Autor: Marcela Ciani de Souza – Graduada em Informática para Gestão de Negócios na Faculdade de Tecnologia do Estado de São Paulo e Acadêmica de Direito na FAIMI – Faculdade de Mirassol/SP, [email protected].
Orientador: Professor Antonio Gabriel Rodrigues – Docente deste 2013, advogado, especialista em direito do trabalho, especialista em gestão pública municipal, MBA em direito previdenciário e trabalhista, pós-graduando em direito do trabalho e previdenciário com ênfase em acidente de trabalho.
Resumo: Atualmente, com toda evolução da internet, houve uma necessidade que as negociações comerciais fossem adaptadas também ao mundo virtual. Como a legislação brasileira não está completamente preparada para negociações digitais, as empresas brasileiras têm tido um grande desafio para viabilizar documentos importantes no formato online. Em negociações burocráticas como no franchising, o desafio para viabilizar o consentimento em documentos (circular de oferta, contratos e declarações, por exemplo) no formato eletrônico é ainda maior, já que existe uma legislação específica para o franchising que ainda não prevê essa possibilidade. Todavia, a virtualização já é uma realidade, e por isso, neste artigo vamos estudar a nova modalidade de franquia digital e opções para validar o contrato de franquia assinado digitalmente, diminuindo ao máximo o risco das franqueadoras.
PALAVRAS-CHAVE: Franchising. Contratos Eletrônicos. Franquia Virtual. Internet.
Abstract: Today, with all the evolution of the internet, there has been a need for business negotiations to be adapted to the virtual world as well. As Brazilian legislation is not fully prepared for digital trading, Brazilian companies have had a major challenge to make important documents available online. In bureaucratic negotiations such as franchising, the challenge of enabling consent in documents (offer circular, contracts and declarations, for example) in electronic format is even greater, as there is specific legislation for franchising that does not yet provide for this possibility. However, virtualization is already a reality, so in this article we will study the new digital franchise modality and options to validate the digitally signed franchise agreement, minimizing the risk of franchisors.
KEYWORDS: Franchising. Electronic Contracts. Virtual Franchise. Internet.
Sumário: Introdução. 1. Estabelecimento empresarial virtual. 2. As Franquias Virtuais. 3. Documentos necessários da relação franqueado x franqueadora. 4. Contratos eletrônicos. 5. Consentimento eletrônico na relação de franquia. 6. Validade do contrato de franquia assinado digitalmente. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
De muitas formas, a internet conseguiu modificar as negociações jurídicas no mundo moderno. Atualmente, a maioria das pessoas sabem como disponibilizar e ter acesso às informações no meio digital, e esses fatos trazem novos desafios aos operadores de direito.
Antes de começarmos, precisamos lembrar que a internet nasceu da necessidade de distribuir informações de forma descentralizada, ou seja, com a criação da internet os dados poderiam ser transmitidos sem que houvesse pontos de comunicação específicos, que inclusive poderiam ser destruídos. Com a disponibilização da rede de internet aos usuários finais, a informação ultrapassou barreiras e passou a ser de grande valia em instituições de ensino, laboratórios e outras tantas empresas.
Nos dias atuais, a internet se tornou uma ferramenta quase que indispensável, principalmente para as empresas, proporcionando a possibilidade de uma negociação sem fronteiras, alcançando pessoas e lugares que sem essa ferramenta talvez não seria possível ou seria muito mais demorado para as empresas conquistarem aquele espaço no mercado.
Além disso, a internet proporcionou não só a oportunidade de conquistar novos mercados, mas também, de prestar serviços com maior qualidade, já que, atualmente é possível entrar em contato com o cliente em tempo real, seja por mensagens de texto, mensagens de áudio e até chamadas de vídeo (conhecidas como vídeo conferências), em tempo real, em qualquer lugar do país e até do mundo.
No âmbito jurídico, o desafio atual é de viabilizar (juridicamente) situações e negociações que já existem e que são comuns no mundo real para o mundo virtual, sem que isso cause grandes impactos e principalmente grandes riscos à operação das empresas.
Como a legislação brasileira não está completamente preparada para negociações digitais, o maior desafio das empresas brasileiras é conseguir adequar o procedimento de aceite dos documentos no formato online.
Em negociações burocráticas como no franchising por exemplo, o desafio para viabilizar o consentimento em documentos (circular de oferta, contratos e declarações, por exemplo) no formato eletrônico é ainda maior, já que o franchising possui legislação específica, a qual ainda não prevê essa possibilidade de negociações pelo meio digital, pelo contrário, a legislação prevê diversas formalidades, as quais precisam, obrigatoriamente, ser cumpridas e comprovadas, sob pena da relação de franquia ser considerada nula.
Todavia, devemos lembrar que a virtualização já é realidade no mundo dos negócios, inclusive, as Franquias Digitais, que se tratam, resumidamente, de estabelecimentos virtuais para comercialização de produtos que são entregues pela Franqueadora, já estão disponíveis no mercado.
Desta forma, neste artigo vamos estudar esta nova modalidade de franquia e também opções para validar o contrato de franquia caso seja assinado digitalmente, de forma que possamos apresentar soluções que visem minimizar ao máximo o risco das franqueadoras de ter a relação de franquia descaracterizada por falta de “formalidade” na negociação e fechamento dos contratos.
1. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL VIRTUAL
Segundo o artigo 1.142 do Código Civil Brasileiro, estabelecimento é “todo complexo de bens organizados, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”. Dito de outra forma, “o estabelecimento é o conjunto de bens organizados para o exercício de atividade econômica, isto é, é o complexo de bens reunidos para a prática de uma atividade econômica organizada titularizada pelo empresário ou por uma sociedade empresária, ou titularizada pelo empresário na sua forma singular ou coletiva” (MORAES, 2002, p. 44).
Vale ressaltar que o estabelecimento é diferente de empresa. Podemos considerar que “são dois conceitos diversos, embora essencialmente vinculados, distinguindo-se ambos do empresário ou sociedade empresária que são titulares da empresa” (PACHECO, 2003, p. 417).
Explicando melhor, o empresário ou sociedade empresária é quem desenvolve determinada atividade econômica. Enquanto que, a empresa é de fato a atividade econômica desenvolvida para a produção ou comercialização de bens e/ou serviços. E por fim, o estabelecimento que pode ser considerado o local onde a atividade empresarial é desenvolvida, sendo este local físico ou virtual. Mas, não basta apenas que no local exista um complexo de bens para que seja considerado um estabelecimento, é preciso “que tenha sido organizado pelo empresário ou sociedade empresária; que se destine ao exercício de uma atividade empresarial” (PACHECO, 2003, p. 417).
O estabelecimento comercial é tudo aquilo que a empresa utiliza para desenvolvimento da sua atividade, ou seja, o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos que são parte dos negócios da empresa.
Antigamente, a internet ainda não apresentava o nível de desenvolvimento dos dias atuais, não era tão utilizada para o comércio eletrônico e o doutrinador Oscar Barreto Filho já admitia a possibilidade de “o empresário exercer sua atividade sem fixar-se em ponto algum” (1988, p. 142).
Essa possibilidade do empresário exercer atividades empresariais sem fixar-se em um imóvel não é nenhuma novidade, pois sempre foi possível com os vendedores ambulantes, por exemplo. Mas se pararmos para pensar, mesmo os ambulantes não possuindo um ponto fixo, não possuem, de fato, um estabelecimento? Que seria, por exemplo, o local onde estoca suas mercadorias? Assim, podemos entender que os empresários que exercer suas atividades através de um endereço eletrônico, tem como estabelecimento os bens que integram o “estabelecimento físico” que utilizam para prestar seus serviços, como por exemplo, o computador ou smartphone que utiliza para gerenciar os endereços virtuais em conjunto com a marca e o endereço eletrônico, tudo em conjunto, podendo assim ser considerado estabelecimento virtual deste empresário.
No mundo virtual, o estabelecimento, não é só a página e/ou aplicativo que a empresa mantém na internet. Mas também a marca, o nome empresarial, o local em que realiza suas atividades, ainda que essas atividades sejam apenas acessar à internet por um computador, por exemplo e os bens que são utilizados para dar andamento na prestação de seus serviços.
Sabe-se que a internet vem proporcionando uma revolução na economia e no comércio, desconhecendo as barreiras físicas, chegando a qualquer lugar onde haja um computador conectado, por isso, é de grande valia que as empresas se aproveitem desse cenário para alcançar o maior número de potenciais clientes que puder.
Ainda que com a evolução da internet pareça que o estabelecimento pode ser 100% virtual, no Brasil, para criação de um endereço eletrônico ou estabelecimento virtual é necessário informar um endereço físico, pois obrigatória a indicação da sede da empresa que será titular (matriz) do endereço eletrônico.
2. AS FRANQUIAS VIRTUAIS
No Brasil, o franchising é regulamentado por legislação específica, quer seja, a Lei n. 8.955, de 15 de dezembro de 1994, que dispõe, em seu artigo 2º que “franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício”.
Este tipo de negócio vem sendo muito utilizado pelas empresas que querem expandir, mas não tem capital financeiro suficiente para implantar uma rede própria. Ou seja, o franchising é um sistema, ou modelo de negócio, que consiste na concessão do direito de uso de determinado marca pelo proprietário da mesma (franqueador) a um investidor (franqueado) para que este possa implantar uma Unidade (franquia) e replicar o negócio em determinados territórios negociados entre franqueador e franqueado.
A vantagem desse tipo de negócio é fornecer aos franqueados oportunidade para obtenção de sucesso de forma mais rápida e mais segura, já que estará investindo em uma marca já, em tese, conhecida no mercado e com seus procedimentos padronizados, incluindo o trade dress (conjunto imagem) da marca, fornecido por um projeto arquitetônico padronizado.
Para utilização contínua da marca e know-how, o franqueado deverá pagar à franqueadora um valor mensal pré-estipulado em contrato, denominado como “royalties” enquanto vigorar o contrato de franquia.
Além disso, o franqueado também precisa trabalhar de acordo com o padrão da franqueadora, esse padrão começa desde a instalação da Unidade, implementando um projeto arquitetônico previamente estipulado (inclusive no que diz respeito a móveis) e vai até o atendimento final aos clientes, oferecendo apenas os produtos e serviços autorizados e indicados pela franqueadora.
Com a evolução do mercado e a necessidade de expansão das marcas no meio digital (online), recentemente foi estruturada a figura da Franquia Virtual ou Digital, já explorada por grandes marcas como, por exemplo, a Natura.
Existem diversos tipos de variação do modelo de negócio da Franquia Digital. Basicamente, o franqueado dispõe de um território digital, ou seja, ao assinar o contrato de franquia digital e participar dos treinamentos a respeito dos padrões da marca, produtos, serviços e padrões da franqueadora, o franqueado receberá um link (endereço eletrônico), que poderá disponibilizar aos seus clientes através de suas próprias mídias sociais (ou até de mídias sociais da marca criadas pela própria franqueadora e disponibilizadas ao franqueado) para que o cliente efetue a compra dos produtos/serviços da Franqueadora.
A principal diferença entre a franquia “física” e a franquia digital é basicamente que, na franquia digital não há o investimento para implantação e adequação do ponto comercial físico, ou seja, o investimento para adquirir e “montar” uma franquia digital é muito menor do que uma franquia “física”, o que tem despertado muito interesse nos investidores.
Além disso, em tese, o franqueado digital pode acumular o exercício de suas atividades com outras atividades (não concorrentes) de modo que possa ter a franquia digital como uma renda extra. Mas, afinal, como é a remuneração do franqueado digital?
O franqueado digital receberá por tudo que for comercializado através de seu link (endereço eletrônico), ou seja, quando o cliente final efetuar a compra diretamente da Franqueadora através do link do Franqueado Digital, aquela venda é como se tivesse sido efetuado pelo próprio franqueado. Desta forma, a franqueadora receberá o valor do cliente final, descontará os custos do produto, de envio da compra, dos royalties e outras eventuais taxas e repassará o restante ao Franqueado pelo seu trabalho realizado.
Pode parecer simples, mas essa relação gera diversas obrigações às partes. O franqueador tem, dentre outras, obrigação de fornecer todo treinamento operacional e manuais sobre os produtos e/ou serviços oferecidos, utilização das mídias sociais, treinamento específico do padrão que o franqueado deve utilizar para atuar nas mídias sociais, sempre seguindo o padrão da franqueadora.
- DOCUMENTOS NECESSÁRIOS NA RELAÇÃO FRANQUEADO X FRANQUEADORA
Na relação de franquia, de um lado temos a Franqueadora, proprietária da marca e do know-how (método de fazer), que concede franquias aos Franqueados, que são os interessados em operar unidades daquela marca.
Para que haja essa concessão e para que seja feita de acordo com a Lei de franquias, alguns aspectos burocráticos devem ser cumpridos.
Um dos principais requisitos é que sejam fornecidas ao interessado em tornar-se franqueado, por escrito e em linguagem clara e acessível, diversas informações que constam no artigo 3º da Lei de Franquias, dentre elas: balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios, descrição detalhada da franquia, perfil do franqueado ideal, total estimado do investimento inicial necessário, valores das taxas, etc.
Essas informações devem ser apresentadas através de uma Circular de Oferta de Franquia, mais conhecida como “COF”, e este documento deve ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo dez dias antes da assinatura do contrato de franquia ou do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado, sob pena de anulabilidade do contrato e devolução de todas as quantias pagas (artigo 4º, lei n. 8.955).
Após a análise das informações disponibilizadas, o candidato deverá assinar o pré-contrato ou contrato de franquia para se tornar efetivamente um franqueado.
Além disso, após cumprir as questões burocráticas a franqueadora deverá disponibilizar os manuais operacionais e treinamentos para transmitir o know-how ao franqueado, para que o mesmo seja capaz de operar uma franquia no padrão estabelecido pela franqueadora.
Por fim, a Franqueadora deve prestar consultoria e assessoria contínua ao franqueado durante a operação de sua franquia, afim de que seus resultados sejam satisfatórios e os padrões continuem a ser seguidos e eventualmente atualizados.
Para evitar futuros problemas, é recomendado que a Franqueadora tenha meios para comprovar que todas as etapas burocráticas foram devidamente cumpridas, ou seja, que cumpriu o estabelecido pela lei de franquias. Por isso, é de praxe que o Franqueado assine diversos recibos de documentos, atas de participação em treinamentos, relatórios de supervisão, dentre outros.
A dificuldade é que cada documento desse impõe a coleta de uma série de assinaturas, reconhecimento de firma no Cartório, digitalizações e outros processos burocráticos que, em geral, resultam em desperdício de tempo e até atrasos na inauguração das Unidades.
Nos moldes atuais e tradicionais, o cumprimento das etapas burocráticas para concretização da relação de franquias tende a ser um processo complexo e moroso.
Devido a esta complexidade, grandes empresas têm adotado o contrato eletrônico, que tem como principal característica a circulação em meio digital.
- Documentos digitais
O cumprimento dessas etapas burocráticas têm sido um desafio para as franquias virtuais, já que, a ideia de uma franquia digital é a integração de todas as etapas por meio da informática.
Na franquia digital o franqueado não precisa de um ponto comercial, o seu território é online, ou seja, normalmente toda negociação é feita pelo meio digital. Por isso, para facilitar, as Franqueadoras gostariam de efetuar a assinatura de tais documentos eletronicamente. Mas, embora já existam diversos contratos eletrônicos, resta saber se, numa relação de franquia essa assinatura eletrônica seria válida e o que pode ser feito para validar tal assinatura.
Para isso, vamos verificar brevemente, alguns tipos de contratos eletrônicos existentes atualmente.
4. CONTRATOS ELETRÔNICOS
Os contratos eletrônicos são aqueles que utilizam o meio virtual para formalizar o negócio jurídico, ou seja, aqueles que utilizam um computador como meio para a manifestação da vontade das partes. Logo, este instrumento é elaborado, revisado, finalizado, assinado e arquivado em ambiente digital.
- CONTRATOS ELETRÔNICOS INTERSISTÊMICOS
São os contratos que são celebrados entre sistemas, ou seja, os aceites nos contratos não se dão pelos contratantes, e sim por meio de equipamentos eletrônicos, como o computador por exemplo.
Geralmente são utilizados para relações comercial “Business to business”, ou seja, entre empresas.
- CONTRATOS ELETRÔNICOS INTERPESSOAIS
Os contratos eletrônicos interpessoais são aqueles que utilizam os meios eletrônicos desde a proposta com a devida aceitação e após a formalização do acordo firmado entre as partes.
- CONTRATOS ELETRÔNICOS INTERATIVOS
Atualmente este é o contrato eletrônico mais comum no meio comercial. Os contratos eletrônicos interativos são firmados de forma sistêmica, quer seja, entre uma pessoa (contratante) e um sistema previamente programado (contratada).
- CONSENTIMENTO ELETRÔNICO NA RELAÇÃO DE FRANQUIA
A maior preocupação quando falamos sobre transformar os documentos burocráticos da relação de franquia em documentos eletrônicos que seriam assinados digitalmente, é como seria feita a comprovação do consentimento eletrônico para que estes documentos tenham validade num eventual processo judicial, por exemplo.
A assinatura eletrônica realizada por plataformas especializadas é permitida por lei e a validade jurídica deste tipo de assinatura é garantida pelos artigos 104 e 107 do Código Civil, que dispõe sobre o princípio da liberdade da forma.
De acordo com Orlando Gomes (1977, p. 64), o princípio da liberdade diz respeito ao veículo de realização da manifestação da vontade, estabelecendo que, uma vez garantidas a integridade e a autenticidade do documento, o texto será válido, ou seja, será prova de consentimento das partes.
Nos contratos de franquia assinados por meio digital, é necessário tomar algumas medidas para que o contrato eletrônico possa ser considerado válido em qualquer caso.
O primeiro passo é atribuir uma assinatura eletrônica certificada, cuja base estrutural é a criptografia, que faz com que os documentos mantenham sua integridade, tornando-se invioláveis, uma vez que apenas o usuário da firma (assinatura) é capaz de atribuí-la ao documento, possibilitando assim a segurança de que não haverá alteração no documento e realização de fraudes.
Lembrando que: “Criptografia é a técnica utilizada para garantir o sigilo das comunicações em ambientes inseguros ou em situações conflituosas. Atualmente, sua aplicação se expandiu para além de mero sigilo, tornando-se um elemento essencial na formação de uma infra-estrutura para o comércio eletrônico e a troca de informações.” (FRANÇA; QUEIROZ, 2005, p.432).
A criptografia garante segurança ao documento, pois documentos criptografados, em tese, não poderão sofrer alterações indevidas.
Assim, após assinatura eletrônica do contrato de franquia, nenhuma das partes poderá alegar que foi assinado indevidamente ou que desconhece o documento assinado.
- VALIDADE DO CONTRATO DE FRANQUIA ASSINADO DIGITALMENTE
Há vasta jurisprudência que reconhece a validade do contrato eletrônico, como, por exemplo, a Apelação Cível 20140111450486 do TJ-DF, que trata do recurso de um correntista que alega ilegalidade de uma compra feita em um terminal de autoatendimento bancário. Vejamos:
“A inexistência de contrato escrito é irrelevante para comprovar o vínculo obrigacional, uma vez essa formalidade não ser essencial para a validade da manifestação de vontade relacionada aos contratos eletrônicos, de modo que a existência desse vínculo pode ser demonstrada por outros meios de prova admitidos em direito, no caso dos autos o extrato demonstrativo da operação. Ademais, o contrato foi firmado por meio eletrônico mediante a utilização de senha pessoal de uso exclusivo do correntista, inexistindo assim o contrato escrito. (…) Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATOS ELETRÔNICOS. DESNECESSIDADE DE DOCUMENTO ESCRITO”.
Conforme reconhecido assertivamente na decisão acima, documentos assinados eletronicamente ou digitalmente tem validade jurídica, desde que seja comprovada integridade e autenticidade do documento assinado.
Com a decisão acima, confirmamos que um simples clique num botão é válido perante a justiça, então, porque um contrato, formalizado por escrito, assinado eletronicamente não seria válido?
É indicado que as Franqueadoras se utilizem de outros recursos que tornem a validade dos documentos burocráticos o menos discutível possível.
Inclusive, um recurso que vem sendo utilizado pelos bancos na abertura de contas através de aplicativos para celulares, é a gravação e submissão de vídeos curtos confirmando o interesse em formalizar a abertura da conta. Esse recurso pode ser utilizado em conjunto com a assinatura do documento eletrônico no caso do Contrato de Franquia, por exemplo, com a gravação de um vídeo com os seguintes dizeres: “Eu sou o Fulano, hoje é dia X, e venho registrar o meu interesse em assinar o contrato de franquia para adquirir uma Unidade da marca X”.
Além disso, é essencial que as partes adotem plataformas de assinatura eletrônica, criadas para chancelar a validade jurídica de documentos que já nascem na esfera digital, sendo considerado o “terceiro de confiança”.
Desta forma, diminui muito o risco dos contratos de franquias assinados digitalmente sejam considerados inválidos, visto que seriam adotadas as instruções acima e também ferramentas próprias do meio digital como a guarda do IP que foi realizada a assinatura, identificação do CPF, senha, criptografia da assinatura eletrônica que elimina a margem de dúvida em via judicial sobre a legalidade na manifestação de vontade das partes.
CONCLUSÃO
A Franquia Digital é uma relação de franquias que necessita de consentimento das partes, e não foi encontrada nenhuma jurisprudência sobre a assinatura de tal documento na forma digital, fato que causa insegurança das Franqueadoras em adotar tal medida.
Todavia, existe o princípio da liberdade da forma, que, conforme anteriormente citado, autoriza diversas formas de manifestação de vontade das partes, inclusive a forma digital.
Desta forma, não há qualquer impedimento para realização do contrato de franquia da forma digital e assinado eletronicamente, desde que, as Franqueadoras consigam comprovar a autenticidade e integridade do documento assinado.
A adoção desta medida contribui muito para a praticidade das negociações, visto que os contratantes não precisam se reunir presencialmente para assinar o documento, fato que torna o processo de contratação mais ágil e seguro, lembrando que devem ser adotadas as medidas que contribuem para que haja o reconhecimento do consentimento das partes.
REFERÊNCIAS
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BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial. São Paulo: Max Limonad, 1988.
ELIAS, Paulo Sá. Contratos eletrônicos e a formação do vínculo. São Paulo: Lex Editora, 2008.
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PACHECO, José da Silva. Do estabelecimento empresarial em face do novo Código Civil. ADV Advocacia Dinâmica: boletim informativo semanal, São Paulo, v. 23, n. 28, p. 417, jul. 2003.
VENTURA, Luis Henrique. Comércio e contratos eletrônicos – aspectos jurídicos. EDIPRO, 2001.
