pronunciado sobre el derecho a la consulta y consentimiento en el contexto de pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial” (Humanos C. I., 2013, p.16), y es que resulta complejo delimitar estándares de un proceso adecuado de consulta a los pueblos no contactados, pues al no conocer su dialecto, forma de organización, ni existir ningún tipo de contacto la relación se genera una brecha difícil de cruzar. Sin embargo la Comisión ha pronunciado que se deben tomar en cuenta los principios de pro personae y no contacto, márgenes que ayudarán a los Estados a evitar tomar decisiones que causen repercusiones negativas en estos grupo, y consecuencias legales a los Estados.

Comité Especializado de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, respecto de los pueblos indígenas no contactados.– En los pueblos indígenas no contactados existe la férrea voluntad de mantenerse en aislamiento, situación que debe ser tomada en cuenta por parte de los Estados al momento de tomar decisiones que afecten a estos colectivos, pues la globalización del hombre puede generar que esa barrera no se respete, al respecto el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas  ya señalado que “se debe respetar el principio de no contacto, lo que implica una política pública que proteja sus espacios vitales y les preserve de presiones por parte de empresas extractivas, la tala ilegal de madera, y el asentamiento no autorizado en el área” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2016, p.10). El Relator Especial va más allá de las opiniones de la Comisión pues ya sugiere la obligación objetiva de los Estados de precautelar la estabilidad, seguridad y desarrollo de los pueblos indígenas no contactados, observación que era necesaria, pues la protección de estos pueblos le corresponde al Estado, a través de sus entidades competentes y organización interna.

Sin embargo, la decisión final sobre la exploración y explotación de recursos naturales en los territorios de los pueblos indígenas les corresponde a los Estados, es por ello que se debe delimitar claramente cómo precautelar los derechos de los pueblos indígenas no contactados, a lo que el Relator Especial ha reconocido “la dificultad de realizar una consulta directa con los pueblos en aislamiento en tanto podría forzar un contacto contra su voluntad” (Anaya, 2010), pues no resulta nada sencillo definir un proceso de vínculo amistoso entre el Estado y el pueblo cuando este último históricamente se ha desarrollado a plenitud sin necesidad de la intromisión de agentes estatales.

Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre los Pueblos Indígenas no Contactados.- La Comisión define a los pueblos indígenas no contactados como aquellos que “no mantienen contactos sostenidos con la población mayoritaria no indígena, y que suelen rehuir todo tipo de contacto con personas ajenas a su pueblos” (Humanos C. I., 2013, p.4), es decir su estructura social se limita al número de miembros que conformas los grupos, ya que se resisten a mantener un contacto con individuos o colectivos ajenos a sus territorios, pues pueden ser entendidos para ellos como amenaza.

La Comisión señala claramente que no es posible seguir los estándares internacionales de una consulta previa, libre e informada a pueblos indígenas no contactados, por lo que se debe saber interpretar las señales proporcionadas por aquellos pueblos, las cuales se asocian principalmente al rechazo a la intromisión de agentes extraños a sus tierras ancestrales.