A arbitragem está regulamentada na lei federal nº. 9.307 de 23.09.1996, em síntese tal instituto desdobra-se na aceitação voluntária das partes em escolher essa via, que não lhes pode ser imposta. Mas a partir do momento em que decidem assim proceder, passa a ser obrigatória e as partes não podem propor demanda judicial.
O art. 4º da Lei de Arbitragem define a cláusula compromissória como sendo “a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”.
A inserção de cláusula completa ou apenas denominada como cheia é suficiente para instituir a arbitragem, posto que as partes ao celebrarem a cláusula compromissória o fazem em colaboração, posto que buscam criar um mecanismo que seja aplicável à solução de suas controvérsias se porventura surgirem. Portanto, sobre a ótica da supramencionada cláusula, estariam as partes alinhadas com o princípio da boa fé.
Assim, como é sabida a cláusula compromissória arbitral se torna obrigatória para a solução de conflitos surgidos na execução do pactuado, de forma que ao negar sua eficácia, a extinção do processo sem julgamento de mérito é medida necessária, por contrariar os seguintes dispositivos legais arts. 3º, 4º, 7º, 8º e 20 da Lei n. 9.307/96 e 267, VII, do CPC.
Extrai-se do art. 267, VII, do Código de Processo Civil, com redação atribuída pela Lei n. 9.307/96, que “extingue-se o processo, sem resolução de mérito pela convenção de arbitragem”.
Comentando o dispositivo supra, anota Theotonio Negrão[1] que “o STF considerou constitucional esta nova redação”.
Seguindo a mesma orientação, vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça[2] que “com a alteração do art. 267, VII, do CPC pela Lei de Arbitragem, a pactuação tanto do compromisso como da cláusula arbitral passou a ser considerada hipótese de extinção do processo sem julgamento do mérito”.
No que tange as cláusulas compromissória arbitral e de eleição de foro, não há que se falar em nulidade, devendo prevalecer o que fora expressamente pactuado no contrato de franchising, por concordância expressa do aderente nos moldes legal, senão vejamos:
A arbitragem surge como meio preferencial para a solução de disputas surgidas na execução do contrato de franquia firmado entre particulares por constituir instrumento célere eis que são proferidas por árbitros especializados na matéria discutida, outrossim, as decisões arbitrais garantem segurança jurídica às partes, na medida em que possuem força de decisão judicial.
A aludida lei previu mecanismo coibitivo de eventual abuso no tocante à inserção de cláusula arbitral nos contratos de adesão, o que se infere da exegese ao art. 3º, §2º.
Isto vale dizer que se o franqueado alegar abusividade da cláusula, caberá ao franqueador comprovar que a convenção não foi firmada compulsoriamente, em detrimento do aderente ou em razão de uma situação menos vantajosa para este; dispondo, outrossim, sobre concordância expressa do franqueado na instituição de cláusula compromissória arbitral, bem como, que tal cláusulaconstante no contrato em comento apresenta-se em negrito ou em anexo.
Pelo Código de Defesa do Consumidor só se reconhece a nulidade da cláusula da eleição de foro, se restar demonstrada a hipossuficiência da parte não beneficiada pelo foro eleito, porquanto, o franqueado que pretenda ingressar em uma rede de franquia dever estar consciente de que o contrato a ser assinado representa um negócio jurídico entre empresários.[3].
O Superior Tribunal de Justiça, contudo, não tem atribuído a essa vulnerabilidade prestígio suficiente a ensejar a extensão dos preceitos de defesa do consumidor ao franqueado. A aplicação do CDC aos contratos de franquia tem sido afastada fundamentalmente por duas razões: 1) o franqueado não se enquadra no conceito de consumidor; 2) a vulnerabilidade não se caracteriza quando a lei define obrigações ao franqueador para a concessão da franquia. Deve-se concordar que o vínculo empresarial que reveste a relação entre franqueador-franqueado denota características diferentes daquela formada na relação fornecedor-consumidor
A fim de evitar celeumas jurídicas ao se deparar com cláusula compromissória arbitral cheia, não é necessário valer-se do Judiciário para processar a arbitragem, bastando proceder como indicado na referida cláusula, tal como referendado pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar a constitucionalidade das regras da Lei nº 9.307/96.
“LEI DE ARBITRAGEM – Inconstitucionalidade afastada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal. Consideração a respeito da questão. Não cabimento. Recurso não provido. CONTRATO. Compromisso arbitral. Cláusula “cheia”. Nulidade. Inexistência. Contratantes que elegeram o órgão arbitral e se obrigaram a aceitar as normas por ele impostas. Aplicação do art. 5º da Lei nº 9.307/96.”[4]
Sobre o tema, ensinam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[5]:
“(…) a convenção de arbitragem é o conjunto formado pela cláusula compromissória e pelo compromisso arbitral (LArb 3º). A simples existência de cláusula compromissória pode ensejar a argüição da preliminar. O réu pode alegar que a demanda não pode ser submetida ao juízo estatal, quer diante apenas da cláusula ou do compromisso, quer esteja em curso o procedimento arbitral. A conseqüência do acolhimento desta preliminar é a extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC 267 VII), já que a lide será julgada pelo árbitro, isto é, pelo juízo não estatal. O juiz não poderá conhecer dessa matéria de ofício, devendo aguardar provocação do réu. Não alegada a convenção de arbitragem como preliminar de contestação, ocorre preclusão: o processo não será extinto e a demanda será julgada pelo juízo estatal”
Nesse sentido, colhe-se do entendimento do Superior Tribunal de Justiça[6]: “A eleição da cláusula compromissória é causa de extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso VII, do Código de Processo Civil”.
Com efeito, estabelece o Código de Processo Civil, em seu art. 300, que “compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir”.
Outrossim, determina o art. 301, IX, do mesmo diploma legal, com redação dada pela Lei n. 9.307/96, que “compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar convenção de arbitragem”.
Por sua vez, dispõe o respectivo § 4º que “com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo”.
Não se deve olvidar que pelo Protocolo de Genebra de 1923, subscrito pelo Brasil, a eleição de compromisso ou cláusula arbitral imprime às partes contratantes a obrigação de submeter eventuais conflitos à arbitragem, ficando afastada a solução judicial, o que ilumina o real alcance e intenção legislativa no tocante ao uso dos institutos previstos na lei de arbitragem.
Ante o exposto, conclui-se que a lei de arbitragem visou imprimir força cogente à cláusula arbitral, afastando, obrigatoriamente, a solução judicial do litígio e, conseqüentemente, dando azo à extinção do processo sem exame de mérito, nos termos do art. 267, VII, do CPC.
Destarte, na vigência da cláusula compromissória, permite-se que o contratante interessado na resolução do litígio tome a iniciativa para a instauração da arbitragem, ficando o outro, uma vez formalizado o pedido, obrigado a aceitá-la sem nenhuma possibilidade de optar, unilateralmente, pela jurisdição estatal. Por fim, a via extrajudicial para solução dos litígios envolvendo o ajuste é medida salutar.
Informações Sobre o Autor
Vanessa Teruya
Servidora Pública Estadual e especialista Pós graduação lato sensu em Direito Público Processo Civil e Ciências Criminais
