Autores: Bacildes Azevedo Moraes Terceiro – Mestre em Direito, Governança e Políticas Públicas (UNIFACS). Coordenador do curso de Direito do Centro Universitário UNIRB. (E-mail: [email protected]);
José Gileá – Doutor em Desenvolvimento Regional e Urbano. Coordenador do Mestrado em Direito, Governança e Políticas Públicas (UNIFACS) e Professor da Universidade do Estado da Bahia (UNEB). (E-mail: [email protected].
Resumo: Este artigo aborda a necessidade de um estudo interdisciplinar entre as ciências jurídica e econômica na tutela das políticas públicas. Para tanto, suscita a hipótese de que a similitude dos objetos de estudo (escassez e alocação de recursos; diretrizes normativas para tal) formam: uma amálgama teórica que embasa a intervenção estatal nas bases econômicas que sustentam a promoção dos direitos fundamentais via políticas governamentais; e a necessidade de consideração de fatores econômicos na tutela jurídica das políticas sociais de fomento a um arcabouço material mínimo de meios de vida e sustento. A metodologia empregada consiste numa aproximação dialética e, no prosseguimento, na revisão de literatura, nacional e estrangeira, extraídas de plataformas digitais e manuais físicos. Nesse diapasão, traça-se um paralelo entre os objetos de tutela do Direito e da Economia para, ao final, concluir-se pela semelhança no trato doutrinário e a consequente e necessária interdisciplinaridade que ronda a temática, para melhor compreensão e trato do desenvolvimento das ações estatais.
Palavras-chave: Direito e Economia. Bens jurídicos. Teoria da Reserva do Possível. Mínimo existencial.
Abstract: This article addresses the need for an interdisciplinary study between the legal and economic sciences in the protection of public policies. To this end, it raises the hypothesis that the similarity of the objects of study (scarcity and allocation of resources; normative guidelines for this) form: a theoretical amalgamation that supports state intervention in the economic bases that support the promotion of fundamental rights via government policies; and the need to consider economic factors in the legal protection of social policies to foster a minimum material framework for livelihoods and livelihoods. The methodology used consists of a dialectical approach and, in the continuation, a literature review, national and foreign, extracted from digital platforms and physical manuals. In this tuning fork, a parallel is drawn between the objects of protection of Law and Economics in order, in the end, to conclude by the similarity in the doctrinal treatment and the consequent and necessary interdisciplinarity that surrounds the theme, for a better understanding and treatment of the development of state actions.
Keywords: Law and Economics. Legal assets, Theory of the precondition of the possible, Existential minimum.
Sumário: Introdução. 1. A tutela jurídica e os bens jurídicos: por um conceito não privatista. 1.1. O sistema jurídico e a conversão da dignidade humana em direitos humanos. 1.2. O sistema político e a conversão dos direitos humanos em direitos fundamentais. 1.3. Os bens jurídicos. 2. A tutela econômica e os bens econômicos: os problemas da alocação e da escassez. 3. Políticas públicas e escassez de recursos: por um alinhamento teórico entre direito e economia na construção do adequado aparato protetivo e distributivo dos bens jurídicos. 3.1. Estado de coisas inconstitucionais: a vilipendiação dos direitos fundamentais e a escassez dos bens jurídicos frente (no mínimo) ao “Mínimo Existencial”. 3.2 Teoria da Reserva do Possível: A necessidade de gerenciamento e alocação racional dos bens escassos, a partir da tutela jurídica. 3.3 Ativismo judicial: uma dimensão da judicialização da tutela dos bens escassos. Conclusão.
Introdução
Direito e Economia são ciências sociais que se prostram nos holofotes midiáticos. Sucessivas reformas de viés regulatório atingem a ambas com igual força, ao passo que escândalos de corrupção (em sentido amplo, não apenas jurídico-penal) assolam o inconsciente coletivo e escancaram a realidade das querelas de ordem econômica, cuja solução em muito se materializa na formulação, implementação e gestão das políticas públicas para a promoção dos direitos fundamentais.
Destarte, é importante ressaltar o papel que as ciências jurídica e econômica exercem para o Estado, para múltiplos sistemas sociais e para a comunidade humana, mormente num cenário de crise política e num contexto no qual o Poder Econômico representa a transgressão das barreiras do socialmente aceitável, impostas pelo epicentro do sistema jurídico: a constituição. Conforme Hayek (1977, p. 118), “O poder econômico pode ser usado de maneira independente do controle governamental, para objetivos que o governo talvez não aprove”.
Aqui, tem-se em mente que a própria conformação do poder econômico implica na apropriação, por parte dos detentores dos meios de produção, das decisões fundamentais em economia, diretrizes estas, por sua vez, também reclamadas pelo Direito, através das dirigentes demandas constitucionais. Entretanto, esse cenário prático de aparente caos, duelo e contradição também denota uma imbricação teórica entre as ciências.
Surge, pois, a grande questão de como se interpretar esse espectro aparentemente conflitivo entre ambas, sobretudo considerando-se a existência de quadros disfuncionais tanto em numa (poder econômico, como se viu), quanto noutra (estado de coisas inconstitucional, como se verá).
O desafio do Direito em disciplinar, mediante a edição de políticas públicas, âmbitos eminentemente econômicos, surge da carência de tutela em função da opressão de outros centros de poder, tal qual o econômico. Atribui-se o crédito dessa propensão político-jurídica de domesticação da selvageria potestativa aos movimentos sócio-históricos conhecidos como “constitucionalismos”.
Quando os ventos sócio-históricos iniciaram o movimento pela direção do Estado rumo a um sentido politicamente estabelecido, à revelia da vontade do poder econômico, nasceu o constitucionalismo dirigente (acoplamento sistêmico entre os sistemas jurídico, político e econômico). Esse novel constitucionalismo compreende uma: “[…] dimensão de resistência e trincheira em face dos assaltos decorrentes das influências e interferências do poder econômico […], rejeitando as teorias jurídicas que defendam uma contenção da normatividade […] com a suposta reabilitação da capacidade de auto regulação do mercado” (DANTAS, 2001, p. 42).
É justamente no ideal de um constitucionalismo dirigente (efetivado por políticas econômicas, sociais, afirmativas etc.), rumo à consolidação de um Estado Democrático, que o estudo detido, por parte dos juristas, de imperativos econômicos (e vice-versa) faz-se necessário. Não é mais possível a reincidência no pecado da “miopia” científica, por força de uma espécie de “puritanismo” incabível frente a uma realidade de complexidade social extrema e contingências múltiplas, carente de uma simplificação neste aspecto, a partir de instrumentos normativos dispostos a encarar a dinâmica multifacetada das relações sociais.
Crê-se, em tal cenário, que as políticas públicas sejam o elo pragmático entre as dimensões econômica e jurídica. Nessa esteira, suscita-se a hipótese da identidade material dos objetos de tutela e de estudo de ambos Direito e Economia no horizonte caótico da falência múltipla das políticas públicas. Essa realidade originou um “estado de coisas inconstitucional” – o que se agrava sobremaneira quando se considera a necessidade de implementação de, ao menos, um mínimo existencial – e que se reflete em diversos sistemas. A partir daí, primando-se pelo fator “escassez” como paradigma comparativo, noção primaz em economia clássica, realiza-se um estudo dos bens jurídicos, primando-se por um conceito menos privatista que filosófico, no seu fator de (inexistente) abundância.
Por fim, ver-se-á a correlação entre ambas as esferas de proteção e tutela, para que se conclua, considerados os elementos do estudo realizado, acerca da necessidade da interdisciplinaridade, tanto técnica quanto política, entre os vieses jurídico e econômico do Estado, sem, contudo, precisar adentrar no arenoso e já bem explorado terreno da Análise Econômica do Direito.
Aliás, ressalta-se que este trabalho tem por meta estudar justamente pontos particulares de similitude entre as disciplinas que não costumam ser reconhecidos nem mesmo por quem comumente defende uma identidade entre ambas, no exemplo de Melo (2006, p. 2), que aduz que a separação entre direito e economia: “[…] bem como a quase total ausência de comunicação entre os profissionais e acadêmicos de ambas as áreas […] tem uma explicação ligada em grande parte ao recorte analítico das duas disciplinas, que se colocam tipos diferentes de problemas de pesquisa”.
Ao revés, este trabalho discorda da assertiva acima e afirma que a identidade entre os problemas de pesquisa é justamente um ponto que deriva da semelhança a qual se pretende ressaltar adiante, qual seja, a de que os bens jurídicos, levando-se em consideração o contexto social a ser estudado, assumem feições de bens escassos, carecedores da devida racionalidade em sua concessão e alocação e que, portanto, são merecedores de estudo com a utilização de instrumentos e referenciais econômicos. Do mesmo modo, a judicialização destes bens escassos transmite um claro recado à Economia quanto a sua aproximação ao Direito, como elemento de aderência cíclica entre o âmbito econômico e realização das políticas públicas.
1 A tutela jurídica e os bens jurídicos: por um conceito não privatista
Inicia-se, doravante, um exame da tutela dos bens jurídicos e afirma-se, de antemão, que, sendo de sua natureza primaz a regulação, o Direito tem por objetivo promover a redução das complexidades sociais e auxiliar na preservação e incitação do traço distintivo e inalienável da condição humana: a dignidade. Para a proteção desse traço humano inalienável, foi erguida, historicamente, uma barreira de direitos, não por menos, chamados “direitos humanos”, os quais, inscritos e consagrados nas constituições, tornam-se fundamentais ao ordenamento ao qual pertencem os direitos fundamentais. Tratar-se-ão, infra, dos bens jurídicos e sua de sua concepção nessa esteira protetiva, para que, a partir desse marco, possa-se descrever a noção aqui adotada de “bens jurídicos”.
1.1 O sistema jurídico e a conversão da dignidade humana em direitos humanos
A dignidade da pessoa consiste em norma-princípio e fundamento da República, de acordo com o art. 1º, III, da Constituição Federal (BRASIL, 1988). Incorpora a base axiológica fundante de toda a plêiade de Direitos Humanos e cuja significância engata parâmetros superlativos. Os direitos oriundos, principalmente, dos clássicos pactos internacionais que consolidaram os Direitos Humanos – para direitos de primeira e segunda dimensões –, quando positivados nas constituições e qualificados por regimes jurídicos próprios, angariam condição de direitos fundamentais.
Os mencionados pactos, nos seus preâmbulos, estatuem que a dignidade é “inerente a todos os membros da família humana” (BRASIL, 1992a; BRASIL, 1992b); mas, antes, a francesa Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU, 1948), também em sede preambular, estabelece que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Também a Convenção Americana de Direitos Humanos exige sejam tratados, por exemplo, os reclusos, com a dignidade inerente ao ser humano (CIDH, 1948, art. 5º, 2). Na mesma linha, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA, 2000), logo no art. 1º, declara a inviolabilidade da dignidade do ser humano no plano principal de suas disposições.
Tudo, portanto, converge à necessidade de estabelecimento de políticas de implementação de um Estado de visão humanitária por parte dos signatários, dentre eles, o Brasil. Entretanto, apesar da importância e da avantajada doutrina acerca do tema, não há conceito unívoco para o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, muito em razão da enorme amplitude semântica do termo.
Basta, contudo, para o presente escorço, que, na qualidade de princípio fundamental, Canotilho (1991 apud SILVA, 2005) a qualifica como marco conceitual da própria noção de Estado enquanto símbolo da coletividade humana e singularidade política, enunciando constitucionalmente suas opções políticas e auto definindo-se garantidora da qualidade de ser da pessoa. Araújo (2001), por sua vez, aduz que toda uma gama de direitos fundamentais foram constitucionalmente desenhados com a finalidade de proteger-lhe e garantir-lhe a existência e a eficácia. Mais exemplos se concentram em vertentes sociais clássicas: arts. 170 (economia), 226, §7º (família); 227 (arcabouço protetivo da infância e da juventude) e 230 (tutela da pessoa idosa).
Ramos (2014) assevera que o termo dignidade vem de dignus, o que possui honra ou importância intrínseca. Mais adiante, cita São Tomás de Aquino, que estudava dignidade como uma qualidade inerente a todos os seres humanos, apartando-lhes dos demais animais, sustentando que a figura da “pessoa” seria uma individualidade racional e semelhante ao divino. Trata-se, pois, das origens jusnaturalistas dos direitos humanos, que deitavam suas origens no sobrenatural, homem como a “imagem e semelhança” da divindade. A filosofia de Kant (apud RAMOS, 2014, p. 69) esclarecia que “[…] tudo tem um preço ou uma dignidade: aquilo que tem um preço é substituível e tem equivalente; já aquilo que não admite equivalente, possui uma dignidade. Assim, as coisas possuem preço; os indivíduos possuem dignidade”.
Segundo Ramos (2014, p. 69), Kant afirmava que cada ser humano seria um fim em si mesmo e dotado de autonomia para “[…] se comportar de acordo com seu arbítrio, nunca um meio ou instrumento para a consecução de resultados, não possuindo preço. Consequentemente, o ser humano tem o direito de ser respeitado pelos demais”, sendo esse o raciocínio por trás dos famosos imperativos categóricos que, se seguidos, condizem a uma ética universalisável. Não por menos, Sarlet (2001 apud RAMOS, 2014, p. 69) afirma que a dignidade da pessoa humana “[…] consiste na qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano, que o protege contra todo tratamento degradante e discriminação odiosa, bem como assegura condições materiais mínimas de sobrevivência”.
A tutela da dignidade é, pois, a afirmação jurídica e social dos direitos humanos, os quais, de tão caros ao desenvolvimento das civilizações, são usualmente blindados constitucionalmente, numa relação simbiótica com a própria noção constitucional, na linha seguida por Mendes e Branco (2015, p. 135): “O avanço que o direito constitucional apresenta hoje é resultado, em boa medida, da armação dos direitos fundamentais como núcleo da proteção da dignidade da pessoa e da visão de que a Constituição é o local adequado para positivar as normas asseguradoras dessas pretensões. Correm paralelos no tempo o reconhecimento da Constituição como norma suprema do ordenamento jurídico e a percepção de que os valores mais caros da existência humana merecem estar resguardados em documento jurídico com força vinculativa máxima, indene às maiorias ocasionais formadas na efervescência de momentos adversos ao respeito devido ao homem”.
Do exposto, a tutela ética do ser humano perpassa pela mantença de sua dignidade, para a qual erigiram-se direitos inalienáveis cuja titularidade pertence a toda humanidade. Esses direitos, quando adotados internamente pelos Estados (pois sua origem remete a tratos de escala internacional) e submetidos a um regime especial, são tidos como fundamentais, ou seja, quando o sistema político nacional capta e internaliza a informação oriunda de tratados internacionais, transformando-a em comunicação a si mesmo, diferencia-se, criando-se um sistema protetivo que instiga a produção de comunicações semelhantes em outros sistemas, referentes à necessidade de fomento e proteção dos direitos da humanidade, como no sistema jurídico e seus subsistemas.
1.2 O sistema político e a conversão dos direitos humanos em direitos fundamentais
Observadas as características gerais e a origem epistêmica dos direitos humanos, resta sublinhar a importância de sua positivação nas constituições, e subsequente submissão e criação de um regime diferenciado e privilegiado. Trata-se de um reconhecimento político-jurídico dos direitos humanos e sua nacionalizaçao, a partir de sua positivação nas constituições estatais, adotando, para eles, a nomenclatura de “direitos fundamentais”, dentre outras, “tais como ‘direitos humanos’, ‘direitos do homem’, ‘direitos subjetivos públicos’, ‘liberdades públicas’, ‘direitos individuais’, ‘liberdades fundamentais’ e ‘direitos humanos fundamentais’” (SARLET, 2015, p. 3). Pois bem, para Alexy (2010, p. 3-4), tais direitos podem ser compreendidos de duas formas principais: “Hay dos diversas teorías (Konstruktion) básicas de los derechos fundamentales: una estrecha y rigurosa (eng und strikt), y otra amplia y comprehensiva (weit und umfassend); la primera es denominada “teoría de las reglas”, la segunda “teoría de los principios”. En ningún lado se realizan puramente estas dos teorías, pero sin embargo representan diferentes tendencias básicas, y la cuestión de cuál es mejor resulta central de la interpretación de toda Constitución que conoce los derechos fundamentales y la jurisdicción constitucional”.
Ou seja, os direitos fundamentais possuem natureza jurídica de normas, que podem se apresentar como princípios ou regras, cuja gradação qualitativa é um problema eminentemente hermenêutico. Como tal quesito não é objeto direto do presente estudo, basta utilizá-lo para que se possa demonstrar de que forma a proteção jurídica pode se dar. Por um lado, o autor aduz que os direitos fundamentais, se compreendidos como regras, podem ser aplicados como qualquer outra norma jurídica, sem diferenciação estrutural outra que não o fato de topologicamente se inserirem num contexto constitucional e de que seu objeto de tutela são direitos de elevado grau de abstração e significância axiológica, ou seja, “[…] su peculiaridad solamente consiste en que protegen frente al Estado determinadas posiciones del ciudadano descritas en abstracto” (ALEXY, 2010, p. 4).
De outra perspectiva, se interpretados como princípios, tendem a ressonar de maneira diferente. Para ilustrar a situação, Alexy (2010) menciona a primeira vez que tal distinção foi efetivada pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, ao julgar o caso “Luth”, que tratava, basicamente, de um boicote aos recursos de uma linha cinematográfica que outrora fazia apologia ao nazismo e ao antissemitismo. Enquanto que, em primeira instância, consagraram-se os princípios como regra, pois tal boicote teria, objetivamente, causado prejuízo (regra negativa de direito que impunha a indenização como consequência) ao boicotado, em segunda instância o julgamento foi revertido, firmando entendimento no sentido se que: “[…] cuando la aplicación de normas del derecho civil condujera a la restricción de un derecho fundamental, siempre se exige que tenga lugar una ponderación de los principios constitucionales en colisión. El resultado de la ponderación del Tribunal Constitucional Federal fue que el principio de libertad de expresión debía prevalecer frente a los que iban contra él; exigió que la disposición “contra las buenas costumbres” del artículo 826 del Código Civil Federal, tuviera que interpretarse en consonancia con esta prioridad” (ALEXY, 2010, p. 3).
No ensejo, os princípios são qualificados por Alexy (1988) como mandados de otimização, o que quer dizer que demandam sua aplicação na máxima medida permitida pelas situações fáticas e circunstâncias jurídicas. Em suas palavras: “[…] los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas” (ALEXY, 1988, p. 6).
Entendidos os “direitos fundamentais” como posições ou faculdades jurídicas traduzidas como normas-princípio, caminhar-se-á, a seguir, em direção a um escorço acerca de seu objeto material de tutela, ou seja, os bens juridicamente protegidos e a noção dos quais passar-se-á a adotar.
1.3 Os bens jurídicos
Conforme explicitado, os bens jurídicos são o objeto material de tutela das normas jurídicas, especificamente, no que tange a este trabalho, aquelas cristalizadas sob a forma de direitos fundamentais. Os conceitos de “bem jurídico”, numa noção subjetiva e com menor enfoque no “físico” que no abstrato, que ora se adota, são melhor trabalhados pelos os penalistas, que parecem deter-se mais profundamente na ideia de bens jurídicos como postulados da interação humana; não espaço como sinônimo de “coisas” (res), mas de vetores integrativos entre a pessoa e a realidade circundante.
Síntese do posicionamento dos autores é trazida por Luisi (1998), em ensaio sobre o tema, que assinala que Welzel, em 1939, já dizia que a existência dos bens jurídicos está condicionada à sua “atuação” fática, mas não necessariamente palpável na realidade. Complementarmente, Rudolphi, em 1975, considera os bens jurídicos como as unidades funcionais constitutivas da vida social. De modo mais preciso, para Jackobs, em 1997, bens jurídicos seriam o uso e desfrute de uma situação valorada positivamente.
Sobre isso, Luisi (1998) exemplifica que o bem jurídico tutelado pelo direito de propriedade não seria o objeto ou coisa, res física, específica, de existência material no mundo da vida, sobre a qual recai o direito real de propriedade, como um automóvel ou um terreno, mas a possibilidade de gozo dos direitos inerentes à coisa. Do mesmo modo, pode-se afirmar que o bem jurídico tutelado pelo direito à saúde não é exatamente o equilíbrio bio-psíquico do indivíduo, mas a potencialidade de uma vida sã, assim como o bem jurídico protegido pelo direito à honra não é o brio individual, mas a real perspectiva de vivência em estado de respeito moral. Os bens jurídicos, sob esta ótica, seriam verdadeiras condições de interação humana com a vida comunitária.
Em seguida, observa o mesmo autor o posicionamento de Amelung (1972 apud LUISI, p. 3), o qual partilha de ideias de expoentes como Parsons e Luhmann, acerca da compreensão da sociedade como sistema de interações comunicativas. De acordo com esta teoria, o Direito é um dos subsistemas sociais e elemento comunicativo e securitário responsável pela preservação do sistema social como um todo.
Nesse diapasão, os bens jurídicos seriam, também, as condições de preservação do sistema. Um último conceito trazido é o de Hassamer (1984 apud LUISI), que indica que os bens jurídicos são objetos de tutela jurídica contra comportamentos nocivos e, para sua individualização, seria fundamental não a sua posição objetiva, mas sua valoração subjetiva, como inseridos que estão em contextos locais (espaciais) nos quais se encaixam.
As compreensões anteriormente expostas, e que neste artigo são eleitas como as mais condizentes ao estudo ao qual se propõe, são muito mais filosóficas que dogmáticas e se aplicam a um espectro pouco estudado pela doutrina mais austera e, assim, o conceito de bem jurídico costuma ser ensaiado e mais difundido, principalmente, no direito privado. Segundo Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 118), os bens jurídicos tangíveis, conhecidos como corpóreos ou materiais, são aqueles que têm existência palpável, “[…] perceptível pelos nossos sentidos, como os bens móveis […] e os bens imóveis”. Já os bens imateriais são tratados como bens de visualização abstrata, incorpóreos ou intangíveis. Bens de existência e gênese eminentemente jurídicas. Contudo, à revelia de uma noção civilista do termo, os conceitos de “bem jurídico” explicitados pela primeira gama de autores são cabíveis em ambas as espécies da clássica dicotomia na qual recaem os bens jurídicos e é a única pertinente à argumentação aqui sustentada.
O que importa é que, para fins de estudo comparativo dos âmbitos de tutela do Direito e da Economia, levar-se-á em consideração a noção não privatista descrita anteriormente, qual seja, a de bens jurídicos como liame subjetivo-objetivo entre o ser sua interação com a realidade, como potencialidade de desfrute de posições juridicamente resguardadas e verdadeiras condições de interação entre o homem e seu semelhante: a vida, o patrimônio, a honra, o lazer, a cultura, a liberdade etc., considerados como potencialidades e condições humanas intangíveis, imprescindíveis à sua vivência, mas não necessariamente “coisas” ou objetos físicos.
2 A tutela econômica e os bens econômicos: os problemas da alocação e da escassez
A ação econômica, apesar de nuances outras, “[…] é movida pela escassez, pela percepção das pessoas de que algo é valioso por ser escasso” (MELLO, 2006, p. 54). Tal ocorre pela característica central de ser da Economia, dentre as ciências sociais aplicadas, talvez aquela com a mais clássica noção de dedicação ao gerenciamento dos recursos materiais, escassos por natureza.
Em concordância, Pimenta (2006) dedica-se ao estudo de como a população produz, organiza e frui da riqueza oriunda do angariamento ou percepção de tais bens. Mankew (2005, p. 4) sintetiza o pensamento, afirmando a importância do gerenciamento dos recursos, “Porque estes são escassos. […] a sociedade tem recursos limitados e, portanto, não pode produzir todos os bens e serviços que as pessoas desejam ter […] uma sociedade não pode dar a cada membro um padrão de vida alto ao qual eles aspirem”. Por fim, na doutrina de Samuelson e Nordhaus (2001 apud PIMENTA, 2006, p. 2), “A economia é o estudo da forma como as sociedades utilizam recursos escassos para produzir bens com valor e de como os distribuem entre os vários indivíduos”.
Definido o objeto direto de estudo da Economia, resta averiguar alguns conceitos mencionados e seu sentido particular a ser apontado. Com efeito, questiona-se o que se pode entender por “bens”, “recursos”, “valor” e “escassez”.
Num sentido mais físico que figurado, por “bens” poder-se-ia compreender apenas o conceito trazido, notadamente, pela ciência jurídica privatista, tal qual já observado anteriormente, que se preocupa mais com uma concepção materialista, embora nem sempre física, dada a existências de bens incorpóreos, e dogmática. Todavia, conforme já asseverado, a noção aqui entendida de “bens” segue uma linha mais reflexiva e sociológica, que qualifica o bem jurídico como a condição de interação na sociedade civil e elemento comunicativo social redutor de complexidades.
A dificuldade reside na aproximação dos conceitos de “bem jurídico” e “bem econômico” e tal questão deve ser enfrentada a partir do estudo do elemento “escassez”, que os une, bem como da identidade (confusão) entre os bens em espécie, de uma e outra ciência. Assim, o patrimônio exsurge como peça mais óbvia para efeitos de comparação, como representante da riqueza material. Tanto para o Direito (Civil) quanto para a Economia, patrimônio é sinônimo de “coisa” e, para sua tutela, a primeira ciência despende os chamados Direitos Reais, propriedade, posse, uso, fruição…, sem os quais a tutela econômica de alocação e fruição simplesmente não seria possível.
Outrossim, para a economia, consoante os conceitos já expostos, as noções de “riqueza”, “patrimônio” e “recursos” são de tal sorte imbricadas que a alocação de recursos refere-se a recursos quase sempre patrimoniais, mas não só. Recursos humanos, tecnológicos e imateriais compõem a sistemática de distribuição de riqueza do problema econômico fundamental do equacionamento da escassez. Nesse diapasão, os recursos técnicos e humanos não podem ser pensados sem que se contextualize o ser humano em suas potencialidades, protegidas pelo arcabouço jusfundamental, o conjunto de direitos integrantes do patrimônio jurídico da humanidade.
O que procurar-se-á demonstrar em seguida é como este patrimônio é de tal sorte dilapidado, por fatores adiante explicitados, que: a) é necessária sua alocação racional também pelo direito e, b) sua escassez faz deles, também, um problema econômico. Tudo isso de tal sorte que noções jurídicas e econômicas se imiscuem e tendencialmente dependem uma da outra, de maneira que não se poderá deixar de cogitar um estudo, senão conjunto, ao menos inter-referencial entre as matérias.
3 Políticas públicas e escassez de recursos: por um alinhamento teórico entre Direito e Economia na construção do adequado aparato protetivo e distributivo dos bens jurídicos
Giovanni e Nogueira (2015, p. 18) conceituam políticas públicas como “intervenções planejadas do poder público com a finalidade de resolver situações sociais problemáticas”, somente variando o que se entende por cada um desses elementos – intervenções planejadas, poder público e situações-problema – no tempo e no espaço. Mais que isso, consideram os autores que as intervenções do Estado, tais quais compreendidas no contexto contemporâneo de uma sociedade altamente complexa, seriam fenômenos igualmente “Complexos, dinâmicos e multifocais, impossíveis de serem reduzidos ao momento imediatamente ‘administrativo’” (GIOVANNI e NOGUEIRA, 2015, p. 19), aduzindo que seriam, em sociedades democráticas, uma forma de exercício de poder, para cuja determinação pesam diferentes aspectos da economia, dentre outros.
Ora, como ações do poder público são tipicamente associadas a ações governamentais, mesmo que ultrapassem a simples esfera do “administrativo”, as políticas públicas são exercidas pelo poder público, ainda que por diferentes funções que não a administrativa, mas que, lidando com as políticas, exercem, mesmo que de maneira atípica, a dita função. Essa função administrativa, segundo Winter (2016, p. 22), situa-se: “[…] no nível executivo e no campo político […] das funções do Estado, é a função destinada a executar as deliberações tomadas pelo governo do dia, sejam elas quais forem (desde que dentro dos limites da legalidade/constitucionalidade), bem como executar as Leis; […] de forma técnica e supra partidária”.
Em se tratando de exercício dessa função administrativa, existe a sujeição imediata ao princípio da legalidade no âmbito administrativo, que exige que o agir estatal esteja sempre pré-condicionado à previsão normativa. A respeito, Carvalho (2017, p. 67) afirma que a administração “[…] somente pode atuar conforme determina a lei, amplamente considerada, abarcando todas as formas legislativas – desde o próprio texto constitucional até as leis ordinárias, complementares e delegadas”, ao que conclui afirmando que, “[…] não havendo previsão legal, está proibida a atuação do ente público e qualquer conduta praticada ao alvedrio do texto legal será considerada ilegítima”.
Isto é especialmente verídico no que tange às políticas públicas como forma de interação potestativa social, ou forma de agir comunicativo social, sobre as quais se demanda algum controle de legitimidade, sobretudo dado o caráter menos “engessado” das políticas, as quais, em boa medida, são emanações do poder discricionário, que implica num juízo do que seria oportuno e conveniente fazer, para se porem em prática comandos normativos que cristalizam diretrizes governamentais, traduzidas em ações de múltiplas vertentes, em variadas escalas.
Desta sorte, bastante comum que se pense na realização das políticas públicas numa senda “micro”, local ou regional, em atenção às múltiplas e variadas necessidades populacionais ou sociais, situação acentuada pela multiculturalidade e pelas várias contingências às quais estão expostos os diversos sistemas sociais que potencialmente se permitem beneficiar com as políticas.
Portanto, a produção legislativa se desdobra em portarias, circulares, atos interna corporis com efeitos respraiantes etc., mas não menos atos normativos e, assim, objetos de estudo e prática jurídicos. Mesmo quando sobre eles decide o Judiciário, ainda que forma proativa ou criativa, devida ou indevidamente (não adentra-se, aqui, nesse mérito), o que há, em verdade, é uma ingerência jurídica na alocação de benefícios que, de forma alguma, são infinitos ou sequer plenos. Há, assim, uma ingerência jurídica no objeto de estudo da Economia, na medida em que a realização das políticas públicas existe para a consolidação dos direitos protetivos de bens jurídicos, escassos por natureza ou por força de estado de coisas inconstitucional, conforme ver-se-á adiante.
3.1 Estado de coisas inconstitucionais: a vilipendiação dos direitos fundamentais e a escassez dos bens jurídicos frente (no mínimo) ao “Mínimo Existencial”
Segundo Araújo e Vieira Junior (2015, p. 17), o estado de coisas inconstitucional deita raízes na jurisprudência da Corte Constitucional da Colômbia, a qual: “[…] tratou do assunto pela primeira vez na Sentencia de Unificación (SU) no 559, de 1997. Nesse caso, a Corte Constitucional constatou existir um descumprimento generalizado dos direitos previdenciários de um grupo de 45 (quarenta e cinco) professores de dois municípios colombianos e de um grupo ainda maior que era alcançado pela situação. Declarou o “estado de coisas inconstitucional” e determinou que os municípios envolvidos encontrassem solução para a inconstitucionalidade em prazo razoável”.
No Brasil, com a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 347 (BRASIL, 2015), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de um estado de coisas inconstitucional: “SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA – CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA – VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como estado de coisas inconstitucional”.
Tal fato se deu em razão de um quadro crônico de ações ou omissões, contínuas e sistemáticas, por parte do poder público, que acarretaram na violação dos direitos fundamentais daqueles custodiados em estabelecimentos prisionais inadequados ao convívio humano. Isto se dá por conta da superlotação, das condições sanitárias e ambientais, mas também por força das torturas, dos estupros, do narcotráfico, dos homicídios, enfim, de toda uma gama de crimes, paradoxalmente, incitados e reproduzidos pelo sistema carcerário. Essa pletora de absurdos ocorre como consequência de uma multiplicidade de atos, comissivos e omissivos, de natureza estatal (normativa e administrativa), subtraentes das condições dignas de vida, saúde, alimentação, educação, trabalho, assistência social, acesso à Justiça, dentre outros.
A declaração da existência de tal estado de coisas seria um atestado da concomitância de “bloqueios” institucionais, como entraves políticos ou “gargalos” burocráticos, invencíveis senão pela atuação proativa da Corte Constitucional. Nesses casos, pois, o Supremo Tribunal, por força do seu papel contramajoritário de proteção de grupos vulneráveis frente à vontade das maiorias ocasionais, estaria autorizada a impor aos demais poderes, mais propriamente, às demais “funções” do poder, a tomada de medidas urgentes e necessárias a afastar o estado de inconstitucionalidade generalizada.
De forma geral, o estado de coisas inconstitucional pressupõe a falência fragorosa das políticas públicas ao setor atingido pela inconstitucionalidade. Ante esse paroxismo, a Corte Suprema excepciona-se na legitimidade para atuar, o que gera o fenômeno chamado de “ativismo judicial”. O Supremo Tribunal Federal, ao decidir pela mencionada Arguição (BRASIL, 2015), cita Campos (2016, apud BRASIL, 2015, p. 8-9), que traz requisitos essenciais à configuração do estado de coisas inconstitucional:
“[…] constatação de um quadro […] de violação massiva e generalizada de direitos fundamentais […] violação sistemática, grave e contínua de direitos fundamentais que alcança um número elevado e indeterminado de pessoas. […] O segundo pressuposto é o da omissão reiterada e persistente das autoridades públicas no cumprimento de suas obrigações […]. A ausência de ou falta de coordenação entre medidas legislativas, administrativas e orçamentárias representaria uma “falha estrutural” que gera tanto a violação sistemática dos direitos, quanto a perpetuação e agravamento da situação. Não seria a inércia de uma única autoridade pública, e sim o funcionamento deficiente do Estado como um todo que resulta na violação desses direitos. Além do mais, os poderes, órgãos e entidades em conjunto se manteriam omissos […]. O terceiro pressuposto tem a ver com as medidas necessárias para a superação do quadro de inconstitucionalidades. Haverá o ECI quando a superação de violações de direitos exigir a expedição de remédios e ordens dirigidas não apenas a um órgão, e sim a uma pluralidade destes. O mesmo fator estrutural que se faz presente na origem e manutenção das violações, existe quanto à busca por soluções. […] Para a solução, são necessárias novas políticas públicas ou correção das políticas defeituosas, alocação de recursos, coordenação e ajustes nos arranjos institucionais, enfim, mudanças estruturais”.
Desta forma, percebe-se um quadro de violação de direitos fundamentais de tal forma amplo, que conduz a quase um “jeito de ser” inconstitucional, excepcionando a licitude e tornando regra a violação de direitos fundamentais.
Note-se que, quando se correlaciona o estudo feito anteriormente sobre a necessidade de proteção da pessoa, para seu pleno desenvolvimento e promoção de sua dignidade essencial (seu traço distintivo enquanto ser humano), o estado de coisas inconstitucional representa a antítese de todo um ideal de Estado a favor do cidadão, para a reversão a um Estado algoz do homem, invertendo-se, desta sorte, a sistemática de realização máxima dos direitos fundamentais através de sua valorização e promoção social, passando-se, ao contrário, a um processo de escasseamento dos bens jurídicos tidos como indispensáveis à própria interação do homem com o seio social.
Destarte, bens jurídicos como liberdade, vida, integridade, saúde, paz etc., ao contrário da situação de abundância da qual deveriam gozar num Estado Democrático, enfrentam situação de franca escassez no meio social brasileiro.
Aqui, portanto, fala-se não da escassez de bens materiais ou de “coisas físicas”, ou seja, não se trata da falta numérica de materiais presentes na natureza ou construtos corpóreos produzidos pela objetivização humana, no sentido de exteriorização, trabalho, mas da ausência da potencialidade de exercício de direitos e gozo de posições jurídicas que traduzam-se como postulados à vivência digna. A situação se evidencia ainda mais quando se tem em mente que a preservação da dignidade do homem comporta o (e depende do) cultivo das condições de vida essenciais, chamadas pela doutrina de mínimo existencial, ou viés objetivo da dignidade da pessoa humana.
Para Araújo (2001), os direitos humanos chamados de segunda dimensão, direitos eminentemente prestacionais ou positivos, que tradicionalmente estão associados à construção material das condições de vida e, portanto, direta ou indiretamente, à proteção dos bens jurídicos indispensáveis: “[…] partem de um patamar mais evoluído: o homem, liberto do jugo do Poder Público, reclama agora uma nova forma de proteção da sua dignidade, como seja, a satisfação das necessidades mínimas para que se tenha dignidade e sentido na vida humana” (ARAÚJO, 2001, p. 76).
Assim, se o objeto dos Direitos Humanos é prover à pessoa as condições – quando nada – mínimas para o desenvolver da dignidade, o Estado, além da devida abstenção de intromissões abusivas, deve, também, se fazer presente, construindo um arcabouço de pressupostos materiais de vivência e interação humana os quais blindem o indivíduo de fatores “vivos” que lhe tolham a dignidade. Nesse diapasão, Ramos (2014, p. 70) afirma que “ […] o núcleo essencial do princípio da dignidade da pessoa humana é composto pelo mínimo existencial, que consiste em um conjunto de prestações materiais mínimas sem as quais se poderá afirmar que o indivíduo se encontra em situação de indignidade”.
Portanto, a vulneração dos bens jurídicos e o seu escasseamento, forçosa e artificialmente criado pelo estado de coisas inconstitucional, se tornam ainda mais evidentes e severos ante a necessidade justamente de preservação dos bens jurídicos essenciais, paradoxalmente vilipendiados a partir do fracasso das políticas estatais responsáveis pela construção desta pletora de direitos, que deveriam ser efetivados através de ações, programas, regulamentos, campanhas etc., que materializam as políticas públicas.
Enfim, fechados os parênteses, o julgado do Pretório Excelso (BRASIL, 2015) diz respeito à condição carcerária, mas é notória a situação de abandono, ainda de modo semelhante, em termos de saúde pública, segurança, educação e outros bens jurídicos que deveriam justamente ser protegidos e ter seu patamar mínimo defendido.
As políticas públicas nacionais sofrem ácidas críticas, tanto do ponto de vista jurídico, quanto por faltarem em termos de governança no setor público, pecando em princípios-chave como planejamento, avaliação e transparência. Por tudo, forçosa é a conclusão no sentido de que, considerando-se o conceito de “bens jurídicos” aqui adotado, não há o bem jurídico “saúde” em abundante disponibilidade de gozo a todos; não existe o bem jurídico “segurança” como de plena faculdade de fruição a todos etc.
O que há, na prática, é a pública e notória ausência de fartura – quiçá de plenitude – desses bens jurídicos: o que há é a escassez. E, frente a este quadro de escassez (ausência de abundância ou plenitude das condições ou elos de vivência e interação do homem no meio comunitário), relativamente aos bens jurídicos, formular-se-á a seguir entendimento acerca do segundo fator econômico que aflige aos bens jurídicos, exatamente frente à evidenciada escassez: a necessidade de juízos de alocação e ingerência dos bens escassos.
3.2 Teoria da Reserva do Possível: a necessidade de gerenciamento e alocação racional dos bens escassos, a partir da tutela jurídica
A proteção dos bens jurídicos fundamentais à integração humana ao meio comunitário, que compõe e o qual lhe sustenta, social e materialmente, depende do grau de aproveitamento e racionalidade na distribuição dos recursos necessários à sua efetivação. Essa racionalidade pode ocorrer seja através do custeio e inserção de recursos humanos, tecnológicos, logísticos, estruturais etc., alocados por meio das de políticas públicas, seja pela concessão de prestações que venham a materializar a satisfação pessoal de vácuos materiais à concretização ou fruição de bens jurídicos, oque, por sua vez, pode acontecer por intermédio das políticas ou da jurisdicão. Ocorre que tais recursos, ao contrário das carências humanas, são finitos e isso constitui o problema econômico fundamental.
Protagonizando a distribuição dos recursos necessários à consolidação das posições jurídicas e materiais que constituem o próprio conceito de “bens jurídicos”, encontra-se o Estado. O poder do povo, que constitui monopólio de si mesmo no Estado Brasileiro, através da ação dos órgãos componentes e representantes das funções a eles delegadas, é encarregado da formulação de políticas públicas as quais, em última análise, tratam de tal alocação, de uma forma clássica, através da regulação legislativa e das ações de governo, concretizadas pela governança.
Frise-se o termo “protagonizando”, haja vista a possibilidade de tal provimento ocorrer, também, por parte da sociedade civil organizada, da pura benevolência de particulares ou, como mais comumente é feito, do chamado Terceiro Setor, nomeadamente as associações ou fundações privadas socialmente denominadas organizações não governamentais (ONG’s), que podem, ou não, constituírem-se em Organizações da Sociedade Civil.
Entretanto, não somente a opinião da maioria constituída pelos representantes eleitos merece ouvidos, tampouco somente a dos que formam e conformam grupos sociais ativistas. Não há parâmetros científicos que determinem que a opinião da maioria (ou de grupos que se dizem especializados) se sobressai qualitativamente à da minoria. Destarte, em socorro de estados fáticos excepcionais de desamparo, ocasionados por uma injusta alocação de recursos necessários à vivência humana e, portanto, à proteção dos bens jurídicos de pessoas singularmente consideradas ou coletivamente, a depender do caso, socorre-se, usualmente, do Poder Judiciário ou à função judicial do Poder.
A Justiça, pois, numa democracia, exerce papel contramajoritario. Camapagnoli e Mandalozzo (2014) alertam para o viés de proteção das minorias e grupos vulneráveis em sentido amplo como pertinentes e necessários à sobrevivência da própria democracia. Desse modo, a justiça legitima-se a agir em socorro daqueles desprivilegiados por medidas que lhe retirem o amparo necessário à preservação de bens jurídicos no caso concreto, podendo, assim, operar uma realocação prática de tais recursos.
Um exemplo cotidiano é a crescente judicialização da saúde, bem jurídico fundamental. Desta feita, a Justiça, manejando o Direito, age como agente indireto e instrumento da Economia, realizando-lhe a tarefa primaz e objeto de estudo específico. Do exposto, conclui-se que não é sequer razoável manter uma distância epidêmica entre as duas ciências, sob pena de se proliferar uma inadequada tutela da sociedade e da vida humana.
É verídico que as problemáticas enfrentadas judicialmente poderiam ser atacadas via políticas, por exemplo, afirmativas, na proteção de grupos sociais vulneráveis, dentre eles, os grupos minoritários ou, simplesmente, “minorias”, mas, na sua ausência, o objeto de tais políticas tende a recair na esfera de responsabilidades da Justiça. No mesmo cenário, Wang (2007, p. 4) associa as políticas públicas e seu necessário custo ao erário, na efetivação dos direitos fundamentais: “[…] esse é o ponto central no debate a respeito da exigibilidade judicial dos direitos sociais, pois uma decisão judicial para a tutela de um determinado direito social no caso concreto pode obrigar o Estado a realizar gastos públicos e, uma vez que os recursos públicos disponíveis são menores do que o necessário para oferecer a todos os cidadãos todos os direitos que a Constituição prevê, muitas vezes a Administração não tem ou não pode dispor dos recursos necessários para atender a decisão judicial sem prejudicar a tutela de um outro direito que o Poder Público entendeu ser mais importante”.
Portanto, a distribuição de recursos escassos para a tutela de bens fundamentais importa em escolhas por parte do Poder e, como escolhas importam em preferências, haverá, inexoravelmente, de um lado, beneficiados e, do outro, preteridos. Acontece que o socorro judicial pleiteado por parte dos vencidos no processo democrático implica, também, em desarranjo dos planos originais em sede econômica, que pressupõem orçamento prévio e atendimento de questões outras, mas não menos urgentes, o que pode qualificar as pretensões minoritárias como irrazoáveis e de impraticável ou simplesmente impossível aceitação. Fala-se, neste ponto, da teoria da “reserva do possível”.
A ideia surgiu a partir de uma decisão emblemática do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (ALEMANHA, 1972), mediante a qual, a despeito da inexistência de vagas, um estudante pleiteou ingresso no curso de medicina, pelo sistema público de ensino superior, com arrimo no direito constitucional à livre escolha de profissão. Em resposta, a corte firmou entendimento que não seria razoável exigir do Estado a tutela positiva absoluta da educação, indiscriminadamente a todos, mesmo se o Erário dispuser de contingentes financeiros para tal.
Sarlet (2012, p. 709), nesta esteira, alerta para o fato de que: “[…] a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o Estado dos recursos e tendo o poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável… Assim, poder-se-ia sustentar que não haveria como impor ao Estado a prestação de assistência social a alguém que efetivamente não faça jus ao benefício, por dispor, ele próprio, de recursos suficientes para seu sustento”.
Por meio da reserva do possível também é factível deduzir que o Estado não é o único agente social a distribuir e alocar os bens essenciais. O próprio cidadão, numa espécie de “homem econômico” ou, talvez, como quer a Análise Econômica do Direito, um “calculador nato”, tem a potencialidade de satisfazer e proteger os bens jurídicos essenciais à sua dignificação social. Mesmo em se firmando tal entendimento, o Direito, ao negar uma alocação positiva de recursos segundo demanda individuais, do mesmo jeito efetua uma alocação racional de bens escassos, quando consolida aquela já efetuada no plano dos fatos, através das políticas postas em ação por outras funções do Poder. É notório que, ainda nesse caso, atua como agente gerenciador de bens escassos, uma vez que a ação comissiva não é o único nem o principal meio de se agir.
Na esteira, Carneiro (2008, p. 6), após produtivo diálogo contrapondo o posicionamento de diversos autores, contrários e favoráveis, em maior ou menor medida, à uma reserva do possível, conclui que: “[…] de fato, há uma dose de verdade em todos os posicionamentos apontados. Todos que defendem os direitos subjetivos e admitem prestações materiais do Estado não defendem provimentos que possuam custos elevadíssimos, a exemplo de tratamentos médicos milionários, mesmo que a vida ou a dignidade da pessoa esteja em jogo, logo, mesmo que o mínimo existencial para um determinado cidadão seja afetado. Isso implica, de certa forma, na admissão por todos da existência de limites de um Estado provedor”.
Carneiro (2008, p. 8) aduz que a reserva do possível “[…] é a tradução jurídica da escassez de recursos”. De qualquer modo, nota-se, a partir das considerações tecidas, o quanto o Direito também (e em grande medida) é ambos ator no cenário econômico e agente de seus princípios e desideratos, seja agindo para modificar instâncias firmadas, seja confirmando-as.
Isso gera um impacto, em maior ou menor grau, nas políticas públicas definidas pelas outras funções do Poder, que não a judicial. De outra banda, a instância jurídica se vale da realidade econômica, moldando-a e orientando-a, através da política econômica, para a realização de seu objetivo de blindagem dos bens jurídicos, como manifestações dos direitos fundamentais. Trata-se de uma relação cíclica de interdependência: o Direito é instrumental à Economia, que é instrumental ao Direito.
Esta suposta “invasão” funcional recíproca, quando levada ao paroxismo pelo sistema econômico, dá ensejo a disfunções como o Poder Econômico. Semelhantemente, quando a identidade de objetos é extremada pelo sistema jurídico, gera a situação problemática conhecida como ativismo judicial, que revela o controle judicial das políticas públicas, ainda que de modo refratário, atingindo a política econômica por desviar ou realocar recursos previamente designados. A este fenômeno, alcunhar-se-á “judicialização da tutela dos bens escassos” e tratar-se-á a seguir, como mais um ponto de aproximação entre a ciência jurídica e a Economia.
3.3 Ativismo judicial: uma dimensão da judicialização da tutela dos bens escassos
Cuidou-se, até o presente momento, do “escasseamento de bens jurídicos” (estado de coisas inconstitucional) e a consequente necessidade de sua alocação racional (reserva do possível), para se elucidar como aproximam-se os problemas de estudo do Direito e da Economia, que é classicamente a escassez e alocação de recursos, apontando seu reflexo e sua relação com as políticas públicas.
Agora, tratar-se-á do outro lado da moeda: a “judicialização de bens escassos”, como consectário imperativo, ainda no intuito de evidenciar as consequências em sede de políticas estatais. O objetivo é contatar a existência de um ponto inverso, é dizer, não mais sobre como o direito se aproxima da Economia, mas como a ciência econômica se posiciona frente à jurídica, através da judicialização mais ativa dos bens escassos, tratando-se de mostrá-la como um instrumento social para equacionamento do problema econômico fundamental, ou seja, como instrumental de decisão sobre a melhor alocação de bens não abundantes ou disponíveis em plenitude. Essa seara está tradicionalmente reservada à economia, mas dela também cuida o Direito, o que reforça ainda mais a identidade entre os objetos das duas ciências.
É novamente o pensamento de Carneiro (2008, p. 12) que se traz à baila, desta vez para fins ilustrativos da imbricação jurídico-econômica. Para o autor, “Hoje a técnica da administração está focada na economia. A legalidade passa a exercer um papel secundário e ligado à legitimação das decisões tomadas sob a égide de uma racionalidade econômica”. De antemão, afirma-se que, embora o fenômeno a ser estudado goze de cristalina existência, não se pretende, neste estudo, firmar posicionamento particularmente contra ou a favor de sua adequação ou conformidade. Assim, restringe-se o estudo ao objetivo deste trabalho, que é o de desmascarar a realidade da aproximação inevitável entre as duas áreas do saber e a decorrente necessidade de consideração desta situação para um melhor aproveitamento em termos de formulação e gestão das políticas públicas. As políticas sofrem as consequências da referida aproximação e, com elas, não se pode mais ignorar a intervenção jurídica, mormente em sede de demandas judiciais individuais e seu impacto orçamentário.
Pois bem, Dantas (2011) aponta para o fato de que, antes mesmo de ser cunhada a expressão “ativismo judicial”, cuja paternidade reputa a Vieira (2002 apud DANTAS, 2011), Lambert (2005, apud DANTAS, 2011) já estudava casos na França e nos Estados Unidos em que a autoridade dos juízes nos grandes conflitos era preocupante.
No tocante aos americanos, Lambert (2005, apud DANTAS, 2011) qualificava os magistrados como árbitros supremos da política econômica, chegando a se valer da expressão “governo dos juízes”, tão em voga nesta década de 2010. Para o estudo do ativismo judicial, Dantas (2011) disserta sobre os múltiplos sentidos da expressão, concluindo que melhor seria atribuir a significação aos cenários em que as cortes constitucionais atuam como se legisladoras fossem, produzindo normas jurídicas a partir daquelas interpretadas, criando, pois, o Direito e enveredando por temas de cunho político.
A formulação das políticas públicas, como ações, programas, normas, modelos, padrões de conduta etc. aptos à realização dos direitos fundamentais securitários das condições humanas de interação na vida (bens jurídicos), bem como sua gestão, avaliação e controle, incumbe à esfera política. Portanto, quando uma corte constitucional assume um postura ativista em relação a temas de ordem política, o potencial impacto sobre as políticas públicas pode ser imenso. Isso acontece principalmente por ser a própria judicialização das mesmas, por parte dos particulares interessados, que dá azo à atuação proativa do tribunal.
Uma vez que a prestação jurisdicional é obrigatória, direito público subjetivo, o tribunal cuida de remediar situação de descaso das outras funções do poder, para a proteção dos direitos fundamentais, mesmo que, num estrito quadro disfuncional, o faça à revelia do que lhe compete, adentrando desarrazoadamente no mérito administrativo, subsistente no juízo político de conveniência e oportunidade.
Em se retratando, assim, os bens jurídicos como bens escassos representados por direitos de cunho fundamental, materializados a partir de políticas estatais, quando a atuação judicial sobre tal campo é evidenciada, estar-se-á diante de mais uma – e, desta vez, atípica – ingerência do campo jurídico na área econômica. Haverá, dessa maneira, também uma realocação, nos casos concretos, por parte do Direito, dos recursos materiais, humanos, logísticos, estruturais, imateriais etc., dando azo ao equacionamento do problema econômico fundamental por parte da ciência jurídica.
Conclusão
O estudo realizado demonstrou os pontos de encontro entre as ciências jurídica e econômica, valendo-se de argumentos menos “ortodoxos” do que os tradicionais, oriundos da análise econômica do Direito. Mais que isso, propôs um exame de como uma disciplina depende da outra. Para tanto, adotou-se uma peculiar noção do que viriam a ser os “bens jurídicos”, como condições de interação do indivíduo no meio comunitário em que vive, para, confrontando-os com a realidade do estado de coisas inconstitucional, demonstrar sua característica conjuntural como bens socialmente escassos, igualmente à noção de “bens econômicos”, tais como estudados pela Economia.
A segunda característica em comum entre as duas ciências foi demonstrada como sendo a necessidade de alocação racional dos bens escassos e, para este exemplo, utilizou-se da teoria da reserva do possível. Por fim, comprovou-se o quão afeitas são as duas áreas do saber social aplicado, apontando-se, além da escassez dos bens jurídicos, a judicialização dos bens escassos, como instrumento social da alocação racional dos mesmos, ou seja, o cumprimento de um desiderato classicamente econômico, por parte da ciência jurídica.
O objetivo de tais constatações ficou claro durante todo o texto e constituiu o seguinte problema de pesquisa: como o escasseamento dos bens jurídicos e a judicialização dos bens escassos podem impactar na tutela das políticas públicas? A partir de tal questionamento, suscitou-se a hipótese de que o manejo das políticas públicas poderia ser facilitado e melhor conduzido a partir do estudo interdisciplinar do Direito e da Economia, dadas as implicações de um na área do outro.
Julga-se, a partir do exposto, devidamente investigado e demonstrado o problema de pesquisa, com o estudo dialético supra aludido, no qual foram traçados os devidos paralelos e apontadas as relações entre os mesmos e as políticas estatais. Esse mesmo instrumental do Estado, por sua vez, foi apontado de um modo geral, uma vez que o trato jurídico da Economia e o cuidado econômico do Direito possui potencialidade reflexiva em quaisquer espécies de políticas públicas afirmativas, de trabalho, moradia, educacionais , criminais etc.
Contudo, embora haja uma identidade setorial entre os objetos de estudo e parcela da metodologia empregada, ainda é cedo para que se inicie um movimento pela interdisciplinaridade científica somente pelos pressupostos soerguidos. Isso ocorre, mormente, quando se constata a contextualização peculiar sob a qual foram analisados os elementos deste trabalho, confessadamente, pela suposição teórica, embora de largo escopo no senso comum, de um estado de coisas inconstitucional múltiplo, mas que foi somente declarado de modo oficial no sistema carcerário.
Do mesmo modo, o ainda excepcional ativismo judicial, dentre outros fatores que, embora estudados com responsabilidade e razoabilidade, carecem de maior visão empírica, o que denota a necessidade de mais estudos acerca da temática, explorando-se contextualizações e caracteres outros, a fim de melhor averiguar a hipótese suscitada e a validade de suas premissas e resultados. Nada disso, contudo, anula o esforço pela interdisciplinaridade, através do alargamento intelectual na convergência do saber humano em prol do próprio homem.
Uma certeza, ao menos, emerge deste estudo: no contexto brasileiro hodierno, Direito e Economia reúnem características em comum mais que suficientes para provocar uma atenção interdisciplinar, tanto na academia quanto nos ambientes corporativos e públicos. Isso se dá por força da seriedade e da amplitude da temática, afastando-se o ainda persistente “puritanismo” intelectual que estreita horizontes, obsta o desenvolvimento da ciência e da sociedade, sobretudo no estudo dos limites epistêmicos e do alcance social das políticas públicas, instrumentais no compromisso constitucional de concretização prática e efetiva dos bens jurídicos necessários à dignificação da pessoa humana.
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