Cláusulas acessórias do contrato laboral e limitação à liberdade de trabalho: legitimidade e limitações

Resumo: O artigo trata da questão de legitimidade de inclusão de cláusulas limitativas à liberdade de trabalho no contrato de trabalho

1. Clausulas acessórias

Além dos requisitos essenciais, o contrato poderá conter alguns elementos acidentais, ou seja, aqueles que, embora circunstanciais e episódicos no contexto dos negócios jurídicos, alteram-lhes de modo significativo a estrutura e efeitos, quando inseridos em seu conteúdo.

Esses elementos não participam do conteúdo essencial ou típico do contrato, podendo ser nele inseridos, por vontade das partes, mas, se não o forem, o contrato manterá sua identidade característica, na medida em que valem como determinações acessórias da vontade de quem os realiza.

São elementos acidentais do contrato, inclusive do contrato de trabalho, o termo e a condição.

A condição, que pode ser suspensiva ou resolutiva e o termo, inicial ou final.

A condição suspensiva e o termo inicial suspendem os efeitos do contrato até a realização de certo acontecimento previsto, enquanto a condição resolutiva e o termo final extinguem os efeitos do contrato no momento em que se verifica o evento.

No âmbito do Direito do Trabalho, a presença do elemento termo, é francamente episódica e circunstancial no conjunto dos contratos. Constitui, portanto, situação de exceção, admissível apenas se e quando presentes determinadas hipóteses legais, como, por exemplo, aquelas previstas no art. 443 da CLT e na Lei 9.601/98.

A regra é que o contrato de trabalho vigora por tempo indeterminado, presumindo-se que assim tenha sido pactuado quando não comprovada a licitude da inserção do termo final, encargo esse que é do empregador, evidentemente.

Quanto à condição, embora como exceção, também é admissível no contrato de trabalho.

A CLT prevê expressamente no art. 475, § 2º a hipótese de contratação de empregado substituto de trabalhador afastado por razões previdenciárias com clausula de que o contrato se romperá automaticamente em face do mero retorno do trabalhador em licença, titular do cargo ao trabalho, embora referido dispositivo tenha sido no mínimo derrogado pela norma constante do inciso I, do art. 7º da Carta de 1988.

Para Orlando Gomes[1] os contratos por tempo determinado são subordinados a uma condição resolutiva ou a um termo final. Quando se predetermina a data da cessação do contrato, este se subordina a termo certo. E quando a extinção depende da natureza do serviço ou de outro evento incerto na sua realização ou mesmo na sua duração há condição resolutiva, entendendo alguns que nesta última hipótese há termo incerto.

A superveniência do termo faz cessar de forma automática os efeitos do contrato, extinguindo, de imediato, os direitos e as obrigações recíprocas, o que também ocorre no caso de implemento da condição resolutiva, a menos que se trate de acontecimento de previsão aproximada, como por exemplo, no contrato de safra, em que não se pode prevê exatamente o termo final, porquanto isso depende de uma série fatores, inclusive climáticos, que impedem se preveja com exatidão o termo final do contrato.

Na verdade, como acertadamente lembra Godinho Delgado[2], a condição resolutiva tácita comparece com maior frequência do que a expressa no cotidiano laboral, especialmente porque a regra é que o contrato vige por prazo indeterminado.

De outro lado, presume-se a existência de cláusula resolutiva implícita no contrato de trabalho permitindo às partes o exercício a qualquer momento, do direito a resolução unilateral por descumprimento de deveres ou obrigações por uma delas, ou mesmo de forma bilateral pela vontade de ambas.

2. Cláusulas limitativas à liberdade de trabalho

Além da condição e do termo, outro tipo de cláusulas acessórias pode constar do contrato de trabalho.

A legitimidade desse tipo cláusula apenas será admitida se obedecidas certas balizas, na medida em que implicam limitação à liberdade de trabalho. Por conseguinte, apenas serão admitidas em termos restritivos, pois em hipótese alguma podem inviabilizar o exercício da liberdade de trabalho, direito social de natureza fundamental que encontra abrigo no Texto Maior (arts. 5º, inciso XIII; 6º e 170, inciso VIII).

Observadas certas exigências, podem ser admitidas três cláusulas limitativas da liberdade de trabalho: o pacto de não concorrência, o pacto de permanência e o pacto de exclusividade.

Vejamos os requisitos de validade e as limitações de cada uma delas.

2.1) Pacto de não concorrência

Em primeiro lugar, o pacto de não concorrência não pode ser confundido com o dever de não concorrência previsto no art. 482, letra c, da CLT, pois este apenas vigora durante o contrato, obrigando o trabalhador a abster-se de fazer concorrência desleal ao empregador, obrigação esta que tem fundamento no dever de lealdade e fidelidade do trabalhador, enquanto por meio daquele pretende-se limitar a atividade do empregado depois da extinção do contrato.

De acordo com o escólio doutrinário de Sergio Pinto Martins[3], a cláusula de não concorrência “envolve a obrigação pela qual o empregado se compromete a não praticar pessoalmente ou por meio de terceiro ato de concorrência para com o empregador”.

Muito se tem discutido a respeito da legitimidade dessa cláusula. Para alguns ela seria ilegítima, pois incompatível com a liberdade de trabalho e de contratação, ferindo ainda o princípio protetor ínsito ao Direito Laboral.

Entretanto, não parece correta essa visão.

Com efeito, fundado na liberdade de empresa e no direito de propriedade, previstos no Texto Supremo (arts. 5º, incisos XII e XIII e 170), o empregador tem o direito de proteger os segredos da empresa e de se precaver contra eventual concorrência que possa afetar seus negócios ou até mesmo a manutenção do próprio empreendimento, especialmente em um mundo globalizado em que a tecnologia cada vez mais avançada é capaz de invadir segredos industriais ou comerciais e a privacidade das pessoas[4]. Por conseguinte, não se vislumbra seja ofensiva a qualquer um dos princípios e normas tutelares da liberdade de trabalho, a convenção de cláusula acessória ao contrato laboral visando proteger esses valores ou bens igualmente tutelados pelo ordenamento jurídico, desde é claro, que sejam observados certos requisitos e limites.

A jurisprudência pátria tem chancelado com certas cautelas esse tipo de cláusula como se vê das seguintes decisões do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:

“Não afronta o art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988, cláusula contratual firmada por empregado, após ruptura do contraio de trabalho, comprometendo-se a não prestar serviços à empresa concorrente, quer como empregado, quer como autônomo. Inexistência de erro ou doação a anular o pactuado. Não há Ilegalidade a macular o pactuado e nem danos materiais decorrentes da limitação expressamente aceita. Impenda aqui, invocar-se também o princípio da boa-fé, presente em todos os atos da vida civil e pressuposto deles, mormente quando em ajuste, estão pessoas capazes, de mediano conhecimento jurídico e alto nível profissional, como é o caso das partes envolvidas no Termo de Confidencialidade e Compromissos Recíprocos." (TRT 2ª. Região, 5ª. Turma, Relatora Rita Maria Silvestre —Ac. 2002053 4536) – DOESP 30.8.02.

 Cláusula de não-concorrência. Validade. A cláusula de não-concorrência foi estabelecida por tempo razoável e houve pagamento de indenização. Logo, está dentro dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. É, portanto, considerada válida. Não há dano moral a ser reparado.” (TRT 2ª. Região – Proc. 02243-2000-381.02.00.9-Ac. 20040281579-3ª T. – DOE 08.08.2004).

De acordo com a doutrina[5] para a validade do pacto de não concorrência deverão ser obedecidas as seguintes condições:

a) Estipulação por escrito no contrato de trabalho ou no respectivo acordo de cessação

Como as demais cláusulas acessórias, o pacto de não concorrência tem de ser estipulado por escrito no contrato laboral ou no acordo de cessação da relação. Pode ainda, obedecidas as balizas constantes do art. 468 da CLT, ser inserido no curso da vigência do contrato ou mesmo quando da revogação deste.

É claro que se exige que na estipulação desse pacto estejam presentes todos os requisitos previstos na norma civil para validade dos atos jurídicos em geral, sob pena de nulidade.

Ademais, a forma escrita deve ser considerada como exigência ad substantiam do ato, pelo que a inobservância desse requisito implicará na invalidade da cláusula, sem qualquer prejuízo para o contrato.

Mas a convenção desse tipo de cláusula acessória não pode impedir a possibilidade de o trabalhador desenvolver outra atividade como forma de sobrevivência, pois como lembra Maria do Rosário Palma Ramalho[6], embora o pacto de não concorrência encontre fundamento no princípio da autonomia privada, necessário seja conjugado com o princípio fundamental garantidor da liberdade de trabalho, de que resulta a necessidade de contenção dessa limitação dentro de critérios de razoabilidade, ou seja, no âmbito das atividades que sejam efetivamente concorrenciais em relação à atividade desenvolvida pelo empregador.

Deveras, o que se visa com esse tipo de limitação é apenas impedir a prática de atos de concorrência ao ex-empregador, ou seja, tutelar uma necessidade legítima do empresário. Portanto, a restrição haverá de satisfazer legítimo interesse do empregador e não se apresentar de forma desproporcionada. Até porque a restrição da liberdade de trabalho somente se mostrará proporcional se destinada a satisfazer relevante e legítimo interesse do empresário ou empregador.

Nesse sentido pondera com inteira razão Pedro Romano Martinez[7] que o pacto de não concorrência “só pode ser ajustado se atividade a exercer pelo trabalhador após a cessação do contrato, eventualmente para uma empresa concorrente, puder causar prejuízo ao empregador”. E esse prejuízo “tem de ser relacionado a não concorrência”. Por isso, “estão em causa eventuais danos econômicos relacionados com o desvio de clientela, a utilização de know-how. Importa, portanto, “determinar a existência de um eventual prejuízo objetivamente, e relacionado com aspectos de concorrência”[8].

Pode-se dizer a validez do pacto de não concorrência está condicionada à existência de um efetivo interesse industrial ou comercial por parte do empresário, na medida em que somente se justifica esse tipo de cláusula se a atividade profissional do trabalhador que se tenta impedir coincide com aquela do empresário, o que deverá ser comprovado por este[9].

Em síntese, embora seja razoável admitir com base nos princípio da autonomia privada e da liberdade de empresa o pacto de não concorrência no âmbito do contrato de trabalho, sua legitimidade encontra limites no princípio da liberdade de trabalho.

Deve, assim, ser restrito àquelas atividades que sejam objetivamente concorrenciais com aquelas do empregador. Porém, sua inserção no contrato laboral demanda forma escrita e não pode de forma alguma inviabilizar o exercício do direito fundamental social ao trabalho, garantia expressa no art. 6º da Carta Suprema[10].

b) Existência de prejuízo efetivo ao empregador no caso de trabalho para uma empresa concorrente

Além do requisito anterior, o pacto de não concorrência somente se legitimará quando se tratar de uma atividade cujo exercício possa causar prejuízo concreto ao empregador. Portanto, não é qualquer atividade, ou como lembra Julio Gomes[11], tomando em consideração o Código de Trabalho de Portugal, na cláusula de não concorrência o que se pretende afastar não é qualquer concorrente, mas um concorrente “diferente e particularmente “perigoso”, ou seja, aquele que pode colocar em risco a atividade da empresa para qual o trabalhador labora ou laborava.

De acordo com o entendimento de Natacha Gavalda, citada por Luiz Manuel Teles de Menezes Leitão[12], o risco à atividade empresarial é um risco específico que está ligado às funções anteriormente exercidas pelo trabalhador na empresa, e para sua constatação se deve utilizar três índices demonstrativos: a) o contacto do trabalhador com a clientela da empresa em que trabalha ou trabalhou; b) o acesso a informações especificas sobre o empregador; c) a aquisição de um know-how particularmente típico da empresa que se colocado em prática por outra do mesmo ramo na qual venha trabalhar poderá causar prejuízo àquela. Por isso esse prejuízo não pode ser presumido, há de ficar demonstrado e avaliado em cada caso concreto.

Como adverte Monteiro Fernandes[13], podem ocorrer casos em que a saída do trabalhador e a sua passagem para outra empresa pode ter um genérico efeito prejudicial nos interesses do ex-empregador. Mas nem por isso estará legitimada a existência de pacto de não concorrência.

c) Prazo limitado

Ademais, o pacto não pode ser estabelecido de forma indefinida. Deve ser fixado um prazo razoável de sua vigência.

No ordenamento lusitano, por exemplo, esse prazo é de no máximo de dois anos, que pode ser elevado para três no caso de se tratar de trabalhador afeto ao exercício de atividade cuja natureza suponha especial relação de confiança ou com acesso à informações particularmente sensíveis no plano concorrencial.

Em Espanha, o Estatuto dos Trabalhadores (art. 21) prevê o prazo de dois anos para os técnicos e seis meses para os demais trabalhadores.

No Brasil, sendo a lei omissa a respeito do tema, parece que esse prazo deva ser analisado em cada caso concreto tomando-se em consideração a função e o grau de informação que o trabalhador possa dispor e ainda os reais prejuízos que a revelação de dados ou segredo industrial ou comercial poderia causar ao ex-empregador.

Esse critério além de atender ao princípio da proporcionalidade, harmoniza o direito à liberdade de empresa com a liberdade de trabalho constitucionalmente garantidos tomando em consideração ainda o princípio da autonomia privada.

Incumbe, pois, ao intérprete ponderar em cada caso concreto a razoabilidade do prazo eventualmente acordado, de modo a harmonizar os valores ou bens em colisão de tal forma que um não se sobreponha ao outro. Aplica-se, nesse caso, o princípio de hermenêutica constitucional da concordância prática ou da harmonização dos bens ou valores em eventual colisão.

Como se vê, existem várias balizas para que cláusula acessória do pacto de não concorrência possa ser legitimamente inserida no contrato de trabalho.

2.2) Pacto de permanência

O pacto de permanência consiste na convenção pela qual o trabalhador se obriga a permanecer no serviço do empregador durante certo lapso de tempo, renunciando assim durante esse período o direito de denunciar o contrato[14].

Esse pacto atua na vigência do contrato laboral, destinando-se a garantir que ele dure o suficiente para que certas despesas importantes do empregador sejam compensadas. Portanto, tem duração limitada à vigência do contrato.

Para Monteiro Fernandes[15], o pacto de permanência se trata de “um compromisso de estabilidade assumido pelo trabalhador perante o empregador” que “é consolidado por uma obrigação de restituição da “soma das importâncias despendidas” pelo empregador na formação do trabalhador”.

Na verdade, o pacto de permanência não visa apenas a garantir a restituição das despesas despendidas pelo empregador na formação do trabalhador, mas também de outras despesas ou investimentos extraordinários que o empresário possa ter feito contando com o labor do empregado durante certo período temporal.

Também aqui se constata uma limitação à l autonomia privada e à liberdade de trabalho. Por isso mesmo, não impede que o trabalhador desobrigue-se do pacto com a restituição das importâncias nominalmente recebidas, não sendo, porém, admissível a inserção de cláusula que o obrigue a pagar qualquer outra quantia. Porém, nessa hipótese não há nulidade do contrato.

Entretanto, em caso de descumprimento do pacto, há lugar para a responsabilização do trabalhador pelos prejuízos causados ao empregador, aí incluídos os valores do investimento que possam ter sido feitos com base na garantia de permanência violada.

Com o devido respeito, existe apenas a faculdade de o trabalhador por termo ao pacto com a restituição das importâncias nominalmente recebidas, o que não pode ser confundida com o descumprimento do pactuado.

O descumprimento imotivado do pactuado dá ensejo a indenização dos prejuízos à parte prejudicada. Essa responsabilidade encontra abrigo no art. 186 do Código Civil independentemente da cláusula ter sido pactuada em um contrato de trabalho. Portanto, a indenização deve ser integral nos termos do art. 944 do Código Civil.

Não parece razoável que possa o empregador que, de boa-fé investiu recursos financeiros em certo empreendimento na crença de que teria o labor de certo trabalhador por determinado período e com ele assim convencionou, experimentar prejuízos injustificados pelo descumprimento daquilo que foi livremente pactuado mas que, que de uma hora para outra, simplesmente é descumprido. Isso além de injusto fere o dever de boa fé que as partes devem observar não apenas na fase pré-contratual, mas também no curso da execução do contrato e mesmo depois de rompido este (art. 422 do Código Civil).

 Além de implicar no dever de indenizar, o descumprimento imotivado ou culposo pelo trabalhador do pacto de permanência também constitui infração disciplinar podendo motivar a dispensa “por justa causa” com as consequências dela decorrentes.

2.3) Pacto de exclusividade

O Direito Laboral admite o pluriemprego, Por conseguinte, a exclusividade não constitui elemento tipificador do contrato de trabalho, ao contrário, o ordenamento jurídico pátrio admite de forma expressa a possibilidade de o trabalhador manter mais de um contrato com diferentes empregadores (arts. 138 e 414 da CLT).

Desse modo, a exclusividade não é requisito para a caracterização do contrato de trabalho. Poderá, entretanto, o empregador, sem violação à liberdade de trabalho, exigir que seja inserida no contrato a cláusula de exclusividade, pela qual o trabalhador se sujeita apenas a trabalhar para uma empresa,

Esse tipo de cláusula tem se mostrado recorrente nos contratos celebrados com aqueles que laboram em emissoras e rádio, televisão, especialmente nos contratos celebrados com os profissionais do meio esportivo e artístico.

Por força dessa espécie de cláusula o trabalhador se obriga a permanecer de forma exclusiva no serviço do empregador durante certo período renunciando durante esse interregno a liberdade de contratar com outra empresa qualquer outro tipo de trabalho remunerado.

Consiste, assim, um plus face ao dever de não concorrência que apenas proíbe o exercício de atividade concorrente com o empregador.

Embora não viole, pode implicar esse pacto em uma séria limitação à liberdade de trabalho. Pressupõe, portanto, um acréscimo retributivo.

Esse tipo de cláusula apenas poderá ser convencionada no período de vigência do contrato desaparecendo uma vez terminada a relação laboral. Por conseguinte, o empregado fica proibido de trabalhar para outra pessoa enquanto vigente o contrato no qual a proibição foi inserida.

Exatamente por implicar em limitação à liberdade de trabalho e ao princípio da autonomia privada, com forte implicação aos direitos de personalidade, parece razoável defender que a cláusula de exclusividade possa ser revogada pelo trabalhador a todo tempo, ainda que isso implique a obrigação de compensar as legítimas expectativas do empregador.

Havendo violação ou descumprimento pelo trabalhador da cláusula, surge, todavia, o dever de indenização o empregador, podendo ainda esse incumprimento justificar a dispensa por infração disciplinar, nos termos do previsto no art. 482 da CLT independentemente do dever de indenização pelos danos que o ato possa causar à empresa.

3) Outras cláusulas

Além das três cláusulas acima analisadas, a doutrina, inclusive a doutrina nacional[16], arrola ainda mais duas outras cláusulas acessórias que podem integrar o contrato laboral.

São elas:

3.1) A cláusula da não divulgação

Embora mais restrita que a cláusula de não concorrência, a cláusula de não divulgação permite que o empregado trabalhe para quem desejar e naquilo que quiser. Se submete apenas a proibição de utilização de informação privilegiada deque tenha conhecimento em razão do emprego. Por conseguinte, esse tipo de pacto deve se limitar ao estritamente necessário à proteção do antigo empregador. Por isso, não se permite a imposição de demasiadas dificuldades à liberdade de contratação de novo trabalho ou à empregabilidade, o que implica afirmar que essa limitação apenas terá validade e, portanto, se tornará legítima se a informação que se pretende proteger é realmente confidencial ou relativa ao segredo do negócio do antigo empregador.

Visa, pois, esse tipo de cláusula, além de proteção do sigilo da empresa, evitar a concorrência de ex-empregados que podem revelar para concorrentes esses segredos ou informações confidenciais da empresa para quem o trabalhador laborava.

 3.2) Cláusula de não solicitação

Por meio dessa cláusula acessória se pretende, em geral, proibir o ex-empregado solicitar ou recrutar trabalhadores do antigo empregador. Como as demais, também deve obedecer ao critério de razoabilidade, ou seja, somente se legitimará se visar a proteção de um interesse específico e legítimo ex-empregador, devendo ainda ter um prazo limitado e se restringir a determinada área geográfica, na medida em que não poderá atentar contra a liberdade de empresa ou de iniciativa constitucionalmente garantida (art. 5º, inciso XIII da Carta da República), não se podendo impedir por meio dela que o ex-empregado fique privado indefinida e ilimitadamente do direito de se estabelecer por conta própria e arregimentar aqueles que pretendam com ele trabalhar

4. Considerações finais

Com a evolução e rápidas e cada vez mais sofisticadas conquistas cientifico – tecnológicas que a humanidade tem experimentado nos últimos anos especialmente no campo da informática, decorrente da globalização que terminou impondo alteração no modelo de produção e de trabalho, esse tipo de cláusulas acessórias nos contratos de trabalho passou a ser uma necessidade, na medida em que o empresário, fundado na liberdade de empresa ou de iniciativa, que para alguns constitui um direito fundamental, tem o direito de preservar e proteger o seu patrimônio até mesmo como uma forma manutenção do empreendimento e de geração de postos de trabalho.

Essa liberdade, todavia, como os demais direitos, não é absoluta, deve ser exercida com observância às limitações que o próprio ordenamento jurídico estabelece nomeadamente aquela decorrente da função social da propriedade e do contrato, limitações que encontram abrigo na Constituição e no texto da lei (arts. 5º e 170 da Carta de 1988 e 420 e 421 do Código Civil).

Nesse contexto, se mostra legitimamente razoável a inserção no contrato de trabalho de certas cláusulas acessórias que, malgrado possam de alguma forma limitar a liberdade de trabalho, não são incompatíveis com esta, desde que observadas certas balizas.

Como no Brasil o ordenamento laboral é omisso a respeito desse tipo de cláusula, pensamos que elas devem ser admitidas com certas cautelas e desde que não impeçam o exercício ao fundamental direito social ao trabalho, cuja garantia encontra abrigo no art. 6º do Texto Maior e em diversos documentos internacionais sobre direitos humanos, como por exemplo, no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da Organização das Nações Unidas.