Conceitos
Para se aprender qualquer ciência, é fundamental dominarmos os seus conceitos. Com o Direito Constitucional não é diferente.
Conceito de Direito Constitucional:
“Elaborado por um poder especial, denominado de Constituinte, que se entende instituído pela vontade soberana de um povo politicamente organizado, o Direito Constitucional, como o mais fundamental dos Direitos Públicos, de ordem interna, enfeixa todos os princípios jurídicos, indispensáveis à organização do próprio Estado, à constituição de seu governo, dos poderes públicos, à declaração de direitos das pessoas, quer físicas, quer jurídicas, traçando assim os limites de ação do Estado, na defesa de seus precípuos objetivos e na defesa dos interesses da coletividade que o compõe. O Direito Constitucional firma, assim, todos os princípios de ordem política e de ordem geral, seja em relação aos indivíduos, que compõem a comunidade política, seja em relação a todas as instituições políticas em que se baseia a sua própria organização, como entidade política e soberana. Neste sentido, dizem-no, também, Magna Carta, Pacto Fundamental ou Lei Mater, porque dele dimanam os fundamentos de todos os demais Direitos Públicos ou Privados, e nele se funda, no seu sentido exato, a soberania, do próprio Estado, estabelecendo a organização política e determinando os seus poderes e funções”.[1]
“Como ciência, este é o conhecimento sistematizado da organização jurídica fundamental de Estado. Isto é, conhecimento sistematizado das regras jurídicas relativas à forma do Estado, à forma do governo, ao modo de aquisição e exercício do poder, ao estabelecimento de seus órgãos e aos limites de sua ação”.[2]
“O Direito Constitucional é um ramo do Direito Público, destacado por ser fundamental à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política”.
Tem, pois, por objeto a constituição política do Estado, no sentido amplo de estabelecer sua estrutura, a organização de suas instituições e órgãos, o modo de aquisição e limitação do poder, através, inclusive, da previsão de diversos direitos e garantias fundamentais”.[3]
É “a parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado, enquanto comunidade e enquanto poder. É o conjunto de normas (disposições e princípios) que recordam o contexto jurídico correspondente à comunidade política como um todo e aí situam os indivíduos e os grupos uns em face dos outros e frente ao Estado-poder e que, ao mesmo tempo, definem a titularidade do poder, os modos de formação e manifestação da vontade política, os órgãos de que esta carece e os actos em que se concretiza”.[4]
Natureza:
O Direito Constitucional é correlativo à idéia de Constituição. [5]
Origem e Evolução:
É antiga a percepção de que, entre as leis, algumas há que organizam o próprio poder. São as leis que fixam os seus órgãos, estabelecem as suas atribuições, ou seja, definem a sua Constituição. São as leis constitucionais distintas das leis ordinárias.[6]
A partir do século XVIII, no entanto, é que tal distinção passou a receber importância no intuito de limitar o poder. Foi neste momento que a palavra “Constituição” passou a receber o significado de corpo de regras que definem a organização fundamental do Estado.
A Constituição escrita traz a crença de poder dar ao Estado uma estrutura racional inspirada num sistema preconcebido.
Relações com os demais ramos do Direito[7]:
O Direito Constitucional é o cerne do Direito Público interno, sendo seu objeto a organização básica do Estado e o alicerce sobre o qual se ergue o Direito Privado.
Desenhando as mais importantes linhas da organização dos poderes do Estado, o Direito Constitucional define o sentido a ser trilhado pelo direito administrativo e pelos direitos processuais.
Estão previstos e estruturados em linhas gerais na Constituição brasileira os mais elevados órgãos administrativos – os ministérios -, o princípio da responsabilidade do Estado e o estatuto dos servidores públicos. Além do mais estão fixadas as estruturas das justiças em geral, seus órgãos e princípios processuais.
As principais normas dos outros ramos do Direito Público também podem ser achados na Constituição.
Os ramos do Direito Privado recebem da Constituição o seu cunho geral. O Direito Civil recebe da Constituição as normas fundamentais sobre a propriedade e sobre a família. O Trabalhista está previsto no próprio Texto Magno.
Constituição – conceito e tipos de Constituição:
Para o liberalismo, Constituição é um documento escrito e solene que organiza o Estado, adotando necessariamente a separação dos poderes e visando a garantir os direitos do homem.
No sentido geral, Constituição é a organização de alguma coisa. O termo Constituição pode também designar a sua organização fundamental total, quer social, quer política, quer jurídica, quer econômica.
No sentido jurídico, Constituição é o conjunto das normas positivas que regem a produção do direito. É o conjunto de regras concernentes à forma do Estado, à forma do governo, ao modo de aquisição e exercício do poder, ao estabelecimento de seus órgãos, aos limites de sua ação.[8]
A Constituição como norma fundamental: “A Constituição rígida é a lei suprema. Ela é a base da ordem jurídica e a fonte de sua validade. Por isso, todas as leis a ela se subordinam e nenhuma pode contra ela dispor”.[9]
Em razão da supremacia da Constituição não persistem os atos que lhe forem contrários, isto é, dela resulta a inconstitucionalidade dos atos que a contrariem.[10]
“A supremacia da Constituição decorre de sua origem. Provém ela de um poder que institui a todos os outros e não é instituído por qualquer outro, de um poder que constitui os demais e é por isso denominado Poder Constituinte”.
A idéia da existência de um poder anterior aos poderes constituídos, ou seja, a idéia do Poder Constituinte, é contemporânea da Constituição escrita. Surge com o panfleto do Abade Siéyès “O Que é o Terceiro Estado?”.
“O reconhecimento de um poder capaz de estabelecer as regras constitucionais, diverso do de estabelecer regras segundo a Constituição, é, desde que se pretenda serem aquelas superiores a estas, uma existência lógica”.[11]
O Poder Constituinte é fonte de todos os demais, pois é o que constitui o Estado, estabelece seus poderes e atribui-lhe a competência.
Ele estabelece a organização jurídica fundamental, o conjunto de regras jurídicas concernentes à forma do Estado, do governo, ao modo de aquisição e exercício do governo, ao estabelecimento de seus órgãos e aos limites de sua ação, bem como as referentes às bases do ordenamento econômico e social.
A distinção entre Poder Constituinte e poderes constituídos só tem interesse relativamente à Constituição rígida. É na Constituição rígida que se pode mostrar distintamente a existência de um poder anterior e inicial.
Poder Constituinte originário é o que edita Constituição nova substituindo Constituição anterior ou dando organização a novo Estado. Ele dá origem à organização jurídica fundamental.
Poderes Constituintes derivados ou instituídos são constituídos pelo Poder Constituinte originário e dele retiram a força que têm. Eles são capazes de modificar ou completar a Constituição (poder de revisão) ou institucionalizar os Estados Federados que dela provenham (Poder Constituinte dos Estados-membros).[12]
O Poder Constituinte derivado também pode ser chamado de reformador ou de decorrente.
Poder Constituinte derivado reformador é o que altera o texto constitucional, desde que respeite a regulamentação especial prevista na própria Constituição Federal, e será exercido por determinados órgãos com caráter representativo. No Brasil, pelo Congresso Nacional.[13]
Poder Constituinte derivado decorrente é o que consiste na possibilidade dos Estados-membros, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas respectivas constituições estaduais, respeitadas as regras estabelecidas na Constituição Federal.
A estrutura da atual Constituição:
Preâmbulo, Dos Princípios Fundamentais, Dos Direitos e das Garantias Fundamentais individuais e coletivos, direitos sociais, nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos, Da Organização do Estado, da organização político-administrativa, da União, dos Estados Federados, dos Municípios, do Distrito Federal e dos Territórios, da intervenção, da Administração Pública, Da Organização dos Poderes, do Poder Legislativo, do Poder Executivo, do Poder Judiciário, das Funções Essenciais à Justiça, Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas, Da Tributação e do Orçamento, Das Finanças Públicas, Da Ordem Econômica e Financeira, Da Ordem Social, Das Disposições Constitucionais Gerais e Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Reforma da Constituição – revisão e emenda:
A reforma da Constituição de 1988 podia ser feita por duas formas. A primeira foi mediante a reforma constitucional de revisão prevista para o ano de 1993, a qual já se sucedeu e resultou nas seis emendas constitucionais de revisão promulgadas no ano de 1994.
As emendas constitucionais de revisão trataram de temas como o Fundo Social de Emergência, convocação de Ministros de Estado ou quaisquer titulares de órgãos da Administração Pública Direta para prestarem informações pessoalmente, sobre assunto.
Hermenêutica constitucional.
Estudo e sistematização dos processos aplicáveis no âmbito da Constituição para determinar o sentido e o real alcance das normas constitucionais de conteúdo político-jurídico.
Hermenêutica não é interpretação. Hermenêutica é, segundo Reis Freide, a ciência que fornece a técnica e os princípios basilares para os operadores do direito aprenderem o verdadeiro sentido da norma constitucional sob exame.
A hermenêutica busca desvendar o real significado da regra da Constituição.
“Hermenêutica é a ciência que fornece a técnica e os princípios segundo os quais o operador do Direito poderá apreender o sentido jurídico da norma constitucional em exame”.
“Interpretação consiste em desvendar o real sentido da norma”.
Princípios hermenêuticos da correta interpretação do texto constitucional:
a) Princípio da Supremacia Constitucional – A Constituição está no ápice do ordenamento jurídico constitucional e nenhuma norma jurídica pode contrariá-la material ou formalmente, sob pena de inconstitucionalidade.
b) Princípio da Imperatividade da Norma Constitucional – A norma constitucional é imperativa, de ordem pública e emana da vontade popular. Os dispositivos constitucionais devem ser interpretados com a mais ampla extensão possível. A Constituição não pode ser interpretada sob fundamentos da legislação ordinária precedente.
c) Princípio da Taxatividade da Norma Constitucional – A norma constitucional deve ser interpretada taxativamente não se admitindo uma interpretação de maneira extensiva ou analógica. A incidência da norma constitucional deve ser restrita à vontade expressa do constituinte.
d) Princípio da Simetria Constitucional – É o princípio federativo que exige uma relação simétrica entre os institutos jurídicos da Constituição Federal e as Constituições dos Estados-Membros.
e) Princípio da Presunção da Constitucionalidade das Normas Infraconstitucionais – Existe uma presunção relativa de que toda lei é constitucional, até prova em contrário.
Interpretar é conhecer, saber, com certeza, a consistência da própria norma, o que ela quer dizer. É afirmar o seu significado, as suas finalidades, as razoes do seu aparecimento e as causas de sua elaboração.
As normas de conteúdo claro também são passíveis de interpretação. As normas claras não dispensam a teoria hermenêutica. A afirmação da clareza de uma lei é, apenas, um estágio probatório de sua interpretação.
A interpretação dos dispositivos constitucionais prescinde de um amplo conhecimento dos princípios norteadores da hermenêutica constitucional e dos preceitos constitucionais no âmbito da normatização sistêmica da Constituição, não obstante as regras básicas de interpretação das leis infraconstitucionais não deixarem de ter seu valor fundamental no deslinde da correta exegese do texto constitucional.
Já os princípios ou ensinamentos especiais, ou seja, um conjunto escalonado de técnicas de interpretação, os quais são de conhecimento indispensável, posto que melhor habilitam o indivíduo à interpretação, podem ser assim chamados:
interpretação quanto às fontes – autêntica, judicial ou doutrinária;
interpretação quanto aos meios – plano metodológico;
interpretação gramatical – literal ou filológica;
racional – lógica;
sistemática;
histórica;
sociológica.
A interpretação gramatical ou literal – Embora existam autores que acreditem ser esta a única interpretação possível no mundo do Direito, na verdade esta pode ser considerada apenas e obrigatoriamente o primeiro passo do intérprete para a busca do verdadeiro significado da norma jurídica.
A interpretação racional ou lógica é subdivida em cinco partes:
1º mens legis – busca verificar o que realmente o legislador constitucional disse, independente das suas intenções;
2º mens legislatori procura conhecer o que o legislador constituinte queria dizer independentemente do que acabou escrevendo no texto da norma jurídica constitucional;
3º ocasio legis é o conjunto de circunstâncias determinantes da criação da lei constitucional independente da intenção e dos objetivos específicos do legislador constituinte;
4º à contrario sensu, por sua vez, faz parte da interpretação lógica, que utiliza o fato de que a lei sempre faculta a conclusão pela exclusão, uma vez dada a regra hermenêutica que afirma que as exceções devem vir sempre expressas. Dessa forma, é possível admitir direitos ou julgar proibições, interpretando pelo que não está, respectivamente, proibido ou permitido na Constituição;
5º a fortiori é o argumento que traduz a máxima do Direito de que quem pode o mais, pode o menos.
3) A interpretação sistemática – A interpretação sistemática consiste no propósito de resolver eventuais conflitos de normas jurídicas, examinando-as sob a ótica de sua localização junto ao Direito que tutela partindo da própria organização do texto constitucional ínsito na codificação da própria Constituição.
4) A interpretação histórica – É traduzida em meio importante de conhecer a lei e o seu verdadeiro significado. Ela consiste basicamente em considerar o conhecimento evolutivo da linguagem utilizada na redação do texto constitucional para se chegar à essência do dispositivo normativo, buscando o verdadeiro significado da norma constitucional eventualmente camuflado nas expressões antigas presentes no texto, considerando, sobretudo, que diferente do que ocorre e ocorreu em nosso País, a Constituição deve ter um cunho de relativa permanência temporal.
5) Interpretação teleológica – Busca interpretar as leis objetivando sua melhor aplicação na sociedade para qual é voltada.
O princípio da supremacia da Constituição.
A Constituição está no ápice do ordenamento jurídico constitucional e nenhuma norma jurídica pode contrariá-la material ou formalmente, sob pena de inconstitucionalidade.
Controle da constitucionalidade das leis e atos normativos.
A)Idéia central:1) Supremacia da Constituição; 2) rigidez Constitucional; 3) proteção dos direitos fundamentais.
B)Fundamento: nenhum ato normativo decorrente da Constituição pode modifica-la ou suprimi-la. Se puder, a Constituição será flexível.
C)Finalidade do controle de constitucionalidade: proteção dos direitos e garantias fundamentais.
Conceito.
Para Alexandre de Moraes, “Controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais.
A fim de garantir-se a compatibilidade das leis e atos normativos com a Constituição, deverá ser utilizada a técnica de interpretação conforme a Constituição, ou seja, deve ser sempre dada preferência ao sentido da norma adequado à Constituição Federal. Isto porque a interpretação conforme a Constituição só deve ser utilizada quando houver espaço de decisão, ou seja, quando for possível interpretar a Constituição de diferentes maneiras, umas de acordo com ela e outras não.
Pressupostos.
A análise da constitucionalidade das espécies normativas (CF, art. 59) é a sua comparação com os requisitos formais e materiais de compatibilidade com as normas constitucionais.
Requisitos formais.
Ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Assim, a Constituição prevê normas para a elaboração das espécies normativas. O processo legislativo é corolário do princípio da legalidade. Logo:
“…ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de espécie normativa devidamente elaborada de acordo com as regras de processo legislativo constitucional (arts 59 a 69 da CF)”.
Em razão disto, a não observância das normas constitucionais de processo legislativo resulta na inconstitucionalidade formal da lei ou do ato produzido.
Subjetivos – Referentes à observância da norma constitucional relativa à iniciativa do processo legislativo. Desrespeitada a competência para a iniciativa do projeto de lei, flagrante será a inconstitucionalidade.
Objetivos – São os requisitos de observância das outras duas fases do processo legislativo – constitutiva e complementar. Ex: Lei complementar aprovada por maioria simples, ou não promulgada e publicada, ou etc.
Requisitos materiais.
Os requisitos materiais ou substanciais tratam da verificação material da compatibilidade do objeto da lei ou do ato normativo com a Constituição Federal.
O descumprimento da lei ou ato normativo pelo Poder Executivo.
O Poder Executivo é obrigado a agir de acordo com a estrita legalidade, observando, primeiramente, como primado do Estado de Direito democrático, as normas constitucionais. Não pode cumprir uma lei ou um ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional.
Poderá o Chefe do Poder Executivo determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou os atos normativos que entender inconstitucionais.
Espécies de controle de constitucionalidade.
1) Em relação ao momento de realização:
Preventivo – Poderes Legislativo e Executivo.
Repressivo – Poder Judiciário.
2) Controle repressivo em relação ao órgão controlador
2.1) Político – Ocorre onde o órgão controlador da supremacia da Constituição sobre o ordenamento jurídico é distinto dos demais Poderes do Estado.
2.2) Judiciário – É a verificação da adequação de atos normativos com a Constituição realizada pelo Poder Judiciário. É o exemplo brasileiro.
2.3) Misto – Espécie de controle no qual a Constituição submete certas leis e atos normativos ao controle político e outras ao controle jurisdicional.
Modalidades: difuso e concentrado.
Controle repressivo realizado pelo Poder Judiciário: controle difuso e aberto.
No Brasil, o controle de constitucionalidade repressivo judiciário é misto, ou seja, é exercido tanto da forma concentrada, quanto da difusa.
O STF, como guardião da Constituição, processa e julga, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
De acordo com o art. 97, os Tribunais também realizarão o controle difuso, somente pela maioria absoluta de seus membros, entretanto, ou, onde houver, pelo respectivo órgão especial.
É a chamada cláusula de reserva de plenário. É condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, sendo aplicada difusamente para os tribunais e para o STF no controle concentrado. Há jurisprudências diferentes no STF.
Não impede ao juiz monocrático declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público.
O controle difuso ou aberto também é conhecido como controle por via de exceção ou de defesa.
Tudo começou no caso Madison versus Marbury (1803), em que o Juiz Marshal, da Suprema Corte norte-americana afirmou ser próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei. E, ao fazê-lo, em caso de contradição entre a legislação e a constituição, o tribunal deve aplicar esta última por ser superior a qualquer lei ordinária do Poder Legislativo.
Na via de exceção, a decisão quanto à inconstitucionalidade não é feita como manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre a questão prévia, indispensável quanto ao julgamento do mérito.
A via de defesa poderá ser utilizada, também, através das ações constitucionais do hábeas corpus, e do mandado de segurança ou ações ordinárias.
O controle difuso caracteriza-se pelo fato de ser exercitável somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judiciário. Assim, posto um litígio em juízo, o Poder Judiciário deverá soluciona-lo e para tanto, incidentalmente deverá analisar a constitucionalidade ou não da lei ou do ato normativo. A declaração de inconstitucionalidade é necessária para o deslinde do caso concreto, não sendo pois objeto principal da ação.
O STF poderá, decidindo o caso concreto, incidentalmente, declarar, por maioria absoluta de seus membros, declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Público (CF, art. 97). O Senado Federal, de acordo com o art. 52, X, da Constituição, por meio de resolução, poderá suspender, no todo ou em parte, a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF.
Há doutrinas divergentes a respeito da possibilidade de o Senado Federal não suspender a executoriedade da lei declarada inconstitucional, incidentalmente, pelo STF, pela via de defesa.
A competência do Senado Federal é aplicável à suspensão, no todo ou em parte, tanto de lei federal, quanto de leis estaduais, distritais ou municipais, declaradas, incidentalmente, inconstitucionais pelo STF.
Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade incidental pelo STF desfazem o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as suas conseqüências. Porém só retroagem os efeitos para as partes e no processo em que houve a declaração.
Declarada a inconstitucionalidade incidental pelo STF, o Senado Federal poderá editar resolução suspendendo a execução, no todo ou em parte, do ato. Os efeitos serão erga omnes, porém, ex nunc.
Em tese, nada impede o exercício do controle difuso de constitucionalidade em sede de ação civil pública.
Controle concentrado ou via de ação direta: a ação direta de inconstitucionalidade genérica.
Compete ao STF processar e julgar, originariamente, ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.
A declaração de inconstitucionalidade é objeto principal da ação.
Caberá adin para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital no exercício da competência equivalente à dos Estados-membros.
Não é admitida adin de lei ou ato normativo já revogado ou cuja eficácia já tenha se exaurido.
Engloba todos os atos de indiscutível conteúdo normativo.
É possível ao STF analisar a constitucionalidade de uma emenda.
Entende-se atos normativos as resoluções administrativas dos Tribunais, bem como as resoluções administrativas.
As cláusulas pétreas não podem ser invocadas para a sustentação da tese de inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias inferiores em face de normas ou princípios constitucionais superiores. São elas apenas limites ao Poder Constituinte derivado.
Em relação às leis ou atos normativos municipais ou estaduais contrários às Constituições Estaduais, é competente o Tribunal de Justiça local processar e julgar, originariamente a ação direta de inconstitucionalidade.
É inexistente o controle de constitucionalidade concentrado de lei e de ato normativo municipal em face da Constituição Federal.
São cabíveis adin em face de lei ou ato normativo do DF, quando no exercício de competência estadual, que afrontar a Constituição.
Ação direta de inconstitucionalidade contra atos omissivos e comissivos.
Ação declaratória de constitucionalidade.
Criada pela Emenda Constitucional nº 3 de 1993, a ação declaratória de constitucionalidade enfrentou contestações no sentido que a presunção de constitucionalidade dos atos normativos afastava a necessidade de uma ação direta que assim os declarasse. Também foram criticados a ausência do contraditório pelo fato de o Advogado-Geral da União não ser citado para defender o ato e, finalmente, o efeito vinculante atrapalhando a atividade jurisdicional e ofendendo a independência do Poder Judiciário.[14]
O STF, no entanto, já a declarou constitucional.
Só podem ser formalmente declarados constitucionais as leis e os atos normativos federais.
Podem ser autores o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados e o Procurador-Geral da República.
Para ser ajuizada uma ação declaratória de constitucionalidade, deverá ser demonstrada a existência de uma controvérsia jurisprudencial.
Conforme acima, não haverá citação do Advogado-Geral da União. O STF pode, por decisão da maioria absoluta de seus membros, conceder cautelarmente decisão que impeça os juízes e os tribunais superiores de julgarem os processos que envolveram a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo. A cautelar valerá por 180 dias até perder sua eficácia.
Julgado o mérito da ação, seus efeitos valerão para todos, ou seja, erga omnes.
Se for desobedecida decisão do STF em sede de ação declaratória de constitucionalidade, por órgão do Poder Judiciário, caberá reclamação ao mesmo Supremo Tribunal.
Argüição de descumprimento de preceito fundamental.
A argüição de descumprimento de preceito fundamental tem seu nascedouro no §1º do art. 102 da CF e tem como autores os mesmos das ações diretas de inconstitucionalidade. A Lei nº 9.882/99 disciplina a matéria de forma que além da hipótese constitucional de argüição de descumprimento de preceito constitucional, também caberá quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.
A regra é que a sua decisão tenha efeito ex tunc, no entanto, poderá acontecer de, havendo quorum de 2/3 dos membros do STF, a decisão na argüição de descumprimento de preceito fundamental tenha efeito ex nunc ou a partir do momento que o próprio STF determinar, para os casos de segurança jurídica ou excepcional interesse social.
Direito Constitucional Intertemporal.
Aplicação da norma constitucional no tempo.
Os institutos da recepção, da repristinação e da desconstitucionalização devem ser estudados quando do passar do tempo e do advento de uma nova ordem constitucional.
A recepção ocorre quando uma nova constituição é aprovada e aceita ou recebe, em seus dispositivos, a normalização infra-constitucional, ou até mesmo a constitucional, anterior. A nova ordem constitucional sempre recebe a ordem normativa infraconstitucional que lhe é compatível, originando, assim, o fenômeno da recepção.
Já a repristinação ocorre quando uma norma revoga outra norma que havia revogado uma primeira. No instante em que a norma revogadora é revogada, aquela primeira norma que foi revogada volta a valer no ordenamento positivo Somente é admissível em casos expressamente previstos e autorizados.
A desconstitucionalização é um fenômeno relativo às normas que no ordenamento constitucional substituído faziam parte da própria Constituição e que, a partir de agora, já não podem ser nela encontradas. O que era Constituição passa a fazer parte de leis ordinárias, por exemplo.
Vigência, validade e eficácia das normas constitucionais e infraconstitucionais do regime constitucional anterior.
Disposições constitucionais gerais e transitórias. [15]
Disposições gerais: natureza.
Disposições gerais são ‘aquelas que interessam a toda a Constituição e que não foram objeto de capítulo especial’[16]. Na Carta de 1988 as disposições gerais estão compreendidas no Título IX, arts. 233 a 246.
Serviços notoriais e de registro.
Os serviços notoriais são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público. Não existem mais as serventias extrajudiciais. Os serviços notoriais foram privatizados, não obstante serem fiscalizados pelo Poder Judiciário.
A delegação efetiva para a atividade deve ser feita pelo Poder Executivo, no entanto, sob a forma regulamentada da lei.
Disposições transitórias: natureza e forma.
São disposições temporárias que se destinam à transição de um regime constitucional para outro. Relacionam-se com o direito intertemporal, pois são vinculadas aos efeitos da lei no tempo, sua retroatividade e imediata aplicação.
Para Pontes de Miranda, “o princípio jurídico fundamental é o da incidência imediata da nova Constituição. Se o legislador constituinte prefere que se regule a transição, cabe-lhe dizê-lo explicitamente, ou, pelo menos, implicitamente”.[17]
Quando a mudança de um regime político para outro é muito radical, alterando-se a estrutura do Estado, tornam-se desnecessárias as disposições transitórias.
As disposições transitórias são autônomas em relação ao texto permanente, mas são elaboradas, votadas e promulgadas pelo próprio Poder criado da Constituição.
A matéria é extensa e em grande parte exorbita de sua natureza técnica. Elas se esgotarão com o tempo.
Forma de Estado e forma de governo.
Estados simples e compostos.
As formas de Estado são Unitário, Federal ou Confederal.
Dentro do Estado composto: União Real – União pessoal – Confederação de Estados – Estado Federal.
Dentro do Estado Unitário temos o:
Estado Unitário Centralizado e o Descentralizado – O Estado Regional.
As formas de governo atuais são a Monarquia e a República.
Histórico.
Foi na Grécia antiga que os filósofos começaram a idealizar o Estado como organização política de uma sociedade de pessoas. A partir de Platão, o Estado tinha as formas de governo divididas em governo de um só (monarquia que se deteriorava para a tirania), governo de um grupo (aristocracia que se deteriorava em oligarquias) e a democracia que já era a deterioração da politéia.
A classificação de Aristóteles.
Aristóteles entendia serem três as formas de governo. Seriam elas a monarquia (governo de um só), aristocracia (governo de um grupo) e a democracia (governo de todos). Para ele as formas impuras de cada uma delas seriam a tirania, a oligarquia e a demagogia.
As modernas classificações das formas de governo: de Maquiavel a Montesquieu.
Para Maquiavel as formas de governo eram a monarquia (poder singular – principado) ou a república (poder plural ou coletivo).
Já para Montesquieu as formas de governo eram a monarquia, os governos despóticos e a república, sendo esta dividida aristocrática ou democrática.
Soberania: conceito e origem histórica.
Soberania é o poder institucionalizador para efeitos de objetiva consideração como pressuposto de existência do Estado.
“soberania indica o poder de mando de última instância numa sociedade politicamente organizada. No plano interno consiste na supremacia ou superioridade do Estado sobre as demais organizações, e no plano externo quer dizer independência do Estado em relação aos demais Estados”.[18]
Informações Sobre o Autor
Francisco Mafra.
Doutor em direito administrativo pela UFMG, advogado, consultor jurídico, palestrante e professor universitário. Autor de centenas de publicações jurídicas na Internet e do livro “O Servidor Público e a Reforma Administrativa”, Rio de Janeiro: Forense, no prelo.
