THE USE OF PROFESSIONAL SECRECY AS “UNETHICAL MANTLE” IN BALL DEFENSE OF THE LAWYER FOR THE PRACTICE OF BAD FAITH LITIGATION
Nome da autora: Anna Rachel Nunes Avelino. Advogada. Docente na Universidade Potiguar-UNP-Campus Mossoró-RN. Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela UNP-Mossoró.
Resumo: Correspondente à inovação legislativa apresentada no novo Código de Processo Civil, a litigância de má-fé advocatícia é objeto deste artigo científico que, partindo de considerações atinentes à má-fé processual e sua oposição aos princípios da boa-fé e lealdade processual, tem como objetivo principal a análise, sob a visão da ética, do sigilo profissional utilizado na defesa de alegações da prática da litigância de má-fé pelo advogado. Em decorrência de tal estudo, constata-se que o sigilo profissional por vezes é usado como “manto antiético” na prática da litigância de má-fé, enquanto ato que desafia parâmetros éticos de conduta do profissional jurídico integrante da Ordem dos Advogados do Brasil. Entretanto, devem ser observados os limites de incidência de tal sigilo, a fim de não vislumbrar-se a má utilização deste instrumento de realização da ética na advocacia. Assim, uma vez que o enfoque concedido ao presente tema é de pouca discussão em âmbito jurídico e acadêmico, esta pesquisa teórica, bibliográfica e exploratória, realizada em junho de 2015, fornece material para aprofundamento dos estudos dentro da seara da Deontologia Forense, de forma a contribuir para a preservação dos princípios que regem a conduta advocatícia adequada, em respeito ao ordenamento jurídico e à ética profissional.
Palavras-chave: Ética profissional. Litigância de má-fé. Sigilo profissional. Advogado.
Abstract: Corresponding to the legislative innovation presented in the new Civil Procedure Code, the bad faith litigation practiced by lawyers is the object of this scientific article that, using considerations of procedural bad faith and its opposition to the principles of good faith and procedural fairness, has as main objective the analysis, in the view of ethics, of professional secrecy used in defense allegations regarding the practice of litigation in bad faith by the lawyer. As a result of this study, it appears that professional secrecy is sometimes used as “unethical mantle” in the practice of bad faith litigation, as an act that defies ethical standards of conduct of the legal professional member of the Order of Lawyers of Brazil (OAB). However, it must be within the limits of incidence of such secrecy in order not to envision the misuse of this realization instrument of ethics in advocacy. Thus, since the focus given to this subject has little discussion in legal and academic, this theoretical, literature and exploratory research, held in June 2015, it provides material for deepening of studies in a harvest of Forensic Ethics, in order to contribute to the preservation of the principles governing the proper lawyerly conduct, with respect to the law and professional ethics.
Keywords: Professional ethics. Bad faith litigation. Professional secrecy. Lawyer.
Sumário: Introdução. 1. Litigância de má-fé praticada por advogado. 2. Utilização antiética do sigilo profissional. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
O novo Código de Processo Civil (CPC) trouxe consigo relevante inovação no âmbito da responsabilização pela prática da litigância de má-fé, qual seja a possibilidade de, sobre o advogado, recair a reprimenda decorrente de eventual inobservância de regras atinentes a uma conduta condizente com a boa-fé e lealdade processual.
O notável filósofo Norberto Bobbio (1995) bem explicita que, embora acreditemos sermos livres, vivemos em uma sociedade que regula nossas ações por meio de regras de conduta. Diante desta constatação, enquanto seres sociais, os indivíduos devem respeitar deveres éticos, seja no plano pessoal, seja no profissional.
Com base neste fato, o comportamento de um aplicador das normas jurídicas (neste trabalho científico representado pelo advogado) deve estar pautado na sua atuação guiada pela boa-fé. E, em contraposição a esta, encontra-se a má-fé, que deve ser afastada e combatida na esfera processual e humana por meio da ciência jurídica.
Partindo de vasta pesquisa realizada, este trabalho possui como objetivo principal analisar o sigilo profissional, sob a visão da ética, posto que, enquanto direito do advogado, por vezes é utilizado na defesa pela prática de litigância de má-fé e nem sempre de acordo com os parâmetros éticos necessários à função da advocacia.
Assim, diante da possibilidade de que tal sigilo configure como uma ferramenta antiética, este artigo científico salienta a imprescindibilidade de se observar os limites de tal direito, para que o mesmo, quando descabido, não interfira no devido julgamento e eventual condenação do advogado por litigância de má-fé à luz do novo CPC.
Uma vez que foi recentemente alterada a disciplina quanto à litigância de má-fé, no novo CPC que ainda entrará em vigor, a pesquisa da qual resultou este trabalho, possui pouco enfoque em produção científica e acadêmica no Brasil, realizadas até o presente momento. Desta forma, ao inserir discussão da ética no tocante ao sigilo profissional como argumento de defesa do advogado, este artigo científico contribui significativamente para intensificar o estudo dentro da temática e produzir efetiva ajuda na necessária visualização de aspectos éticos por vezes esquecidos ou ignorados.
Neste prisma e diante da atualidade do presente artigo, o mesmo consiste em pesquisa teórica, bibliográfica e exploratória realizada no mês de junho de 2015, utilizando-se de revisão de literatura e coleta de diversos textos acerca da litigância de má-fé, sua prática por parte dos advogados e disposições acerca do sigilo profissional, bem como de pesquisas anteriormente realizadas por estudiosos e doutrinadores que, na seara jurídica, também discorreram sobre os aspectos éticos da profissão advocatícia ao ligá-la à necessidade de observância do Princípio da Boa-fé (desrespeitado na prática da litigância de má-fé).
Deste modo, o trabalho encontra-se dividido em duas partes, sendo apresentadas, na primeira, considerações quanto ao novo tratamento dispendido à litigância de má-fé e à responsabilização por parte dos procuradores em trâmite processual cível, para, posteriormente, serem analisadas as questões éticas profissionais que envolvem a utilização do sigilo profissional dos advogados em argumentação de defesa deles em sede de litigância de má-fé. Todas considerações que, ao final, serão condensadas em uma conclusão sucinta para a problemática destacada.
1 LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ PRATICADA POR ADVOGADO
Anderson Schreiber (2005) define boa-fé como sendo um princípio geral de lealdade e cooperação recíproca entre partes, configurando-se numa confiança tida por boa, correta ou virtuosa.
Em uma análise mais restrita à individualidade, o jurista Rui Stoco (2002) ressalta que as condições humanas correspondentes ao estar de boa-fé e agir mediante esta são inerentes à pessoa humana, vez que esta é, naturalmente, ingênua e desprovida de maldade.
A partir desta constatação, cumpre destacar que, como afirma o mesmo doutrinador, em plano diametralmente oposto à boa-fé encontra-se a má-fé, que representa o resultado de um desvio de personalidade.
Segundo De Plácido e Silva, entende-se por má-fé como sendo: “(…) a expressão derivada do baixo latim maleficius [que tem mau destino ou má sorte], empregada na terminologia jurídica para exprimir tudo que se faz com entendimento da maldade ou do mal, que nele se contém. A má-fé, pois decorre do conhecimento do mal, que se encerra no ato executada, ou no vício contido na coisa, que se quer mostrar como perfeita, sabendo-se que não é […] A má-fé opõe-se à boa-fé, indicativa dos atos que se praticam sem maldade ou contravenção aos preceitos legais. Ao contrário, o que se faz contra a lei, sem justa causa, sem fundamento legal, com ciência disso, é feito de má-fé” (1998, p. 131).
A boa-fé, ao ser exteriorizada, corresponde ao dever jurídico (inclusive princípio) de lealdade processual. Assim, ao proceder com má-fé no âmbito de um processo judicial ou administrativo, é desrespeitado tanto o Princípio da Boa-fé, quanto o da lealdade processual; ambos componentes da base legal para retidão nos atos dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
Partindo destas considerações introdutórias, deve-se agora adentrar em aspectos concernentes à prática da litigância de má-fé, que, segundo Doria (2005), é caracterizada pelo ato de agir em desconformidade com o dever jurídico de lealdade processual, completando ainda que o mero descumprimento de tal obrigação, mesmo que não cause prejuízo ou dano concreto, de igual modo é inserido como litigância de má-fé. Afinal, para caracterizar-se um ato dentro de tal irregularidade processual, basta o emprego de esforços no sentido de contrariar a boa-fé.
Por se tratar de dever ético e jurídico, tal litigância é reprimida legalmente. O CPC de 1973, em seus dispositivos legais que vão do artigo 14 ao 18, reserva disciplina quanto aos atos que correspondem à má-fé e suas sanções. Entretanto, questão polêmica envolvia estes artigos, sobre se os mesmos serviriam para responsabilizar o advogado, até que, com o advento do novo CPC (Lei nº 13.105), o artigo 77 (2015) veio de forma explícita assegurar, em seu caput, deveres a serem cumpridos pelas partes, por seus procuradores e todos aqueles que participem do processo.
Uma vez que autor e réu, ao ingressarem em juízo, comumente só o podem fazer por meio de advogado, havia entendimento, antes do advento do novo CPC, no sentido de que, deste modo, os atos presentes no artigo 17 do CPC/1973 poderiam sim ser praticados por advogado.
Corroborando neste aspecto de responsabilidade do advogado por litigância de má-fé, destaque-se que as partes tem uma participação formal no processo, sem qualquer compromisso com a observância de técnicas e especificidades no trato com normas legais. Tal incumbência cabe aos seus procuradores.
Posto isso, é visível que ao advogado é passível a responsabilização por litigância de má-fé (tese esta introduzida formalmente no ordenamento jurídico brasileiro através do novo CPC) e a ele passa a ser imputada tal prática conjuntamente ou não com seu cliente, parte de um processo.
Desta forma, não mais irá vigorar no ordenamento a responsabilização exclusiva da parte por litigância de má-fé e, caso ela assim deseje, utilizar o direito de regresso para ressarcimento do gasto com indenização que foi paga à parte contrária do processo.
Vale destacar que, longe desta celeuma, o advogado que, juntamente com seu cliente, atua em caso de lide temerária, para lesar a parte contrária, tem esta alegação apurada em ação própria, podendo ser responsabilizado de forma solidária; o que ainda é plenamente possível, vez que é julgado de acordo com as normas do Código de Ética da OAB e por tribunal competente (qual seja o Tribunal de Ética e Disciplina da OAB).
Destaque-se que a lide temerária, enquanto manifestação do abuso de direito e representação do caráter de má-fé, não se presume, nem pode ser decretada de ofício pelo juiz, devendo ser apurada por meio de ação autônoma.
Assim, o advogado teria direito a processamento em ação própria, bem como ser instaurado processo disciplinar pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), no qual o Tribunal de Ética e Disciplina aprecia o caso imputado ao profissional e aplica ou não as sanções previstas em seu Estatuto (artigo 34 da Lei nº 8.906/94).
Como visto, com o novo CPC, há indiscutivelmente a possibilidade de o advogado ser responsabilizado pela prática da litigância de má-fé. Entretanto, tal responsabilidade não exclui aquela presente no artigo 32 do Estatuto da Advocacia, vez que, em caso de lide temerária, o advogado é processado em ação própria e submetido às regras do referido compêndio normativo.
2 UTILIZAÇÃO ANTIÉTICA DO SIGILO PROFISSIONAL
A imputação da prática de litigância de má-fé ao advogado somente foi explicitada com a modificação apresentada pelo novo Código de Processo Civil. Porém, sobre tal profissional recaía, de acordo com alguns julgamentos em primeiro grau, a acusação por tal infração ética, fomentando, por parte daqueles que entendiam em sentido oposto, argumentos em defesa do advogado.
Neste passo, tem-se que uma das teses utilizadas corresponde ao sigilo profissional garantido ao advogado. Ao alegar que ele atuou em respeito ao seu direito-dever de manter tal sigilo (o qual configura conduta ética), o profissional estaria livre de responsabilização por prática de ato que atente contra boa-fé processual.
Posto isso, uma vez que a litigância de má-fé, pelo novo Código Processual, pode ser plenamente imputada ao procurador, iremos adentrar agora numa análise do sigilo profissional e seu uso em defesa argumentativa.
Na prática de litigância de má-fé, como já dito anteriormente, há uma inobservância e desrespeito da ética. Isto porque a mesma não se atém ao interesse individual (seja com finalidade tida por boa ou má), mas sim ao bem-estar social. Nesse sentido, Almeida e Christmann (2006) destacam que, para a ética, o que importa não é o benefício de um indivíduo ou de um específico grupo de indivíduos.
Para a análise proposta nesta seção, cumpre tecer, inicialmente, algumas considerações acerca da ética profissional, a qual, nas palavras de Franciellen Larqueza Araujo (2005), corresponde ao “conjunto de princípios e regras que determinam a conduta do profissional no exercício de determinada profissão; disciplina a conduta funcional do indivíduo”.
Para as mais diversas profissões, é estabelecido um apanhado normativo que disciplina a conduta ética. No caso da advocacia, existe o Código de Ética e Disciplina da OAB, que, juntamente com o Estatuto da Advocacia, regulam o comportamento do profissional inscrito na OAB, determinando, dentre outras disposições, os direitos do advogado e as formas de punições disciplinadoras por infrações cometidas no exercício da profissão.
Como se sabe, a ética e a moral não se separam, e sob este aspecto, Guilherme Assis de Almeida e Martha Ochsenhofer Christmann (2006) bem explicitam que: “O Código de Ética preceitua a necessidade que o exercício da advocacia impõe acerca da escolha de uma conduta moral, entre vários atos e atitudes possíveis. Trata, portanto, de como deve ser a conduta do advogado no exercício de sua profissão”.
Neste ponto, vale destacar que as condutas éticas são pautadas primeiramente na visão que o próprio ser humano possui de como deve ser um comportamento ético (convicção íntima, ligada à moral). Dessa forma, sendo somada à regulamentação de conduta ética no exercício de uma profissão, consegue-se construir a concepção de ética profissional.
Conforme versa o artigo 133 da Constituição Federal de 1988, o advogado é indispensável para a administração da justiça. Em decorrência dessa constatação, ao advogado é assegurada inviolabilidade refletida na imunidade profissional por suas manifestações e palavras (artigo 7º, § 2º do Estatuto da Advocacia), representando certa independência profissional ao advogado, bem como deve este “exercer a profissão com responsabilidade, sofrendo as sanções necessárias no caso dos maus profissionais” (BISCAIA, 2006).
Em outro plano, tem-se que, além da imunidade profissional, a inviolabilidade também compreende a garantia do sigilo profissional. Instituto este que corresponde a um dos direitos do advogado previsto no artigo 7º, inciso XIX, do Estatuto da Advocacia, possuindo disposição ainda no Código de Ética do advogado, do artigo 25 ao 27.
O artigo 25 (1995) destaca de forma clara que, ao advogado, recai o dever de guardar sigilo sobre as informações que lhes forem confiadas por seu cliente e que dizem respeito ao interesse da demanda. Neste ponto, o dispositivo ressalta que o sigilo somente pode ser “quebrado” quando, caso fosse mantido, ocasionasse grave ameaça aos bens jurídicos correspondentes à vida ou à honra, ou ainda quando o profissional, em confronto com o seu próprio cliente, tiver que revelar o segredo para defesa própria, observando o interesse da causa.
No artigo 27 do referido código, o mesmo traz ainda a possibilidade de quebra do sigilo profissional quando tal segredo puder ser utilizado para a defesa do cliente, desde que seu uso seja autorizado por esse.
Aqui cumpre destacar que a violação do segredo (sigilo) profissional, fora dos casos permitidos, constitui infração disciplinar do artigo 34, VII do Estatuto e crime do artigo 154 do Código Penal Brasileiro.
Ainda no tocante ao dever de guardar o sigilo, o artigo 26 resguarda este direito e dever, permitindo que o advogado recuse-se a depor como testemunha em processo no qual exerceu ou devesse exercer sua função advocatícia; ou ainda, mesmo quando for autorizado ou solicitado por seu cliente a depor, este possa recusar. Nesta oportunidade, é importante destacar que tal recusa não só é cabível, permitida, como também configura um dever ético do profissional em foco.
Assim, diante da disciplina referente ao sigilo profissional do advogado, presente em seu código de ética, é possível verificar que tal sigilo corresponde a um instrumento ético que, na forma de um direito-dever, deve ser observado pelo profissional jurídico. Entretanto, por se tratar de um direito que “imuniza” o advogado no seu exercício laboral, por vezes tal ferramenta é utilizada na defesa do advogado em acusações por infrações à boa-fé, como uma espécie de “manto antiético”.
Conforme ressalta Franciellen Larqueza Araujo (2005), quando há o risco de lesão a direito individual fundamental de um inocente que está sendo acusado, é lícito ao advogado violar o sigilo profissional (artigo 25 do Código de Ética). No entanto, se, a título de exemplo, a ninguém, na realidade, foi apresentada acusação pela prática de algum crime, ao advogado não cabe apontar o criminoso; vez que estaria alegando como verdade um ato que sabe ser mentira, configurando conduta de litigância de má-fé que pode ser enquadrada inclusive no artigo 17, inciso II do CPC atual e artigo 80, inciso II do novo CPC.
Outro exemplo que se pode apresentar, no mesmo passo de alteração da verdade, corresponde ao caso de o advogado, sabendo que seu cliente cometeu determinado crime, sustente que o mesmo não o fez e, assim, empreende esforços para que ele seja inocentado, utilizando-se da mentira.
Portanto, vez que nesses exemplos o advogado não agiu acobertado pelo sigilo profissional, não é concebível que utilize deste direito em sua defesa, posto que tal sigilo é incompatível com a conduta de litigância de má-fé.
Na esfera da Deontologia Forense, o Código de Ética e Disciplina da OAB, em seu artigo 2º, relaciona as condutas que devem ser observadas pelo advogado, dentre elas, o dever de atuar com veracidade. No entanto, este não deve ser interpretado como obrigação do advogado de dizer tudo o que sabe (violando o sigilo profissional de modo ilegal), inclusive em pontos que prejudiquem o interesse jurídico do seu cliente. O que se almeja no dever de atuar com veracidade é que o advogado não pleiteie contra a verdade, não atue de forma fraudulenta, de má-fé.
Neste aspecto, segundo bem aponta Elcias Ferreira da Costa: “A mentira do defensor, ainda quando inspirada no zelo pela parte confiada à sua defesa, constitui grave infração da honra profissional, podendo, inclusive, dar lugar a correições disciplinares contra o advogado mentiroso” (2002, p.139).
Portanto, tem-se que, não só para os exemplos apresentados, mas de forma ampla, não se deve permitir a utilização do sigilo profissional em casos que, de fato, o advogado atuou com litigância de má-fé. Esse, caso pretenda utilizar o sigilo profissional como argumento, deve certificar-se que tal direito encontra-se dentro das suas disposições legais.
Por fim, destaque-se que, caso o profissional encontre dúvidas sobre como proceder diante do dilema entre manter ou violar o sigilo, é permitido e indicado, conforme versa o artigo 49 do Código de Ética e Disciplina da OAB, que ele consulte o Tribunal de Ética e Disciplina a fim de solucionar sua dúvida e tenha condições para agir de modo correto dentro de suas atribuições laborais; evitando, assim, ter que defender-se de eventual acusação por prática da litigância em destaque.
CONCLUSÃO
Diante da pesquisa realizada e todos os apontamentos apresentados, conclui-se que o sigilo profissional, enquanto direito assegurado ao advogado, não pode ser utilizado de forma a contrariar sua característica de amparo ético, nem desrespeitando os preceitos da Deontologia Forense.
Com o novo CPC, existe a possibilidade de acusação e eventual condenação exclusiva do advogado pela prática da litigância de má-fé. Entretanto, ao refutar a mesma, não é cabível, caso haja o intuito de se corroborar com a conduta ilícita, a alegação de respeito ao sigilo profissional. Deve-se ter cuidado na verificação de atuação do advogado no processo, se este realmente agiu em observância a tal sigilo, pois o ordenamento jurídico não deve coadunar com fins antiéticos, mas sempre priorizar a conduta justa, ética e legal.
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