Coisa julgada nas ações coletivas

Sumário: Introdução. 1. Da coisa julgada. 1.1. Considerações iniciais. 1.2. Conceito. 1.3. Coisa julgada formal e material. 1.4. Efeitos positivo e negative. 1.5. Limites da coisa julgada. 1.5.1. Limite objetivo. 1.5.2. Limite subjetivo. 1.5.3. Limite temporal. 1.6. Reexame necessário. 2. Da tutela coletiva. 2.1. Evolução histórica. 2.1.1. Âmbito internacional. 2.1.2. Âmbito nacional. 2.2. Conceito. 2.3. Princípios do processo coletivo. 2.3.1. Princípio do acesso à justiça. 2.3.2. Princípio da universalidade de jurisdição. 2.3.3. Princípio da participação. 2.3.4. Princípio da ação e do impulso oficial. 2.3.5. Princípio da economia processual e da instrumentalidade. 3. Dos direitos coletivamente tutelados. 3.1. Direitos difusos. 3.2. Direitos coletivos em sentido estrito. 3.3. Direitos individuais homogeneous. 3.4. instrumentos processuais de tutela. 3.5. Legitimidade ativa. 3.5.1. Ministério Público. 3.5.2. Associações civis. 3.5.3. Defensoria Pública. 3.5.4. Legitimados no Mandado de Segurança Coletivo e na Ação Popular. 3.5.5. Da Representação adeuqada. 4. Da coisa julgada coletiva. 4.1. Generalidades. 4.2. Regime jurídico conforme a natureza do direito tutelado. 4.3. A eventualidade na coisa julgada coletiva. 4.3.1. Segundo o resultado da lide ou o resultado da prova.4.3.2. Transporte in utilibus da coisa julgada coletiva. 4.3.3. Coisa julgada coletiva no modelo norte-americano. 4.4. Limites da coisa julgada coletiva. 4.4.1. Limites subjetivos. 4.4.2. Limites objetivos. 4.4.3. Limitação territorial imposta pela Lei 9494/97. 4.5. Litispendência e as ações coletivas. 4.5.1. Entre ações coletivas. 4.5.2. Entre ações coletivas e ações individuais. Conclusão. Referências.

Introdução

A[1] jurisdição processual sempre foi estruturada para atender as demandas individuais, isto é, para solucionar lides estabelecidas entre indivíduos, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas. Com este propósito foi projetado o Código de Processo Civil de 1973, de nítida inspiração liberal, bem como foram moldados os principais institutos que incidem sobre as relações jurídicas processuais, dentre eles a coisa julgada.

Entretanto, a evolução social e política passou a requerer tratamentos mais amplos no que tange à tutela dos direitos e interesses materialmente previstos, em especial após a promulgação da Constituição da República de 1988.

O surgimento, ou a percepção, de direitos que ultrapassam o âmbito do indivíduo, demonstrou a necessidade de uma tutela jurisdicional diferenciada, visto que direitos como aqueles relativos a conflitos de massa ou ao meio ambiente, por não pertencerem ao indivíduo mas sim a uma coletividade, não são passíveis de tutela nos moldes até então delineados no sistema. Em atenção a esta nova realidade, advieram as ações coletivas para tutela de direitos e interesses transindividuais, bem como, posteriormente, de direitos individuais homogêneos.

Para que a tutela coletiva pudesse se tornar efetiva, institutos basilares do processo civil foram reestruturados e adequados aos ditames do processo coletivo. A coisa julgada representa um dos institutos que mereceu adaptações a esse novo modo de tutela processual, em especial porque é a coisa julgada que vem acarretando um dos principais problemas quando se trata de ações coletivas, qual seja: a dicotomia entre a efetividade dos direitos coletivos lato sensu e os princípios elementares do ordenamento, como o da segurança jurídica.

Tal problemática está diretamente relacionada com a possibilidade de extensão subjetiva dos efeitos do julgado a todos aqueles interessados no resultado da demanda, em oposição à limitação inter partes da tutela individual.

Propõe-se neste trabalho a análise do fenômeno da coisa julgada coletiva, correlacionando a coisa julgada, do modo como foi tratada no processo individual, com todos os aspectos diferenciadores característicos das ações coletivas, na qualidade de instrumentos de tutela coletiva de direitos.

Busca-se esclarecer quais as respostas encontradas no sistema legislativo vigente e nos estudos doutrinários clássicos e contemporâneos para a questão da adequação e inserção do instituto da coisa julgada coletiva no ordenamento brasileiro.

Para tanto, estruturou-se o trabalho em quatro capítulos. Em um primeiro momento procurou-se demonstrar os principais caracteres do instituto da coisa julgada no âmbito do Código de Processo Civil. Para tratar da tutela coletiva, dada a amplitude da matéria, utilizou-se dois capítulos. No segundo capítulo tratou-se, exclusivamente, da tutela ou jurisdição coletiva, no capítulo seguinte fez-se um estudo dos direitos coletivamente tutelados.

Por ser de fundamental importância realizou-se no terceiro capítulo uma análise abrangente dos instrumentos de tutela processual coletiva, bem como uma análise mais aprofundada da legitimidade ativa nas ações coletivas, momento em que se tratou das divergências quanto à espécie de legitimidade adotada, de cada um dos entes legitimados e do atual contexto do instituto da representação adequada norte-americana no ordenamento nacional.

Os capítulos referentes às ações coletivas basearam-se, em grande parte, na análise sistemática da Lei da ação civil pública, Lei da ação popular e do Código de Defesa do Consumidor, os quais formam o microssistema processual coletivo nacional, com aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. Comentou-se, ademais, previsões constantes do Anteprojeto de Código brasileiro de processos coletivos, elaborado por vários dos doutrinadores que embasaram o presente estudo.

O último capítulo tratou da coisa julgada coletiva e seus elementos diferenciadores, demonstrando-se as diversas adaptações sofridas pelo instituto da coisa julgada após sua inserção no âmbito das ações coletivas.

Iniciou-se esclarecendo as diferenças principais existentes entre a coisa julgada individual e a coletiva, assim como se demonstrou as principais justificativas para tais diferenciações. Cuidou-se, em seguida, das variações da coisa julgada conforme a espécie de direito tutelado e conforme o resultado do processo, representada pela coisa julgada secundum eventum litis e a coisa julgada secundum eventum probationis, acrescidas da possibilidade de transporte in utilibus da coisa julgada coletiva. Por derradeiro, apresentou-se uma análise dos limites do instituto, os quais abrangem a coisa julgada erga omnes e ultra partes; e examinou-se a questão da litispendência envolvendo ações coletivas, por conta de sua estrita ligação com o tema.

1. DA COISA JULGADA
1.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O instituto da coisa julgada, ou res iudicata, está legalmente disciplinado no Capítulo VIII, Seção II, do Código de Processo Civil, que em seu artigo 467 define coisa julgada material como “a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”; bem como no artigo 6º, § 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657/42, atualizado pela Lei 12.376/10[2]), que chama de coisa julgada ou caso julgado “a decisão judicial de que já não caiba recurso”. O instituto encontra ainda assento em nossa Constituição Federal, possuindo hierarquia de garantia constitucional oferecida às partes, conforme artigo 5º, inciso XXXVI, que torna imune a alterações legislativas futuras “o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”[3].

Quanto à importância da coisa julgada em nosso sistema jurídico, destaca-se o ensinamento de Nery Junior:

“Há determinados institutos no direito, de natureza material (v.g., decadência, prescrição) ou processual (v.g., preclusão), criados para propiciar segurança nas relações sociais e jurídicas. A coisa julgada é um desses institutos e tem natureza constitucional, pois é […] elemento que forma a própria existência do estado democrático de direito (CF 1.º caput). Sua proteção não está apenas na Constituição Federal 5.º XXXVI, mas principalmente na norma que descreve os fundamentos da República (CF 1.º). O estado democrático de direito (CF 1.º caput) e um de seus elementos de existência (e, simultaneamente, garantia fundamental – Constituição Federal 5.º XXXVI), que é a coisa julgada, são cláusulas pétreas em nosso sistema constitucional (CF 60 § 4.º I e IV), porquanto bases fundamentais da República Federativa do Brasil[4].”

Dada a relevância do instituto, doutrinariamente divergem os grandes estudiosos acerca de sua concepção, a qual tem evoluído e se modificado ao longo dos tempos. Assim, a coisa julgada já foi concebida como simples presunção de verdade, mera ficção ou mera verdade formal.

A identificação do fenômeno da coisa julgada com a descoberta da verdade, ou presunção desta, foi uma das idéias estampadas no Digesto Romano, bem como defendida por Ulpiano em escritos da Idade Média. Entendia-se que, se a finalidade do processo era a busca da verdade, a sentença refletia tal fim – res iudicata pro veritate habetur – e por isso adquiria autoridade de coisa julgada, mesmo na hipótese de apresentar-se injusta e em desacordo com a verdade real[5].

Tal entendimento evoluiu com Savigny quando formulou a teoria da ficção, na qual a verdade apresentada pela sentença, que mesmo injusta formava coisa julgada, não consistia em nada além de uma verdade aparente[6], ou, conforme o entendimento contemporâneo, uma verdade processual ou formal.

Marinoni, ao tratar da identificação da verdade com a coisa julgada, assevera que ”a coisa julgada não se liga, ontologicamente, à noção de verdade”, acrescentando que o legislador pode optar pela certeza jurídica ou pela estabilidade, nos seguintes termos:

“Pode privilegiar a certeza, buscando incessantemente descobrir como as coisas aconteceram, autorizando sempre e a qualquer tempo a revisão da decisão prolatada, e fazendo infinita a solução da controvérsia. Ou pode fazer prevalecer a estabilidade, colocando, em determinado momento, um fim à prestação jurisdicional […]. Nenhuma das alternativas, porém, é adotada de forma radical por qualquer desses sistemas, sempre se buscando o equilíbrio ideal entre elas”.[7]

Superada, então, a noção de verdade como fundamento do instituto da coisa julgada, encontram-se, de fato, nos estudos de Liebman e Chiovenda as teses que embasaram as futuras discussões quanto ao tema.

Chiovenda entendia o processo como um instituto público, destinado à atuação da vontade da lei, que culminava na emanação de um ato de vontade reconhecendo ou desconhecendo um bem da vida a uma das partes, explicando-se a coisa julgada na exigência da segurança para fruição desses bens. Acrescentava, ainda, que a sentença é a afirmação ou negação da vontade do Estado, e por meio dela se consegue a certeza da existência de tal vontade e a incontestabilidade do bem reconhecido ou negado.[8]

Liebman, por sua vez, inovou no que tange ao instituto, ao defender que a coisa julgada não se consubstanciava em um efeito da sentença, mas sim em uma autoridade destes efeitos e da própria sentença[9]. A reunião dessas concepções possibilitou a descoberta dos fundamentos e conceitos de coisa julgada formulados pela doutrina moderna.

Assim, os fundamentos da coisa julgada estão relacionados com a “inegável necessidade social, reconhecida pelo Estado, de evitar a perpetuação dos litígios, em prol da segurança que os negócios jurídicos reclamam”,[10] ou na necessidade de pacificação social.

A esses fundamentos cabe ainda acrescentar aqueles observados por Porto e já trazidos em Chiovenda: um de natureza filosófica, representado pela estabilidade, e outro de natureza jurídica, presente na busca pela verdade subjetiva processual[11]. Segundo o autor, os fundamentos da coisa julgada “radicam na finalidade inata do ato sentencial de regular definitivamente certa relação jurídica (eficácia), o qual, por força da vontade do Estado, pode ser imposto, perante todos (autoridade).”[12]

Assim, a estabilidade e vontade do Estado fundamentam a coisa julgada, que, por sua vez, dá azo ao Princípio da Segurança Jurídica, um dos princípios gerais de Direito abordado com propriedade por Bandeira de Mello, in verbis:

“O Direito propõe-se a ensejar uma certa estabilidade, um mínimo de certeza na regência da vida social. Daí o chamado princípio da ‘segurança jurídica’, o qual, bem por isto, se não é o mais importante dentre todos os princípios gerais de Direito, é, indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles. Os institutos da prescrição, da decadência, da preclusão (na esfera processual), do usucapião, da irretroatividade da lei, do direito adquirido, são expressões concretas que bem revelam esta profunda aspiração à estabilidade, à segurança, conatural ao Direito”.[13]   

Dos fundamentos jurídicos e filosóficos do instituto da coisa julgada decorre a sua conceituação doutrinária, que vem complementar e ajustar os conceitos legais previamente citados.

1.2. CONCEITO

Conforme já explicitado, foi da concepção de coisa julgada formulada por Liebman, inspirada na depuração realizada por Chiovenda, que partiram os grandes doutrinadores modernos para elaboração de seus próprios conceitos.

A teoria de Chiovenda representou um retorno à concepção romana de res iudicata e trouxe, como principais contribuições, a depuração do conceito e fenômeno da coisa julgada de fenômenos afins; a distinção da coisa julgada da simples preclusão; a distinção entre coisa julgada substancial e coisa julgada formal e a limitação da autoridade da coisa julgada à decisão que decide o mérito da ação[14]. O emérito autor entendeu por bem conceituar coisa julgada como uma “afirmação indiscutível e obrigatória para os juízes de todos os processos futuros, de uma vontade concreta da lei, a qual reconhece ou nega um bem da vida a uma das partes”[15].

Liebman, por sua vez, parte do pressuposto de que “a eficácia da sentença deve lógica e praticamente distinguir-se da sua imutabilidade”[16]. Assim define coisa julgada como a “indiscutibilidade ou imutabilidade da sentença e dos seus efeitos, aquele atributo que qualifica e potencializa a eficácia que a sentença naturalmente produz, segundo a sua própria essência de ato estatal”[17].

Nesse sentido, renomado autor ainda esclarece que a autoridade da coisa julgada consiste na imutabilidade do comando (eficácia) emergente de uma sentença, não se identificando simplesmente com a definitividade e intangibilidade do ato, mas com uma qualidade que reveste o ato e seu conteúdo, tornando-o imutável juntamente com seus efeitos[18].

 Hodiernamente, convergem de forma majoritária os doutrinadores para a concepção de coisa julgada como uma qualidade da sentença e de seus efeitos, a despeito do que dispõe o artigo 467 do Código de Processo Civil.

Dinamarco relaciona a coisa julgada com a estabilidade e imunização das relações jurídicas, definido-a como a imutabilidade da sentença e de seus efeitos que ocorre depois que a sentença se torna irrecorrível.[19] Marinoni, de forma semelhante, descreve coisa julgada como a “imutabilidade decorrente da sentença de mérito, que impede sua discussão posterior”[20], podendo ser complementado por Porto quando este afirma que “a coisa julgada representa, efetivamente, a indiscutibilidade da nova situação jurídica declarada pela sentença e decorrente da inviabilidade recursal”[21].

Assim, pode se entender coisa julgada como uma qualidade atribuída às sentenças transitadas em julgado, isto é, das quais não cabem mais recursos ordinários; que as tornam imutáveis perante as partes, ressalvados casos específicos, e indiscutíveis perante quaisquer outros juízos.

A coisa julgada, na qualidade de instituto complexo, pode ser formal ou material, segundo o grau de definitividade e abrangência da decisão proferida.

1.3. COISA JULGADA FORMAL E MATERIAL  

A coisa julgada material é a coisa julgada por excelência, ao ponto de, quando usada a expressão isoladamente, estar-se significando coisa julgada material[22]. É a responsável por trazer segurança jurídica ao Estado Democrático de Direito, apresentando-se como o centro de todos os objetivos do direito processual civil, pois “tem a força de criar a intangibilidade da pretensão de direito material que foi deduzida no processo e resolvida pela sentença de mérito transitada em julgado”[23].

Quanto à coisa julgada formal, corresponde à preclusão máxima dentro do processo, identificando-se, de fato, com o fim da prestação jurisdicional em determinada demanda. De qualquer modo, ambas se formam quando da decisão extintiva do processo já não caiba mais recurso algum[24].

A coisa julgada formal refere-se à indiscutibilidade da sentença dentro do processo em que foi proferida, sendo por isso chamada de endoprocessual[25] ou intraprocessual[26]. Trata-se da “preclusão definitiva das questões propostas, quando no processo se obteve uma sentença não mais sujeita a impugnações”[27] e, portanto, ocorre quando “tiver havido preclusão temporal, consumativa ou lógica para a interposição de qualquer recurso contra a sentença (ou acórdão)” proferida[28].

Essa impossibilidade de interposição de recursos decorre de diferentes razões: a lei não mais os admite; foram interpostos todos os recursos admissíveis; deixou-se transcorrer in albis os prazos legalmente estipulados; o recorrente desistiu do recurso interposto; ou a parte renunciou à sua interposição[29].

Incide sobre todas as sentenças que encerrem o processo, existindo sozinha em determinados casos – como nas sentenças terminativas ou sem resolução do mérito -, e será sempre pressuposto da coisa julgada material, pois toda sentença para transitar em julgado materialmente deve passar em julgado formalmente[30].

A coisa julgada material, ou substancial, consiste na indiscutibilidade da sentença fora do processo em que foi proferida, ou seja, é extraprocessual[31]. Sob a ótica processual, é “a imunidade da sentença de mérito a novos questionamentos depois de haver se tornado irrecorrível”[32], e impõe-se não apenas à demanda que encerra, mas a todas as outras que possam referir-se às mesmas partes, pedido e causa de pedir (artigo 301, inciso VI, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil[33]). Irá incidir, sempre e necessariamente, nas sentenças definitivas, isto é, as que apreciam o mérito da lide[34].

Seguindo nesse entendimento, decisões concernentes a aspectos processuais ou substanciais, de fato ou de direito, ou que possuam caráter preparatório à decisão de mérito, não estão abrangidas pela coisa julgada material[35]. Desse modo, por não importarem em solução de lide, não estão sob a incidência da coisa julgada material: os despachos de expediente e as decisões interlocutórias; as sentenças em procedimento de jurisdição voluntária ou em processo de execução, e as sentenças cautelares.

As sentenças proferidas no processo de jurisdição voluntária ou de execução são baseadas em cognição rarefeita, não visando em essência produzir definitividade[36]. Quanto ao processo cautelar, este não possibilita ao julgador a formação de uma cognição exauriente das provas e fatos e, por isso, não é passível da imunização das decisões judiciais nele proferidas, derivada da coisa julgada material[37]. Exceção à referida regra encontra-se, apenas, no artigo 810 do Código de Processo Civil e no artigo 15 da Lei 8.397/92[38].

Ressalte-se, no entanto, que as sentenças previamente proferidas em processos de jurisdição voluntária ou cautelar podem sofrer modificações ou reapreciações na hipótese de alteração fática superveniente[39]. Isso porque, nas palavras de Liebman, “de certo modo todas as sentenças contêm implicitamente a cláusula rebus sic stantibus”, que atenua a força do instituto da coisa julgada[40].

1.4. EFEITOS POSITIVO E NEGATIVO

Do conteúdo e conceito de coisa julgada, seja em seu sentido formal ou material, decorrem naturalmente alguns efeitos ou funções, responsáveis pela eficácia do instituto. Tais efeitos, admitidos majoritariamente pela doutrina, seriam o positivo e o negativo.

O efeito negativo caracteriza-se como um impedimento ou proibição de que se volte a discutir no futuro questão já decidida por sentença de mérito transitada em julgado. Já o efeito positivo impõe às partes obediência ao julgado e obriga a autoridade judiciária a ajustar-se a ela[41], vinculando os futuros juízes à declaração proferida.

O artigo 467 do Código de Processo Civil[42] trata da indiscutibilidade e imutabilidade da sentença, referindo-se a primeira à proibição às partes de proporem ação idêntica à em que se estabeleceu coisa julgada – efeito negativo; e a segunda à impossibilidade do juiz reexaminar ou rejulgar a causa – efeito positivo[43].

O efeito negativo se perfaz no processo por meio da exceção de coisa julgada, ou exceptio rei judicatae, entendida por Chiovenda como uma exceção de natureza especial que “se propõe a excluir não só uma decisão contrária à precedente, mas simplesmente uma nova decisão sobre o que já foi julgado”[44]. Pode constituir preliminar da contestação (artigo 301, inciso VI, Código de Processo Civil[45]), bem como exceção oposta em qualquer fase do processo ou grau de jurisdição, sendo possível, até mesmo, sua declaração ex officio pelo juiz, dado referir-se à matéria de interesse público.

Entretanto, para que possa ser acolhida exceção de coisa julgada em qualquer processo, essencial que existam, entre a causa julgada e a futura, identidade de partes, pedido e causa de pedir (artigo 301, §2º, Código de Processo Civil)[46]. Ou seja, conforme ressaltado quando se tratou da coisa julgada material, a imutabilidade apenas se manifestará entre as mesmas partes e enquanto permanecerem intocadas as circunstâncias fáticas e jurídicas[47].

Quanto à tríplice identidade exigida legalmente, Marinoni esclarece que não  há necessidade de alteração completa da causa de pedir, ou seja, ocorrência de fatos absolutamente desvinculados dos anteriormente alegados, para se considerar como nova determinada ação. Basta a alteração de parcela da causa de pedir, em sua causa próxima ou remota, para que exista nova ação e a impossibilidade de acolhimento da exceptio rei judicatae[48].

Na hipótese de alteração parcial da causa de pedir com a existência de questões velhas (já decididas) e questões novas, não haverá a extinção prematura do processo. O que ocorre neste caso é o acatamento pelo juiz, como ponto de partida, da certeza e indiscutibilidade da situação jurídica estabelecida pela coisa julgada, e a apreciação das questões novas, de modo a respeitar o que já se acha definitivamente julgado[49].

Como acréscimo ao exposto, válidas as palavras de Baptista da Silva citado por Porto[50] quanto a tais efeitos:

“o efeito negativo da coisa julgada opera sempre com exceptio rei judicatae, ou seja, como defesa, para impedir novo julgamento daquilo que já fora decidido na demanda anterior. O efeito positivo, ao contrário, corresponde à utilização propriamente em seu conteúdo, tornando-o imperativo para o segundo julgamento. Enquanto a exceptio rei judicatae é forma de defesa, a ser empregada pelo demandado, o efeito positivo da coisa julgada pode ser fundamento de uma segunda demanda.”

Ressalte-se que os efeitos positivo e negativo não representam os únicos efeitos que decorrem da coisa julgada. Ao lado destes, outros efeitos são tratados pela doutrina, como o substitutivo, definido como um efeito especial da coisa julgada material pelo qual a sentença proferida e já transitada em julgado substitui todas as atividades das partes e do juiz praticadas no processo, abarcando as nulidades e anulabilidades porventura ocorridas durante o procedimento[51].

Assim, elucidados os efeitos decorrentes da coisa julgada, resta a análise de seus limites, isto é, o âmbito de incidência da autoridade da coisa julgada.

1.5. LIMITES DA COISA JULGADA

O aspecto dos limites da coisa julgada analisa quem está sujeito à autoridade da coisa julgada, sobre o que ela efetivamente incidirá e quando ou até que momento se estará submetido à sua autoridade. Assim, é possível afirmar que o caso julgado está limitado objetivamente, subjetivamente e temporalmente[52].

Inicialmente, essencial esclarecer que os limites incidem sobre a autoridade da coisa julgada, e não sua eficácia. Calamandrei citado por Liebman afirmava que “nem todos os efeitos jurídicos que a lei atribui à sentença podem relacionar-se com a vontade nela formulada e colocar-se sob o instituto do julgado”. Ou seja, da sentença decorrem efeitos principais e secundários ou indiretos, sendo estes acessórios ou conseqüentes aos principais, e, por isso, estão excluídos da autoridade da coisa julgada[53]. Tais efeitos da sentença podem ainda ser denominados efeitos naturais e efeitos reflexos[54], respectivamente.

Ainda no que tange à relação entre coisa julgada e os diferentes efeitos da sentença (declaratório, mandamental, constitutivo, condenatório e executivo), sabe-se que a coisa julgada já foi identificada com a declaração obrigatória e indiscutível que a sentença produz[55], entendimento hoje superado pela concepção da coisa julgada como uma qualidade e não um efeito.

Entretanto, ainda é possível afirmar que nem todos os efeitos citados tornam-se imutáveis em decorrência da coisa julgada. É claro que todas as sentenças têm algum conteúdo declaratório, haja vista que a declaração jurisdicional sobre uma situação de fato é o objetivo principal do processo. Não obstante, se a declaração representa a certificação dada pela jurisdição a respeito da pretensão de direito material exposta pelo autor, somente o efeito declaratório é que pode tornar-se imutável em decorrência da coisa julgada. Este entendimento fundamenta-se no fato de que todos os demais efeitos podem não se realizar em vista da atuação das partes ou circunstâncias externas ao processo[56].

1.5.1. Limite objetivo

Os limites objetivos da coisa julgada estão legalmente dispostos nos artigos 467 e 468 do Código de Processo Civil[57], de onde se infere que a coisa julgada atinge apenas a parte dispositiva da sentença. Porém, a parte dispositiva entendida não no sentido formalista, mas no substancial; de modo que abranja não só a fase final da sentença, como também qualquer outro ponto em que tenha o juiz eventualmente provido sobre os pedidos das partes[58]. Chiovenda conclui afirmando que[59]:

“o objeto do julgado é a conclusão última do raciocínio do juiz, e não as premissas; o último e imediato resultado da decisão, e não a série dos fatos, das relações ou dos estados jurídicos que, no espírito do juiz, constituíram os pressupostos de tal resultado.”

Tal raciocínio é explicitado no artigo 469, que exclui expressamente da abrangência da coisa julgada os motivos e verdade dos fatos que integram o fundamento da sentença, bem como as questões prejudiciais incidentemente decididas.

Os motivos referem-se à atividade desenvolvida pelo julgador para preparar e justificar a decisão, limitando-se, portanto, ao plano lógico da elaboração do julgado. A verdade dos fatos abrange as questões de fato e de direito, que se entrelaçam para formar a causa de pedir da demanda[60].

O inciso III do artigo supracitado, refere-se às questões prévias ou pontos controvertidos que o juiz deve apreciar antes de analisar o mérito da lide. São questões que precedem a pretensão exposta em juízo, podendo ser de duas naturezas: preliminares e prejudiciais[61].   

As preliminares são aquelas questões de caráter processual cuja apreciação repercute na possibilidade ou não do exame do mérito, por exemplo, a existência de determinada condição da ação ou pressuposto processual[62].

Quanto às questões prejudiciais[63], dizem respeito ao mérito e vão repercutir no acolhimento ou não do pedido[64]. São “relativas a vontades concretas de lei, as quais poderiam constituir objeto dum processo autônomo e ensejar, nele, a coisa julgada”[65]. Prejudicial é a “questão relativa à outra relação ou estado que se apresenta como mero antecedente lógico da relação controvertida”, sobre a qual o juiz exerce apenas a cognitio, poder implícito no poder de jurisdição, e não a judicium, exercida em relação à lide.[66] 

As questões implicitamente decididas no processo, por sua vez, recebem tratamento diferenciado, constituindo a chamada eficácia preclusiva da coisa julgada, inserida no artigo 474 do Código de Processo Civil[67]. Este dispositivo legal estabelece o princípio do “deduzido e do dedutível, ou seja, a autoridade da coisa julgada se estende sobre o que foi deduzido e aquilo que poderia ter sido deduzido mas não foi”[68], sendo aplicável tanto ao pedido do autor como à defesa do réu. Trata-se, em verdade, de um “efeito impeditivo de qualquer novo julgamento, no mesmo ou em outro processo que possa redundar em prejuízo da situação de indiscutibilidade e imutabilidade da sentença”[69].

Considere-se, no entanto, que a eficácia preclusiva não abrange questões não relativas à causa de pedir, conforme ensina Marinoni[70]:

“a preclusão, capaz de operar em razão do art. 474 do Código de Processo Civil, diz respeito apenas às questões concernentes à mesma causa de pedir. Somente as questões internas à causa determinada, relativas à ação proposta – e, portanto, referentes às mesmas partes, ao mesmo pedido e à mesma causa de pedir – é que serão apanhadas por esse efeito preclusivo, de forma a torná-las não dedutíveis em demanda diversa.”

 Tal “preclusão especial” gerada pela coisa julgada também não atinge pedidos não formulados pela parte ou não apreciados pelo juiz[71].

1.5.2. Limite subjetivo

Quanto ao aspecto subjetivo, a coisa julgada é limitada, pela regra geral do artigo 472 do Código de Processo Civil[72], às partes entre as quais é dada. O próprio artigo reconhece que a coisa julgada não se estenderá aos terceiros que venham a sofrer prejuízo jurídico em face da sentença, isto é, que tenha algum direito por ela negado ou restringido[73].

Ressalte-se, contudo, que todos, sem distinção, se encontram sujeitos aos efeitos da sentença, os quais se produzirão efetivamente para todos aqueles cuja posição jurídica tenha qualquer conexão com o objeto do processo, porque para todos contém a decisão a atuação da vontade da lei no caso concreto[74].

Entretanto, resta claro, que para as partes, quando a sentença passa em julgado, os seus efeitos se tornam imutáveis (autoridade), ao passo que para os terceiros isso não acontece[75], admitindo-se exceções conforme a existência de interesse jurídico do terceiro no litígio. 

Aos sucessores, substituídos e cessionários que passem a atuar no processo estende-se, por equiparação, a autoridade da coisa julgada, pois representam verdadeiros titulares do direito posto em causa[76]. Quantos aos demais, são considerados efetivamente terceiros, classificados por Betti como: juridicamente indiferentes ou juridicamente interessados, estes podendo estar sujeitos ou não a exceção de coisa julgada[77].

Os terceiros juridicamente não interessados, ou indiferentes, sofrem os efeitos naturais da sentença, inafastáveis e imutáveis, estando submetidos à autoridade da coisa julgada e, por essa razão, não têm legitimidade para ingressar no processo sob qualquer condição. Os terceiros juridicamente interessados, por outro lado, possuem interesse jurídico, mas não são partes no litígio, e assim, não podem ser atingidos pela coisa julgada, sendo apenas alcançados pelos efeitos reflexos da sentença. Possuem legitimidade para ingressar no processo na qualidade de assistentes simples, manifestar oposição[78] ou, no caso dos processos executivos, propor embargos de terceiro.

Ainda quanto à disciplina dos limites subjetivos da coisa julgada, cabe acrescentar que a mesma vem sofrendo alterações, principalmente em decorrência da crescente necessidade de sua vinculação à natureza do direito posto em causa.

Com efeito, tais alterações se consubstanciam na aplicação prática de idéias já difundidas por grandes pensadores, como Chiovenda, ainda no fim da década de 60. Em uma de suas obras, renomado processualista já reconhecia a existência de relações jurídicas que não podem existir apenas em face de dois pólos de um vínculo sem existir para todos os demais. Assumiu, nesse caso, que quando um direito de tal natureza é declarado existente na relação entre dois indivíduos, deve o juiz, sucessivamente, reconhecê-lo existente para terceiro indivíduo, e assim por diante, “não por extensão do julgado, nem porque os terceiros estivessem  representados na causa, mas pela natureza do direito”[79].

Quanto ao tema, discorreu[80]:

“a regra, portanto, de que uma sentença não pode ter importância relativamente às ações de terceiros, sofre alguma limitação, decorrente da natureza especial de alguns direitos. São estes os correspondentes às relações em que diversos titulares de direito estão todos sujeitos ao ato que se vai mudar, e, por conseqüência, se acham ligados por essa qualidade comum entre eles, como sucede a todos os que estão sujeitos aos atos de uma mesma autoridade (Estado, município, sociedade). Somente podem manter-se ou anular-se tais atos com respeito a todos. O estarem diversas pessoas sujeitas ao mesmo ato coloca-se numa condição comum, que explica como são prejudicadas por uma sentença proferida em relação a um qualquer entre os que se encontram naquela condição, se bem que sejam terceiros no tocante a essa sentença, e não representados no processo.”

Tal entendimento representa fundamento relevante para o tema do presente estudo, e seus aperfeiçoamentos acabaram por originar a atual teoria dos direitos coletivos, a ser tratada no próximo capítulo.

1.5.3. Limite temporal

Além das limitações objetivas e subjetivas, a coisa julgada também apresenta limites temporais. Conforme artigo 471 do Código de Processo Civil[81], tais limites referem-se à hipótese das relações continuativas, ou seja, as relações alimentares e tributárias, decididas por meio das sentenças ditas determinativas.

Ainda, a eficácia temporal não está vinculada apenas à situação substancial normada ou na identificação do termo a quo, pois envolve também as condenações para o futuro, onde a decisão projeta sua eficácia para além do imediato, disciplinando previamente as conseqüências de comportamento posterior[82].    

Tal hipótese trata-se, claramente, de exceção à regra da coisa julgada, pois o julgamento sobre as obrigações futuras, ou ainda inexigíveis, carece de ação por falta do interesse-necessidade. A lei, todavia, buscando acelerar a tutela jurisdicional, possibilita que sejam objeto de ação e julgamento obrigações futuras que de algum modo estejam entrelaçadas com obrigações existentes e exigíveis no presente[83].

Nas ações de alimentos somente quanto às prestações futuras poderá sobrevir nova declaração sobre sua existência ou valor, pois quanto às já vencidas a incidência da coisa julgada é plena e nada tem de peculiar[84].  

Todavia, também as relações não marcadamente continuativas estão sujeitas às variações temporais, haja vista que toda relação possui, em maior ou menor intensidade, a presença da cláusula rebus sic stantibus[85].

Para conclusão do estudo sobre coisa julgada, passar-se-á a tratar do reexame necessário, condição de eficácia de sentenças proferidas em face do Poder Público.

1.6. REEXAME NECESSÁRIO

O reexame necessário, também chamado de remessa ex officio ou remessa necessária, é definido por Nery Junior como uma manifestação do efeito translativo no processo civil, por meio do qual se transfere ao tribunal superior o conhecimento integral da causa, com a finalidade de estabelecer controle sobre a correção de sentença do primeiro grau[86].

Foi disciplinado pela Lei 10.352/01, que alterou o artigo 475 do Código de Processo Civil, nos seguintes termos:

“Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).”

As sentenças contra a Fazenda Pública, para fins de reexame necessário, compreendem apenas as de julgamento de mérito, não havendo duplo grau obrigatório na hipótese de sentença terminativa, ainda que vencida a Fazenda Pública[87].

O inciso I expressamente inclui as autarquias e fundações de direito público, não possuindo mais validade a Súmula 620 do STF[88]. Do mesmo modo estarão sujeitas ao reexame necessário as decisões que julgarem procedentes os embargos à execução fiscal, sem atingir, no entanto, os embargos de outras execuções contra a Fazenda Pública, segundo entendimento jurisprudencial do STJ[89].

Conforme dispõe o § 2º do artigo colacionado[90] o reexame necessário não deve ocorrer quando a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a sessenta salários mínimos, bem como nos casos de procedência dos embargos na execução de dívida ativa do mesmo valor[91].

Ademais, segundo entendimento doutrinário majoritário e corroborado pela Súmula 45 do STJ[92], a reapreciação pela instância superior não pode conduzir a um agravamento da situação do Poder Público. Isso implicaria em reformatio in pejus, que só será admitida quando, a par da remessa ex officio, houver também recurso voluntário da parte contrária[93]. Consigne-se, no entanto, que existem posicionamentos doutrinários divergentes, como o de Nery Junior, que afirma[94]:

“Da forma como tem sido interpretado o instituto da remessa obrigatória do CPC 475 pelos nossos tribunais superiores, notadamente pelo STJ, sua inconstitucionalidade é flagrante, porque ofende o dogma constitucional da isonomia. Mais correta se nos afigura a jurisprudência do TRF-3ª, que entende possível, por exemplo, a majoração dos honorários de advogado em remessa necessária, cuja translação é amplíssima, comportando verdadeiro reexame da sentença e não apenas proteção aos interesses e direitos da Fazenda.”

Por fim, cabe reforçar que a norma do artigo 475 não se refere a recurso, tratando, de fato, de uma condição para a eficácia da sentença, a qual, mesmo que válida, não produzirá efeitos senão depois de confirmada pelo Tribunal[95].

Na esteira deste raciocínio, para a incidência da coisa julgada sobre as sentenças abrangidas pelo artigo transcrito, além dos requisitos impostos às demais sentenças, essencial a sua submissão ao reexame necessário. Não é outro o entendimento firmado pelo STF, que na Súmula 423 assevera que “não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege”[96].

Encerrada a análise do reexame necessário, tratou-se dos principais aspectos referentes à disciplina da coisa julgada que se mostraram pertinentes ao presente trabalho. A seguir, passar-se-á ao estudo da disciplina do processo civil coletivo em seus diversos aspectos, com base no microssistema jurídico formado pelas leis que regulam as ações coletivas.

2. DA TUTELA COLETIVA
2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA
O Código de Processo Civil, instituído em 1973, tratava-se de sistema moldado para prestar tutela jurisdicional em casos de lesões a direitos subjetivos individuais, mediante demandas promovidas pelo próprio lesado[97]. É o que se infere da leitura de seu artigo 6º, quando estabelece que “ninguém poderá pleitear em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”. Isso significa que não apresentava instrumentos de tutela coletiva de direitos, tampouco dispunha de instrumentos para tutela de direitos e interesses transindividuais[98].

Tal individualismo no plano jurídico-institucional é fruto da concepção liberal que o Iluminismo e as grandes revoluções do final do século XVIII impuseram à civilização ocidental. Tratava-se de período histórico no qual a vida em sociedade era disciplinada à luz de considerações que focalizavam o indivíduo como ente isolado e capaz de sozinho decidir soberanamente o próprio destino[99].

Consigne-se que a legislação civil que antecedeu o Código processual apresentava a mesma índole individualista. O Código Civil de 1916, projetado por Clóvis Beviláquia, foi geneticamente pensado para limpeza do sistema, com vistas a afastar qualquer possibilidade de abertura para as tutelas coletivas[100], em especial para extinguir as ações populares que remanesciam em nosso sistema jurídico, a partir do direito romano[101].

Referida intenção restou clara no teor do artigo 76 do mencionado diploma legal[102], que atingiu não só a ação popular, mas quaisquer tutelas cíveis de caráter coletivo; a ponto de somente na Constituição de 1934 ser feita expressa menção a estas ações, que se encontravam, até então, eficazmente suprimidas em prol de uma “duvidosa pureza do sistema do direito civil”[103].

Todavia, esse panorama não reflete mais a realidade. Hodiernamente, em decorrência de diversas inovações e modificações legislativas supervenientes, o Brasil tornou-se o país de civil law pioneiro na criação e implementação do processo coletivo[104]. Acabou por estabelecer um cabedal normativo que, nas palavras de Zavascki, constitui um “subsistema específico, rico e sofisticado, aparelhado para atender aos conflitos coletivos, característicos da sociedade moderna”[105]. Referido autor, citando Barbosa Moreira, acrescenta, ainda, que nosso país “pode orgulhar-se de ter uma das mais completas e avançadas legislações em matéria de proteção de interesses transindividuais”[106].

O sistema legislativo brasileiro de tutela coletiva é resultado de importante evolução normativa interna. No entanto, é também produto de influências externas, advindas de ordenamentos jurídicos como o alemão e o estadunidense. Assim, segue-se ao esclarecimento de tais confluências legislativas.

2.1.1. Âmbito internacional

É possível afirmar que uma das principais fontes das ações coletivas foi o direito romano. Do mesmo modo que o processo civil brasileiro, o processo romano era impregnado de individualismo, pois centrava a “situação legitimante” na titularidade da pretensão, sendo cada parte legitimada a deduzir em nome próprio pretensão específica, ou seja, para a Antiguidade Romana “nada mais é a ação do que o direito de perseguir em juízo o que nos é devido”[107].

No entanto, inserida neste sistema existia a chamada actio popularis, ação destinada a uma finalidade pública que podia ser manejada por qualquer do povo (cuivis de populo), ficando dispensada a exigência de pertinência direta e pessoal do direito afirmado, tratando-se, pois, “da exceção que confirmava a regra geral da pertinência subjetiva do interesse em lide”[108]. Esta legitimação do indivíduo singular para pleitear em juízo, em nome da coletividade e defendendo interesses inerentes à res comunes omnium, decorria da concepção da relação existente entre o cidadão e a res publica, calcada no sentimento de que esta última pertencia, de alguma forma, a cada um dos integrantes do povo[109].

As ações populares romanas permitiam a tutela de diversos interesses e valores: coisas sacras, erário, alteração de divisas entre propriedades, conluio entre senhores de escravos e, até mesmo, situações de risco de queda de objetos colocados em telhados; e trouxeram como contribuições para a estrutura das ações coletivas contemporâneas a legitimação por categoria e o critério legitimamente, fundado na idônea representatividade do portador judicial (correspondente a adequacy of representation do direito norte-americano)[110].

Ulteriormente à cultura romana, dois modelos internacionais de tutela coletiva merecem relevo: o modelo da Verbandsklage, prevalente na Europa Ocidental, e o modelo das class actions, vigente nos Estados Unidos da América. 

No primeiro modelo, a defesa judicial dos interesses coletivos é feita, basicamente, por meio das Verbandsklage, que são as chamadas ações associativas, referentes a normas gerais de contratação na Alemanha, e que, inicialmente, referiam-se à tutela de interesses coletivos dos consumidores[111]. Este modelo é caracterizado por uma atuação preponderante do Executivo em detrimento do Judiciário, sendo as agências e órgãos da Administração Pública os encarregados de promover e proteger o meio ambiente, a cultura, o consumidor e as minorias. Isso porque consideram que a Administração detém os instrumentos jurídicos adequados para fazer valer as leis que consagram os direitos difusos e coletivos[112].

As características deste modelo foram assim identificadas por Didier Jr. e Zaneti Jr.[113]:

“a) especial legitimação ativa das associações, com a escolha de um “sujeito supraindividual”, para tutelar em nome próprio o direito que passa a ser considerado como direito próprio (tutela dos consumidores pelas associações de consumidores, tutela do meio ambiente pelas associações ambientais, etc.); b) distanciamento da tutela dos direitos individuais de forma extremada e radical […]; exige-se, ademais, a autorização burocrática concedida pelo poder central […] para que as associações possam representar interesses coletivos; por fim, c) duas formas de tutela são previstas para as associações, c’) através da delegação da tarefa de representar o indivíduo, agindo a associação apenas mediante a autorização do titular da relação jurídica individual, […], c’’) hipóteses em que realmente a associação faz valer um direito supraindividual, que são infinitamente mais restritas e excepcionais no sistema.[…] d) a tutela predominantemente permitida em juízo é somente aquela em que o pedido contém uma tutela inibitória ou injuncional, tutelas voltadas para as obrigações de fazer e não fazer.”

 A vantagem principal deste modelo consiste na possibilidade de a Administração agir de ofício e responder de modo eficiente às lesões contra direitos coletivos, sem recorrer ao Judiciário[114].

Entretanto, é na experiência inglesa, no sistema da common law, que se aponta a origem dos instrumentos da tutela coletiva de direitos. Desde o Século XVII os tribunais de equidade admitiam o bill of peace, modelo de demanda que permitia que representantes de determinados grupos atuassem, em nome próprio, demandando por interesses dos representados, ou também sendo demandados por conta desses mesmos interesses, nascendo assim a ação de classe (class action)[115].

Dessa antiga experiência das cortes inglesas surgiu o modelo norte-americano, aperfeiçoado e difundido especialmente a partir de 1938, com a Rule 23 das Federal Rules of Civil Procedure e da sua reforma em 1966, que transformaram esse método de tutela coletiva em algo único e novo em relação aos antecedentes históricos[116]. Este modelo é o grande irradiador e a principal fonte de doutrina do processo coletivo, tendo influenciado a redação das leis brasileiras já positivadas[117].

Representa um sistema em que acaba competindo ao Judiciário a concretização dos direitos coletivos, apesar de não dispensar a existência de agências públicas e uma burocracia encarregada das funções de regulação e monitoramento[118]. Como característica distintiva do modelo europeu comentado, as class actions apresentam clara diferenciação em relação aos sistemas individuais de tutela e têm como motivação a necessidade de proteger os indivíduos, ou grupo de indivíduos, de lesões de massa que não possuem proteção individual ou ocasionariam demandas muito custosas[119].

Ademais, ressaltam-se como características do modelo norte-americano: a legitimação do indivíduo ou grupo com forte controle judicial da representação adequada; a vinculatividade da coisa julgada independente do resultado da ação; o reconhecimento do right to opt out ou direito de colocar-se a salvo da coisa julgada; e, por fim, a atribuição de amplos poderes ao juiz (defining function) – “notável elemento de distinção entre o modelo tradicional de litígio e o processo civil de interesse público”[120].

O Brasil adotou, conscientemente ou não, elementos dos dois modelos (europeu e norte-americano). Possui inúmeras agências e entidades públicas com competência administrativa para implementar direitos difusos e coletivos, entretanto, na prática, o que se observa, é que a propositura de ações por parte destas entidades e sua legitimação têm se mostrado indiferente. Assim, pelo fato de que “o país não tem uma economia compatível com as tarefas atribuídas ao Estado”, existe um déficit dramático que chama o Judiciário à cena como concretizador de políticas públicas e direitos coletivos[121].  

Os modelos da ação popular romana, o modelo europeu, assim como as class actions americanas, influenciaram, cada um a seu modo, o processo coletivo brasileiro. No entanto, é correto afirmar que não foram os únicos modelos que interferiram na evolução legislativa nacional, a qual se originou e se desenvolveu sob âmbito de diversos fatores até chegar ao atual patamar histórico.

2.1.2. Âmbito nacional

Diversas modificações legislativas posteriores ao Código de Processo Civil alteraram substancialmente o sistema jurídico consagrado, o que ocorreu por meio da criação de novos instrumentos processuais, bem como por meio da inserção de novos elementos no direito material existente.

 O primeiro diploma concebido no direito nacional destinado à tutela dos interesses coletivos foi a Lei 4.717/65 (Lei da ação popular). Foi editada para proteção do patrimônio público[122], conceituado em seu artigo 1º, § 1º[123], com redação posteriormente alterada pela Lei 6.513/77, que inseriu no âmbito de proteção da ação popular bens de natureza difusa[124], consistentes naqueles “de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico”.

A Lei da ação popular, apesar de ainda em vigor, é instrumento pouco utilizado, principalmente pela legitimação conferida[125]. Para Marinoni e Arenhart, embora esta ação represente homenagem louvável à democracia participativa, é certo que o cidadão normalmente não tem condições econômicas, jurídicas, ou mesmo interesse efetivo, de postular, perante o Judiciário, contra a Administração Pública ou empresas porventura beneficiadas pelo ato lesivo, dificuldade esta que praticamente anula a benesse introduzida pela lei[126].

Assim, foi a Lei 7.347 de 24/07/1985, conhecida como a Lei da ação civil pública, que representou o marco principal do movimento em busca de instrumentos processuais para a tutela dos direitos difusos e coletivos. Veio preencher uma importante lacuna do sistema de processo civil, que até então, ressalvada a ação popular, só dispunha de meios para tutelar direitos subjetivos individuais[127].

A Lei da ação civil pública, conforme assevera Mancuso[128]:

“é o parâmetro processual básico para a tutela dos interesses metaindividuais, não somente daqueles nominados expressamente no seu artigo 1º e incisos, mas também, de outros, mesmo ainda não juspositivados, desde que socialmente relevantes, dada a cláusula que acena para “outros interesses difusos e coletivos”, constantes do inciso IV daquele dispositivo.”

Assim, por consistir em um texto básico na matéria de interesse coletivos, opera subsidiariamente em face das demais ações genericamente nomeadas de civis públicas, que surgiram para defesa de certos segmentos ou valores sociais relevantes, quais sejam: infância e juventude (Lei 8.069/90, artigos 208 e seguintes), deficientes físicos (Lei 7.853/89, artigos 3º e seguintes); investidores no mercado mobiliário (Lei 7.913/89), ordem econômica e livre concorrência (Lei 8.884/94, artigos 29 e seguintes), probidade administrativa (Lei 8.429/92), idosos (Lei 10.741/2003, artigos 79 e seguintes), torcedores (Lei 10.671/2003, artigos 2º e 40), biossegurança (Lei 11.105/2005)[129].  

A Constituição Federal, promulgada em 1988, veio reforçar e impulsionar a linha evolutiva do processo coletivo nacional, principalmente porque consagrou, com a marca de sua estatura superior, a tutela material de diversos direitos com natureza transindividual[130], chegando a apresentar, em seu Título II, o capítulo “Dos direitos e deveres individuais e coletivos” o que permite, segundo Didier Jr. e Zaneti Jr. a tradução do artigo 5º, inciso XXXV, em: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou afirmação de lesão a direito individual ou coletivo”[131].

A Carta Magna positivou relevantes valores metaindividuais (meio ambiente – artigo 225, abrangendo o do trabalho – artigo 200, VIII; patrimônio cultural – artigo 216, § 1º; consumidores – 170, inciso V; política urbana – artigo 182), bem como instaurou uma democracia participativa[132] ao inserir importantes dispositivos, tais como: legitimação das associações de classe e entidades sindicais para promover em juízo a defesa dos direitos dos respectivos associados e filiados (artigo 5º, inciso XXI, e artigo 8º, inciso III)[133]; legitimação ao Ministério Público para promover inquérito civil e ação civil pública (artigo 129); previsão de que essa legitimidade do Ministério Público para a tutela de interesses metaindividuais não afasta a de outros colegitimados (artigo 129, § 1º)[134]; previsão de que o mandado de segurança pode ser impetrado não apenas pelo titular do direito, mas também em regime de substituição processual[135] (mandado de segurança coletivo – artigo 5º, inciso LXX, alínea b); dentre outras.     

Como decorrência direta do disposto no artigo 5º, inciso XXXII da Constituição Federal, surgiu a Lei 8.078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. Este diploma estabeleceu conceitos para direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos, tema que ainda não havia sido esclarecido por nenhuma legislação nacional de forma expressa[136]. 

Dito diploma legal trouxe para o ordenamento jurídico nacional inovações processuais, tanto para as ações coletivas como para as individuais, a saber: determinação da competência do foro da capital dos Estados e do Distrito Federal para ações de âmbito regional ou nacional – competência adequada (artigo 101, inciso I e 93, inciso II); possibilidade do consumidor valer-se de qualquer ação cabível na defesa de seus direitos – não taxatividade (artigo 83); tutela específica das obrigações – tutela adequada (artigo 84); regras de coisa julgada, legitimação, e honorários advocatícios específicas para as ações coletivas (artigos 103, 82 e 87, respectivamente); regras de regulamentação entre ações coletivas e individuais (artigo 104); e, por fim, ampliação da tutela da Lei da ação civil pública harmonizando-a com o sistema do Código (artigos 109 a 117)[137].

Ademais, o Código veio para definir materialmente os direitos difusos e coletivos referentes às relações de consumo, somando-se, assim, no plano material, à abundante legislação acerca dos demais direitos difusos e coletivos já existente. Referidas normas são essenciais tendo em conta que, da mesma forma que os interesses individuais, os interesses coletivos necessitam de previsão material para alcançar in concreto a tutela processual, já prevista na Lei da ação civil pública[138].

Como se percebe, o Código de Defesa do Consumidor atua como verdadeiro agente unificador e harmonizador, pois adequou a sistemática processual vigente do Código de Processo Civil e a da Lei da ação civil pública aos dispositivos constantes de seu Título III[139]. Desse modo, criou uma espécie de microssistema processual para as ações coletivas, alcançando um “regime de razoável interdependência-complementaridade das normas que regem as ações coletivas, as quais se integram como se fossem vasos comunicantes” (grifos no original)[140].

Quanto à concepção do microssistema jurídico coletivo[141]:

“deve ser ampla, a fim de que o mesmo seja composto não apenas do CDC e da LACP, mas de todos os corpos legislativos inerentes ao direito coletivo, razão pela qual diploma que compõe o microssistema é apto a nutrir carência regulativa das demais normas, pois, unidas, formam sistema especialíssimo. Isso significa dizer que o CPC terá aplicação somente se não houver solução legal nas regulações que estão disponíveis dentro do microssistema coletivo que, frise-se, é formado por um conjunto de diplomas especiais com o mesmo escopo (tutelas de massa) […] As leis que formam esse conjunto de regulação ímpar, sem exceção, interpenetram-se e subsidiam-se, devendo, o intérprete aferir – em concreto – a eventual incompatibilidade e a especificidade de cada norma relativa em relação aos demais diplomas, com aplicação apenas residual do CPC, em razão de sua dicção, repita-se, individual.”[142] (grifos no original) 

O microssistema processual coletivo apresenta tal estágio de desenvolvimento que importantes doutrinadores sustentam a necessidade de um Código de Processo Civil Coletivo, visto que esse novo sub-ramo já possui autonomia científica, com princípios, finalidade e metodologia próprios. Em verdade, registre-se que o Instituto Ibero-Americano de Direito Processual Civil elaborou um Anteprojeto de Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América, contando com a colaboração de renomados juristas brasileiros[143].    

Posto isso, mostra-se necessária o esclarecimento dos principais aspectos caracterizadores da tutela coletiva de direitos.

2.2. CONCEITO

A tutela coletiva não possui acepção uníssona ou predefinida. No entanto, não existem grandes divergências acerca da essência do instituto, decorrendo os diversos conceitos de diferenças terminológicas ou inclusão, por alguns doutrinadores, de elementos especificadores.

Didier Jr. e Zaneti Jr. apontam como elemento essencial no conceito de processo coletivo a litigação de interesse público, ou seja, os processos coletivos servem às demandas judiciais que envolvem “para além dos interesses meramente individuais, aqueles referentes à preservação da harmonia e à realização dos objetivos constitucionais da sociedade e da comunidade”[144]. Acrescentam que o interesse público verdadeiro é o interesse primário, entendido como um complexo de interesses coletivos prevalentes na sociedade e, por isso, abrangem “os direitos coletivos lato sensu e também os direitos individuais indisponíveis, caracterizados como interesses de ordem social e pública pela legislação ou pela Constituição”[145] (grifos no original).

Para os referidos autores são aspectos que ressaltam a importância social das demandas coletivas: a natureza e relevância dos bens jurídicos envolvidos; as dimensões ou características da lesão; e o elevado número de pessoas atingidas[146].

Didier Jr. e Zaneti Jr. concluem apresentando as características principais e seu conceito de processo coletivo:

“Além do interesse público primário são características principais do processo coletivo: a) a legitimação para agir; b) a afirmação de uma situação jurídica coletiva: direito coletivo lato sensu, no pólo ativo (ação coletiva ativa), ou dever ou estado de sujeição coletivos lato sensu no pólo passivo (ação coletiva passiva); c) a extensão subjetiva da coisa julgada. Nesse sentido, conceitua-se processo coletivo como aquele instaurado por ou em face de um legitimado autônomo, em que se postula um direito coletivo lato sensu ou se afirma a existência de uma situação jurídica coletiva passiva, com o fito de obter um provimento jurisdicional que atingirá uma coletividade, um grupo ou um determinado número de pessoas.[147] (grifos no original)”

Para Mancuso o tema do processo coletivo pode ser abordado sobre dois prismas: “pela sua face negativa, permitindo o descarte de casos pseudo-coletivos, onde os interesses coletivos estão apenas somados e/ou neles não predominam os elementos comuns que pudessem lhes dar coesão”[148]; e pela face positiva, “reconhecendo-se uma ação como coletiva quando verificado que uma certa faixa do universo coletivo irá receber a projeção da eficácia do comando judicial, indistintamente, pois, de quem sejam os sujeito concernentes”[149] (grifos no original).

Analisando sob o aspecto negativo, não podem ser considerados verdadeiros processo coletivos aqueles formados pela justaposição de posições isoladas ou individuais, como ocorre nos Juízos Universais (por exemplo, na falência e recuperação de empresas, inventários, insolvência civil), onde o Estado-juiz opera uma administração pública de interesses privados ou busca fiscalizar certos valores relevantes. Também não são considerados coletivos os processos em que há cúmulo subjetivo nos pólos da demanda (litisconsórcios), bem como aqueles em que existe reunião de pedidos numa só ação, ou a reunião de ações por conexão ou continência[150].

As chamadas ações pseudo-coletivas seriam justamente aquelas em que não há uma tese jurídica geral, referente a fatos que podem aproveitar a muitas pessoas, mas existem inúmeras pretensões singularizadas, especificamente verificadas em relação a cada um dos respectivos titulares do direito[151].

Mancuso entende que a jurisdição coletiva, em seu contexto geral, apresenta-se como um modo de ser do braço do judiciário do Estado, voltada para dirimir conflitos de largo espectro, em grande parte motivados, ou pela inação/incompetência das instâncias administrativas, ou pela oferta irregular/insuficiente das medidas e programas implementados. Esta jurisdição revela-se como “um receptáculo de interesses e valores que, desatendidos ou mal manejados, vão aumentando a pressão social, operando assim a via judicial como uma sorte de válvula de escape”[152] (grifos no original).

O processo coletivo é espécie de “processo mais participativo, equânime, cooperatório, que prioriza a pacificação do conflito com justiça, antes do que uma busca proustiana de uma certeza judicial”[153] (grifos no original).

A jurisdição coletiva é definida no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, a partir das ações que a compõem, como os “processos relativos às ações coletivas ativas, passivas, mandado de segurança coletivo, ação popular e ação de improbidade administrativa”[154].

Zavascki, ao comentar o processo coletivo, ensina que[155]:

“o conjunto de instrumentos hoje existentes para essas novas formas de tutela jurisdicional, decorrentes da primeira onda de reformas, constitui, certamente, um subsistema processual bem caracterizado, que se pode, genérica e sinteticamente, denominar de processo coletivo.” 

Das acepções expostas infere-se a relevância e a mudança de paradigma que acomete o processo civil com o surgimento e proliferação das demandas coletivas. Essa prevalência do coletivo sobre o individual revela uma importante virtude do processo coletivo, qual seja, a de possibilitar, na terminologia de Kazuo Watanabe, um tratamento molecular do conflito metaindividual prevenindo sua pulverização em múltiplas e repetitivas demandas individuais[156]. É a dicotomia entre tratamento atomizado, disposto no Código de Processo Civil, como técnica de fragmentação de conflitos, e o tratamento molecular, disposto de forma integrada pelo Código de Defesa do Consumidor e pela Lei da ação civil pública[157].

É de se ressaltar, ainda, a assertiva de Mancuso quando afirma que “o acesso dos interesses metaindividuais à justiça trouxe o dado político-social para o âmbito da função judicante”, pois a judicialização de mega-interesses levou o Judiciário a intervir no mérito de controvérsias de largo espectro, onde não raro a atividade judicante aproxima-se do campo das escolhas primárias ou das opções políticas[158].    

Theodoro Jr. e Marinoni não definem tutela coletiva, mas sim seu instrumento, ou seja, a ação coletiva. O primeiro entende como coletivas as ações em que o autor não age ”em defesa de um direito próprio, mas em busca de uma tutela que beneficia toda a comunidade ou grandes grupos, aos quais compete realmente a titularidade do direito material invocado”[159]. Para o segundo ação coletiva “é o veículo por meio do qual é viabilizada a tutela de direitos definidos pelo legislador (no art. 81 do CDC) como: i) difusos; ii) coletivos e iii) individuais homogêneos”[160] (grifos no original).

São exemplos das principais ações coletivas existentes, além das já mencionadas ação civil pública e ação popular: o mandado de segurança coletivo; as ações coletivas para defesa de direitos individuais homogêneos (artigos 91 a 100 do Código de Defesa do Consumidor); a ação de improbidade administrativa (Lei  8.429/92); as ações de controle de constitucionalidade; a ação de impugnação de mandato eletivo; os dissídios coletivos trabalhistas; sendo incluído ainda por alguns doutrinadores a ação penal (nos crimes relacionados à proteção da concorrência, relações de consumo ou mercado de capitais, onde a vítima é a coletividade e o direito tutelado é um direito coletivo lato sensu)[161]. 

2.3. PRINCÍPIOS DO PROCESSO COLETIVO  

A relevância e a especificidade da tutela coletiva também atingem os princípios que norteiam o processo. Grinover dedicou-se a examinar quais princípios, dentro do processo civil, assumem feição diversa quando relacionados com o processo coletivo.

2.3.1. Princípio do acesso à justiça

Inicia o tratamento ao princípio do acesso à justiça nos seguintes termos[162]:

“O tema do acesso à justiça, dos mais caros aos olhos processualistas contemporâneos, não indica apenas o direito de aceder aos tribunais mas também o de alcançar, por meio de um processo cercado pelas garantias do devido processo legal, a tutela efetiva dos direitos violados ou ameaçados.”

Referido princípio, quando visa à solução de conflitos transindividuais, assume feição peculiar, pois se transmuda em princípio de interesse de uma coletividade, diferindo da rigidez de legitimação do processo individual, porque se abre para a titularidade da ação por parte do representante adequado[163].

O princípio do acesso à justiça revela as motivações sociológicas das ações coletivas, na medida em que as demandas individuais passaram a não fazer mais frente à nova realidade complexa da sociedade, originando um aumento das demandas de massa e instigando a litigiosidade de massa, que precisam ser controladas[164].

Pertinente, ainda, o apontamento de Castro Mendes, que coloca como um dos objetivos do processo coletivo a ampliação do acesso á justiça, no sentido de que interesses da coletividade, como o meio ambiente, não fiquem relegados ao esquecimento; ou que causas individuais de valores menos significantes, mas que reunidas representam quantias consideráveis, como o direito dos consumidores, possam ser apreciadas pelo Judiciário[165].

2.3.2. Princípio da universalidade de jurisdição

O princípio da universalidade de jurisdição determina que “o acesso à justiça deve ser garantido a um número cada vez maior de pessoas, amparando um número cada vez maior de causas”. No processo coletivo é por intermédio deste princípio que as massas têm a oportunidade de submeter ao tribunal as causas que, pelo processo individual, não tinham como sequer chegar à justiça[166].

A universalidade de jurisdição está relacionada à garantia de ingresso em juízo, que consiste em assegurar às pessoas o acesso ao Poder Judiciário, só lhes podendo ser negado o exame em casos perfeitamente definidos em lei. Segundo Dinamarco “hoje, busca-se evitar que conflitos pequenos ou pessoas menos favorecidas fiquem à margem do Poder Judiciário” e por isso “legitimam-se pessoas e entidades à postulação judicial”[167].   

2.3.3.Princípio da participação  

Ao se referir ao princípio da participação, Grinover afirma que, se na lide individual “a participação se resolve na garantia constitucional do contraditório (participação no processo), no processo coletivo a participação se faz também pelo processo” (grifos no original). Um exemplo clássico de participação popular pelo processo seria o Tribunal do Júri, no âmbito penal, bem como o quinto constitucional e a atividade de conciliadores, nos demais âmbitos. No processo coletivo, o acesso das massas à justiça possibilita que grandes parcelas da população participem do processo, conquanto por intermédio dos legitimados à ação coletiva[168].

A doutrinadora faz ainda uma consideração para distinguir a participação no processo (pelo contraditório) no processo individual e no processo coletivo[169]:

“Enquanto no primeiro o contraditório é exercido diretamente, pelo sujeito da relação processual, no segundo – o processo coletivo – o contraditório cumpre-se pela ação do portador, em juízo dos interesses ou direitos difusos e coletivos (transindividuais) ou individuais homogêneos. Há, assim, no processo coletivo, em comparação com o individual, uma participação maior pelo processo, e uma participação menor no processo […] (grifos no original)”

2.3.4. Princípio da ação e do impulso oficial

Quanto aos princípios da ação, do impulso oficial e da economia, Grinover ressalta possíveis alterações, sugeridas no Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos, do qual foi uma das co-autoras.

O princípio da ação ou da demanda atribui à parte a iniciativa de provocar o exercício da função jurisdicional (nemo iudex sine actore), sendo praticamente idêntico nas duas modalidades de processo. Porém, no Anteprojeto a iniciativa pode competir ao juiz para estimular o legitimado a ajuizar a ação coletiva, mediante a ciência aos legitimados da existência de diversos processos individuais versando sobre o mesmo bem jurídico[170].

Tratando do princípio do impulso oficial, Grinover esclarece que esse princípio é o que permite que o procedimento seja levado para frente até seu final, e é princípio que rege o processo coletivo e o individual de igual maneira. Entretanto, afirma que a soma de poderes atribuídos ao juiz no processo coletivo é muito maior, por meio da definig function do juiz, advinda das class actions norte-americanas. Pelo Anteprojeto caberão ao juiz medidas como desmembrar um processo coletivo em dois – sendo um voltado à tutela de interesses ou direitos difusos ou coletivos, outro voltado à proteção dos individuais homogêneos; certificar a ação como coletiva; dirigir como gestor do processo a audiência preliminar, decidindo desde logo as questões processuais e fixando os pontos controvertidos; e flexibilizar a técnica processual[171].

2.3.5. Princípio da economia processual e da instrumentalidade

O princípio da economia preconiza o máximo de resultado com o mínimo emprego de atos processuais. Típica aplicação deste princípio encontra-se na conexão, continência e litispendência, institutos extremamente rígidos no processo individual. No Anteprojeto a identificação destes fenômenos não é o pedido, mas o bem jurídico a ser protegido, interpretando-se pedido e causa de pedir extensivamente, o que possibilitará a reunião de causas com mais facilidade e maior incidência da litispendência[172].

Este princípio revela as motivações políticas das ações coletivas, consubstanciadas: na redução dos custos materiais e econômicos na prestação judicial; na uniformização dos julgamentos, com a conseqüente harmonização social; bem como ao aumento da credibilidade dos órgãos jurisdicionais e do próprio Poder Judiciário como instituição republicana[173]. Castro Mendes destaca a necessidade de que[174]:

“as ações coletivas representem, de fato, economia judicial e processual, diminuindo, assim, o número de demandas ajuizadas, originárias de fatos comuns e que acabam provocando acúmulo de processos, demora na tramitação e perda da qualidade da prestação jurisdicional […] sonhamos com o tempo em que conflitos multitudinários […] possam ser resolvidos mediante uma única demanda e um único processo; c) com isso, as ações coletivas poderão oferecer, também, maior segurança para a sociedade, na medida em que estaremos evitando a prolação de decisões contraditórias em processos individuais, em benefício da preservação do próprio princípio da igualdade: o processo, sendo coletivo, servirá como instrumento de garantia da isonomia e não como fonte de desigualdades”

Por fim, no que tange ao princípio da instrumentalidade das formas, Grinover estabelece que há um princípio geral do processo coletivo, capaz de transmitir-se ao processo individual, determinando que observado o contraditório e não havendo prejuízo à parte, as formas do processo devem ser sempre flexibilizadas[175].

Estabelecidos os parâmetros gerais no que tange às ações coletivas, mostra-se essencial a análise dessa tutela aplicada às diferentes modalidades de direitos coletivamente tutelados.

3. DOS DIREITOS COLETIVAMENTE TUTELADOS

Primeiramente, para que se possa tratar dos conceitos e especificidades de cada um desses direitos, impende-se esclarecer a diferença primordial entre os direitos difusos e coletivos e os direitos individuais homogêneos.

O advento do Código de Defesa do Consumidor trouxe não apenas as definições do que seriam essas espécies de direitos, como também introduziu um mecanismo especial para a tutela dos direitos individuais homogêneos, acarretando equívocos quanto à sua natureza. Passou-se a confundir direito coletivo com defesa coletiva de direitos, o que ocasionou a idéia distorcida de que seria possível conferir aos direitos subjetivos individuais, tutelados coletivamente, o mesmo tratamento que se dá aos direitos de natureza transindividual[176].

Quando a lei consumerista cuidou da proteção dos direitos individuais homogêneos pela via coletiva, não estava atribuindo a eles a categoria de direitos difusos ou coletivos, estava, apenas, conferindo-lhes, por uma questão de política e economia processual, um remédio que possibilitasse seu tratamento cumulado num só processo[177].  

É essencial, portanto, “que não se confunda defesa de direitos coletivos com defesa coletiva de direitos (individuais)”[178]. Isso significa que não é possível, no ordenamento pátrio, “destinar-se os instrumentos de defesa dos interesses coletivos lato sensu à tutela de direitos individuais homogêneos e vice-versa”[179], não sendo permitido veicular, em sede de ação civil pública, pretensão voltada para tutela de direitos individuais homogêneos; ou, então, utilizar a ação coletiva prevista no Código de Defesa do Consumidor para postular a tutela de direitos coletivos ou difusos[180].          

Direito coletivo, portanto, “é designação genérica para as duas modalidades de direitos transindividuais: o difuso e o coletivo stricto sensu”, sendo direito que não pertence a indivíduos particularmente determinados, mas sim a um grupo de pessoas, a uma classe, a uma categoria, ou à própria sociedade, considerada em seu sentido amplo”[181].

Já os direitos individuais homogêneos são, simplesmente, direitos subjetivos individuais, “ligados entre si por uma relação de afinidade, de semelhança, de homogeneidade” (grifos no original), o que permite sua defesa coletiva[182]. São caracterizados, portanto, por uma pluralidade de titulares, como nos direitos transindividuais, porém, diferentemente destes, essa pluralidade não é somente dos sujeitos, “mas também do objeto material, que é divisível e pode ser decomposto em unidades autônomas, com titularidade própria”[183].

Interessante mencionar, ademais, que há divergência acerca da identificação dos direitos individuais homogêneos como direitos subjetivos individuais. Para doutrina minoritária, os direitos coletivos lato sensu constituem gênero, do qual os direitos difusos, os direitos coletivos e os direitos individuais homogêneos são espécies, sendo estes últimos classificados como acidentalmente coletivos, e os restantes como essencialmente coletivos. Tal posicionamento foi defendido utilizando-se de julgamento do Supremo Tribunal Federal no Recurso Especial nº 163.231-SP, em que os direitos individuais homogêneos foram enquadrados como subespécie de direitos coletivos[184].    

Neste trabalho, todavia, entende-se que os direitos individuais homogêneos são, de fato, direitos subjetivos individuais. Contudo, da mesma forma que os direitos coletivos e os direitos difusos, são tutelados coletivamente e, por isso, foram elencados pelo legislador juntamente com os direitos essencialmente coletivos.

Por fim, o que foi exposto evidencia a importância da adequada identificação da natureza do direito material lesado ou ameaçado, pois é esta identificação que possibilitará a definição dos meios, dos modos e dos instrumentos de natureza processual que serão utilizados para a proteção de direitos em juízo[185].

Entretanto, a natural proximidade entre os direitos de natureza coletiva pode ocasionar dúvidas quando uma mesma conduta viola, simultaneamente, direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos[186]. Nesses casos, cabe ao autor da ação descrever os fatos que justificam a demanda e embasam a condenação, bem como determinar a extensão da lesão e qual a coletividade atingida, esclarecendo nos pedidos a espécie de tutela pretendida, de modo a facilitar a identificação do direito a ser protegido[187].

A seguir, tratar-se-á das principais particularidades que permitem distinguir os direitos coletivos, os difusos e os individuais homogêneos.

3.1. DIREITOS DIFUSOS

Por definição legal direitos difusos são “os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato” (artigo 81, parágrafo único, inciso I, Código de Defesa do Consumidor). Ou seja, são aqueles que “pertencem, naturalmente, a pessoas indeterminadas, dissolvidas na sociedade, e que por meras circunstâncias fáticas estão ligadas entre si”[188].

Em um conceito mais apurado seriam[189]:

“direitos e interesses supra individuais que pertencem a um número indeterminado e praticamente indeterminável de pessoas, as quais não têm entre si nenhuma relação definida e se encontram em uma mesma situação muitas vezes até acidentalmente. O objeto do direito ou interesse é, nesse caso, indivisível, de sorte que a sua proteção beneficia todos os indivíduos da sociedade, da mesma forma que a sua lesão prejudica igualmente todos os seus titulares individualmente.”

Baseando-se nas definições apresentadas, os direitos difusos reúnem as seguintes características[190]: são transindividuais, com indeterminação absoluta dos titulares; a ligação entre eles decorre de mera circunstância de fato (como morar em uma mesma região); são indivisíveis, pois não podem ser satisfeitos nem lesados sem afetar a todos os titulares; são insuscetíveis de apropriação individual, transmissão, renúncia ou transação; a defesa em juízo é sempre por substituição processual e a alteração do titular ativo da relação material é absolutamente informal, pois basta mudança nas circunstâncias de fato. 

São exemplos dessa categoria de direitos: o direito à saúde pública, o direito à cultura[191], o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o direito dos consumidores em sua dimensão coletiva e metaindividual[192] (como a publicidade enganosa ou abusiva), o direito à preservação da moralidade administrativa[193], dentre vários outros.

Tratam-se, como se vê, de direitos que não podem ter no Estado o titular único e exclusivo da persecução de sua satisfação, contexto em que as ações coletivas passam a ser verdadeiros instrumentos de participação popular na proteção dos direitos e interesses difusos[194].

3.2. DIREITO COLETIVOS EM SENTIDO ESTRITO

Os direitos coletivos também possuem definição na lei consumerista, que os considerou como direitos “transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base” (artigo 81, parágrafo único, inciso II, Código de Defesa do Consumidor).

Assim, “ao contrário do que ocorre com os direitos difusos, os coletivos permitem que se identifique, em um conjunto de pessoas, um núcleo determinado de sujeitos como titular”[195]. Ressalte-se que não é necessário que todos estejam inseridos em associação, sindicato ou outro órgão representativo, pois, apesar do órgão ser legitimado para propor a ação, os efeitos da tutela abrangerão a todos os que pertençam ao grupo, independentes se vinculados ou não[196].

Quanto à relação base, saliente-se que “pode dar-se entre os membros do grupo, affectio societatis ou pela sua ligação com a parte contrária”, denominando-se aqueles ligados a órgão de classe de ‘classe de pessoas’ (como por exemplo os advogados inscritos na OAB ou outra associação de profissionais) e aqueles ligados à parte contrária de ‘grupos de pessoas’ (como por exemplo os contribuintes de determinado imposto)[197]. Cabe ressalvar, ainda, que a relação-base deve ser anterior à lesão, destacando-se como elemento diferenciador entre o direito difuso e o direito coletivo “a determinabilidade e a decorrente coesão como grupo, categoria ou classe anterior à lesão”[198].

Caracterizando os direitos coletivos em sentido estrito pode-se afirmar que[199]: são transindividuais, com determinação relativa dos titulares; a ligação entre eles decorre de uma relação jurídica-base (como o Estatuto da OAB); são indivisíveis, pois não podem ser satisfeitos nem lesados sem afetar a todos os titulares; são insuscetíveis de apropriação individual, transmissão, renúncia ou transação; a defesa em juízo é sempre por substituição processual e a alteração do titular ativo da relação material é relativamente informal, pois basta a adesão ou exclusão do sujeito da relação jurídica-base.

A título exemplificativo são considerados direitos coletivos em sentido estrito: o direito de certa classe de trabalhadores a um ambiente de trabalho sadio, o direito dos índios ao seu território[200], direitos buscados por estudantes de uma mesma escola ou por contratantes de um mesmo seguro[201], direito de classe dos advogados de ter representação na composição dos Tribunais[202]; etc.

3.3. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

Os direitos individuais homogêneos, por constituírem categoria de direitos passível de tutela coletiva, foram definidos pelo legislador, juntamente com os direitos coletivos lato sensu, como aqueles direitos “decorrentes de origem comum” (artigo 81, parágrafo único, inciso III, Código de Defesa do Consumidor). Trata-se de direitos que, “contrariamente ao que ocorre com as duas outras espécies de direitos já examinados, são em verdade direitos individuais, perfeitamente atribuíveis a sujeitos específicos”, os quais, para evitar decisões conflitantes e otimizar a prestação jurisdicional, admitem proteção coletiva, por meio de uma única ação[203].  

A origem dessa proteção coletiva está nas class actions for damages, ação de reparação de danos à coletividade do direito norte-americano[204]. É categoria de direitos que representa um ficção jurídica, com a finalidade de possibilitar a proteção molecular de direitos individuais de dimensão de massa. Sua origem comum, requerida pelo Código de Defesa do Consumidor, refere-se a uma relação jurídica post factum entre as partes, não significando, necessariamente, uma unidade factual e temporal, podendo decorrer de lesão que se perpetuou por largo espaço de tempo e em várias regiões, desde que presente a homogeneidade[205].

Como características peculiares, que diferenciam os direitos individuais homogêneos dos direitos coletivos lato sensu, pode-se mencionar[206]: são individuais, pois é possível a perfeita identificação do sujeito e da relação dele com o objeto; a ligação entre eles decorre da circunstância de serem titulares de direitos com origem comum; são divisíveis, pois podem ser satisfeitos ou lesados de forma diferenciada e individualizada; fazem parte do patrimônio individual do seu titular; são passíveis de transmissão, renúncia e transação, salvo exceções (direitos extrapatrimoniais); a defesa em juízo é geralmente pelo próprio titular, quando por terceiro se dá mediante representação, salvo expressa autorização em lei para substituição processual; a alteração do titular ativo da relação material só ocorre mediante ato ou fato típico e específico (contrato, sucessão mortis causa, usucapião, etc.).

Podem servir de exemplos a esta espécie de direitos: o dos contribuintes de impugnar a exação tributária tida como inconstitucional, o dos consumidores de serem indenizados da quantidade a menor de produto existente na embalagem[207], o dos adquirentes a abatimento no preço pago na aquisição de mercadoria viciada[208], etc.

As ações de proteção aos direitos individuais homogêneos são de grande importância, pois possibilitam a tutela efetiva de direitos que, se dependessem da proteção individual, ficariam sem atuação, simplesmente por não compensar economicamente[209].

3.4. INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE TUTELA

Os mecanismos de tutela jurisdicional foram classificados por Zavascki em três grandes grupos, a saber[210]:

“(a) mecanismos para a tutela de direitos subjetivos individuais, subdivididos entre (a.1) os destinados a tutelá-los individualmente pelo seu próprio titular (disciplinados, basicamente, no Código de Processo Civil) e (a.2) os destinados a tutelar coletivamente os direitos individuais, em regime de substituição processual (as ações civis coletivas, nelas compreendendo o mandado de segurança coletivo); (b) mecanismos para tutela de direitos transindividuais, isto é, direitos pertencentes a grupos ou a classes de pessoas indeterminadas (a ação popular e as ações civis públicas, nelas compreendida a chamada ação de improbidade administrativa); e (c) instrumentos para tutela da ordem jurídica, abstratamente considerada, representados pelos mecanismos de controle de constitucionalidade dos preceitos normativos e das omissões legislativas.”

Assim, conforme tal classificação, pode-se identificar em nosso sistema processual um subsistema que delineia os modos e instrumentos de tutela dos direitos coletivos em sentido lato (que seriam a ação civil pública, a ação popular e a ação de improbidade administrativa[211]) e dos direitos individuais homogêneos (que seriam a ação coletiva e o mandado de segurança coletivo)[212].

A ação civil pública (Lei 7.347/85) trata-se de procedimento especial de cognição completa e integral que visa obter provimentos jurisdicionais de diversas naturezas (preventivos, condenatórios, constitutivos, executivos, mandamentais, declaratórios). A legitimação ativa ocorre, invariavelmente, por meio de substituição processual e é exercida pelas entidades e órgãos expressamente eleitos pelo legislador. A execução da sentença deve ser promovida pelos mesmos legitimados do processo de conhecimento e também ocorre, invariavelmente, por substituição processual, mediante rito comum, sendo que o produto da condenação em dinheiro reverterá ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), previsto na Lei 9.008/95 e no Decreto-lei 306/94[213].

A ação popular (Lei 4.717/65), por sua vez, caracteriza-se pela legitimação ativa atribuída a qualquer cidadão que defende interesses da comunidade em nome próprio[214]. É ação que segue o rito ordinário e pode ser definida como “meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e lesivos do patrimônio”[215]. Seu objeto identifica-se, em muitos aspectos, com o da ação civil pública, especialmente no que se refere à proteção do patrimônio público e dos direitos difusos de natureza ecológica, histórica e cultural[216].

A ação de improbidade (Lei 8.429/92), subespécie de ação civil pública, tutela o direito transindividual dos cidadãos de ter um governo honesto, eficiente e zeloso pelas coisas públicas. Nesse sentido, assemelha-se com o propósito das ações civil pública e popular, no entanto, apresenta um objeto imediato peculiar, qual seja, punir os responsáveis pelo ilícito. Possui, portanto, caráter eminentemente repressivo, pois várias das sanções aplicáveis aos agentes de improbidade têm conteúdo e natureza semelhantes aos das sanções penais. Por essa razão segue procedimento semelhante ao que rege o processo e julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos (artigos 513 a 518 do Código de Processo Penal)[217].

O mandado de segurança coletivo (Lei 12.016/09) é ação de procedimento especial[218] em que se atribui a certos órgãos e entidades a legitimação ativa para, em nome próprio, buscar proteção a direitos líquidos e certos pertencentes a terceiros. Apesar do caráter de ação constitucional sumária, possui também a condição de demanda coletiva, na qual não há juízo particular e individualizado dos direitos subjetivos tutelados e sim um juízo genérico sobre o núcleo de homogeneidade desses interesses[219]. Apresenta como principais características: a sumariedade do rito; a tipicidade do objeto (apenas proteção a direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato abusivo ou ilegal de autoridade); o regime de substituição processual; a sentença genérica; a liberdade de adesão ou não do titular do direito individual ao processo[220].

A ação civil coletiva (artigos 91 a 100 da Lei 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor) é a representação nacional da class action norte-americana, regulada na regra 23 das Federal Rules of Civil Procedure daquele sistema[221]. É demanda que segue o procedimento especial e apresenta quatro características principais.

A primeira consubstancia-se na repartição em duas fases, uma para a ação de conhecimento coletiva e outra para a ação de cumprimento, na qual se realiza juízo específico sobre as situações individuais de cada um dos lesados e efetivam-se os correspondentes atos executórios[222]. A segunda característica consiste na dupla forma de legitimação ativa, que na primeira fase ocorre por substituição processual e na segunda ocorre, em regra, pelo regime de representação[223].

A terceira característica diz respeito à natureza da sentença que é sempre genérica, ou seja, cinge-se a delimitar a responsabilidade ou não pelos danos experimentados (an debeatur), sem, todavia, apresentar a extensão dessa responsabilidade (quantum debeatur). É, portanto, sentença certa e ilíquida[224]. Os demais elementos indispensáveis para conferir força executiva ao julgado (especificação dos titulares e da prestação) são objetos da sentença proferida na segunda fase do processo[225].

Por fim, a quarta característica consiste na autonomia em relação à ação individual, por meio da qual é facultado ao titular do direito subjetivo aderir ou não ao processo coletivo. Dentre outras conseqüências, esta autonomia indica que, em qualquer caso, a ação coletiva não inibe nem prejudica a propositura da ação individual, ficando o autor individual submetido ao resultado de sua própria demanda, mesmo que improcedente. Ademais, possibilita a propositura da ação individual de cumprimento, pelo regime de representação, momento em que ocorrerá a liquidação por artigos seguida da execução, ambas pelo procedimento comum[226].

Quanto à liquidação da ação coletiva, Didier Jr. e Zaneti Jr. esclarecem que a sentença coletiva pode dar ensejo a uma execução coletiva, que poderá ser liquidada por artigos ou arbitramento, ou a uma execução individual, proposta pela vítima, cuja liquidação seguirá padrão da liquidação genérica envolvendo direitos individuais homogêneos[227].

Na hipótese de transcorrer o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, os legitimados do artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor[228] poderão promover a liquidação e execução da sentença coletiva genérica. Nesse caso, o produto da execução reverterá para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, ao que se denomina fluid recovery (indenização fluida ou recuperação fluida)[229]. O fluid recovery, criado pela jurisprudência norte-americana, será eventualmente utilizado para fins diversos dos ressarcitórios, mas conexos com os interesses da coletividade (fins gerais de tutela do meio ambiente ou dos consumidores, por exemplo)[230] e foi definido por Grinover como[231]:

instituto típico das ações coletivas que permite, em determinações circunstâncias, que se passe do ressarcimento pelos danos sofridos (regulado pelo Código Civil) à reparação dos danos provocados, na hipótese de o prejuízo individual ser muito pequeno ou as vítimas dificilmente identificáveis. (grifos no original)     

No que tange aos instrumentos de tutela coletiva, cabe ressaltar, por fim, que todas as ações coletivas, sejam as que versam sobre relações de consumo, sejam as que versam sobre outros interesses, são gratuitas para o autor coletivo, salvo comprovada má-fé. Assim, não há, no processo coletivo, adiantamento de custas, honorários periciais, nem ônus da sucumbência, de acordo com o disposto no artigo 87 do Código de Defesa do Consumidor e no artigo 18 da Lei da ação civil pública[232], o que se aplica a todos os legitimados coletivos[233].

3.5. LEGITIMIDADE ATIVA

Sabe-se que a legitimidade ad causam, isto é, a capacidade de conduzir um processo em que se discute relação jurídica substancial[234], constitui, juntamente com a possibilidade jurídica do pedido e o interesse de agir, uma das condições da ação e, portanto, deve estar presente em qualquer processo, seja de caráter coletivo, seja de caráter individual.

Trata-se de instituto processual que opera “como o cordão umbilical que une o Direito Material e o Processo, permitindo que este atue como instrumento daquele”[235] (grifos no original) e, em contraste com as outras duas condições, “não exibe a mesma flexibilidade, de sorte que, estando ausente quando da propositura da ação, essa falha não tem como vir depois suprida”[236]. 

Merece destaque o fato de que a relação interesse-legitimação existente nas ações individuais não é a mesma das ações de natureza coletiva. Nestas “o bem da vida perseguido não concerne especificamente ao autor, que ali comparece na condição de um adequado representante”, cabendo a “titularidade do interesse (substancial, primário) à coletividade como um todo”[237].

Em face de tal peculiaridade, a doutrina elaborou três correntes principais para justificar a legitimação nas ações coletivas: a da legitimação ordinária, a da legitimação autônoma e a da legitimação extraordinária por substituição[238]. Os defensores da primeira corrente afirmam que as formações sociais, quando agem em defesa do grupo nas ações coletivas, também agem em defesa de seus próprios  interesses institucionais, caracterizando-se assim a legitimação ordinária prevista no artigo 6º do Código de Processo Civil dilatada[239].

Para a segunda corrente o direito de conduzir o processo funda-se na autorização, dada pelo direito objetivo, à condução do processo por um terceiro que não tem relação direta com o direito material deduzido em juízo, separando-se, assim, a legitimidade processual da titularidade do direito material objeto do processo[240].

Contudo, a despeito das demais considerações teóricas, a corrente já tradicionalmente aceita em nosso ordenamento é a da legitimação extraordinária por substituição autônoma exclusiva, na qual o autor é um substituto processual que age sem necessidade de autorização, em nome do direito subjetivo de outrem, de forma exclusiva, visto que os próprios titulares individuais não podem fazer valer diretamente seus direitos subjetivos coletivos[241].

No direito brasileiro, as Leis 7.347/65 e 8.078/90 atribuíram a legitimação para a propositura de ações coletivas ao Ministério Público, à Defensoria Pública, aos entes federativos, às entidades e órgãos da Administração Pública direta e indireta, bem como às associações civis; e a Lei 4.717/65, atribuiu a qualquer cidadão a propositura da ação popular. Estas legitimações são concorrentes, pois não há preferência alguma entre os diversos entes legitimados para uma mesma ação[242], bem como disjuntiva, pois independe da participação dos demais[243].

Percebe-se, então, que as técnicas de legitimação mais adotadas no Brasil foram: a legitimação do particular (prevista na Lei da ação popular); a legitimação de pessoas jurídicas de direito privado (sindicatos, associações, partidos políticos, por exemplo); e a legitimação do órgão do Poder Público (Ministério Público, por exemplo). Passa-se a tratar de cada um dos entes legitimados.

3.5.1. Ministério Público

Desde a Lei da ação civil pública, em 1985, o Ministério Público aprimorou-se na defesa da coletividade, tornando-se a principal figura na tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos[244]. Possui legitimidade para instaurar inquérito civil e receber informações para ensejar a proposição da ação civil pública.

Atua nas demandas coletivas ora como substituto processual, ora como custus legis, por expressa disposição da Lei da ação civil pública (artigo 5º, § 1º[245]), que também concede autorização para a formação de litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, dos Estados e do Distrito Federal (artigo 5º, § 5º).

Ademais, o Ministério Público é legitimado para as ações atinentes a direitos individuais homogêneos, por expressa previsão do Código de Defesa do Consumidor (artigo 82, inciso I) e na sua lei específica (no âmbito federal, artigo 6º, inciso XII, da Lei Complementar 75/93)[246]. No entanto, tais direitos devem ser indisponíveis ou, quando disponíveis, apresentar relevância social (presença forte do interesse público primário) e amplitude significativa[247]. Excetuam-se, apenas, os casos em que os titulares dos direitos individuais homogêneos disponíveis tenham condições de se organizar adequadamente e não dependam da intervenção do Ministério Público[248].

Por fim, no que tange ao órgão ministerial, ressalte-se que um dos principais objetivos das ações supra-individuais é a participação política na sociedade, sendo imperativo reconhecer que o Ministério Público não deve substituir a ação da cidadania, mas sim encaminhá-la[249].

3.5.2. Associações civis

As associações civis, também enumeradas como possíveis legitimadas, são “entidades privadas sem fins lucrativos, dedicadas à defesa desinteressada de direitos e interesses que, no caso, transcendem a esfera individual de seus membros e associados”[250]. Sua atuação demonstra a democratização da defesa de interesses coletivos lato sensu, permitindo que outros setores da sociedade, não somente entidades governamentais e o Ministério Público, tragam questões de relevância política-jurídica aos tribunais[251].

Nos países da civil law os critérios de representatividade adequada das associações são previstos legalmente, sendo que, no Brasil, encontram-se na Lei 7.347/85 e no Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: a associação deve estar constituída nos termos da lei civil (inscrição do estatuto no registro competente); deve ser constituída há pelo menos um ano (salvo a hipótese do artigo 5º, § 4º, da Lei da ação civil pública e do artigo 82, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor); e, por fim, deve ter como finalidade institucional a proteção dos direitos por ela definidos como objeto de tutela[252]. Na exceção do artigo 5º, § 4º, da Lei da ação civil pública admite-se que a associação seja constituída ex post factum[253].

Ao tratar dos requisitos legais, Mirra sugere que deveriam ser exigidos mais dois: a demonstração da realização efetiva de atividades concretas em prol de seus fins institucionais e a comprovação de terem um número mínimo de associados, conforme o âmbito de atuação territorial. Tais medidas reforçariam a representatividade das associações civis, garantindo uma atuação escrupulosa  e eficiente dos entes não governamentais na defesa de bens e interesses a todos pertencentes[254].  

Dentro das entidades representativas da sociedade civil são legitimados, ainda, os sindicatos (artigo 5º, incisos I e II, da Lei da ação civil pública e artigo 82, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor); os partidos políticos (artigo 2º, lei orgânica dos partidos e artigo 17, § 2º, Constituição Federal); e as fundações, tanto as públicas quanto as privadas[255].

3.5.2. Associações civis

No âmbito público e governamental, a Lei 11.448/07, ao alterar o artigo 5º da Lei da ação civil pública, tornou a Defensoria Pública legitimada para a ação coletiva. Porém, tal legitimidade está submetida à finalidade essencial do ente, desenhada no artigo 134 da Constituição Federal, ou seja, a legitimidade existirá para tutela de interesses difusos, coletivos e  individuais homogêneos que tenham repercussão em interesses dos necessitados[256]. Não se faz necessário, contudo, que a coletividade seja composta exclusivamente por pessoas necessitadas, pois assim a legitimação deste ente estaria praticamente excluída para tutela de direito difusos. Constatada a legitimidade, a sentença obtida poderá ser executada e liquidada por qualquer indivíduo, necessitado ou não[257].

3.5.3. Defensoria Pública

A Constituição Federal estabelece quem são os legitimados para mover o mandado de segurança coletivo e a ação popular em seu artigo 5º, incisos LXX e LXXIII, respectivamente.

Para a impetração do mandado de segurança coletivo são legitimados: partidos políticos com representação no Congresso Nacional; organizações sindicais, entidades de classe ou associações legalmente constituídas e que estejam em funcionamento há pelo menos um ano. Tal legitimidade extraordinária conferida pelo texto constitucional será aferida a partir da situação litigiosa nele afirmada, ou seja, ope judicis[258]. Destaque-se que referido rol não é taxativo, sendo inconstitucional “qualquer interpretação que reconheça a incapacidade dos demais legitimados à tutela coletiva para valer-se do procedimento do mandado de segurança coletivo”[259].

Quanto à ação popular qualquer cidadão é parte legítima para sua propositura, sendo que o termo cidadão foi empregado em seu sentido político, significando aquele que está no gozo de seus direitos políticos. Cabe esclarecer que nem todo nacional é cidadão, pois cidadão é o nacional que está em condições de exercer seus direitos políticos, como o de votar, ser votado, prover cargos públicos, etc.[260] Somente pessoas físicas, munidas de seu título eleitoral poderão propor ação popular, sem o que serão carecedores dela. Isso significa que os inalistáveis ou inalistados, “bem como os partidos políticos, entidades de classe ou qualquer outra pessoa jurídica, não tem qualidade para propor ação popular”[261] (Súmula 365 do STF)[262].  

3.5.5. Representação adequada

Infere-se de todo o exposto que, no processo coletivo, o direito de ser citado, ouvido e apresentar defesa no processo é substituído pelo direito de ser citado, ouvido e defendido através de um representante. Mas não um representante qualquer, e sim um representante adequado[263].

Nos Estados Unidos da América para que uma ação seja aceita como coletiva é essencial que o candidato a representante proteja adequadamente os interesses do grupo em juízo, sendo esta adequacy of representation um corolário da garantia constitucional do devido processo legal naquele país[264]. Nesse modelo de tutela coletiva é dever do juiz monitorar essa adequação do representante durante todas as fases do processo, da propositura da ação até seu final, controle que é feito de ofício e não preclui para os membros ausentes, nem mesmo após a formação da coisa julgada[265]. Tal controle justifica-se em face da existência neste sistema do direito de exclusão do membro da classe e da extensão subjetiva da coisa julgada (se forma para toda a classe e é pro et contra, ou seja, independentemente da solução determinada na sentença)[266].

No Brasil, a posição ainda majoritária defende que não há controle judicial da adequação do representante, pois como o legislador já selecionou previamente pessoas jurídicas para propor ações coletivas, a sua adequação é uma presunção iuris et de iure[267]. Assim, a verificação da representatividade adequada é indissociável da questão da legitimidade ativa para a causa nas demandas coletivas em geral, entretanto, deve variar em conformidade com as opções feitas pelo ordenamento jurídico [268].

De qualquer modo, há posições contrárias à presunção legal de adequação do representante. Para Gidi[269]:

“o juiz brasileiro não só pode, como tem o dever de avaliar a adequada representação dos interesses do grupo em juízo. Se o juiz detectar a eventual inadequação do representante, em qualquer momento do processo, deverá proporcionar prazo e oportunidade para que o autor inadequado seja substituído por outro, adequado. Caso contrário, o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito. Se o juiz, inadvertidamente, atingir o mérito da causa, a sentença coletiva não fará coisa julgada material e a mesma ação coletiva poderá ser reproposta por qualquer legitimado. Esta proposta, porém, não é de lege ferenda, mas de lege lata. Ou seja, é independente de reforma legislativa. Basta um juiz competente e interessado.” (grifos no original)   

Mancuso, por sua vez, entende que a aferição do interesse processual de quaisquer dos co-legitimados deve ser feita in concreto pelo juiz, que verificará a existência da necessidade, utilidade e adequação da ação. Especificamente quanto às associações, afirma que o interesse processual está diretamente relacionado à coincidência entre seus fins institucionais e o interesse perseguido na ação, o que chama de pertinência temática. Quanto aos entes políticos e órgãos da Administração, esta coincidência não decorre de lei mas decorre dos princípios. Acrescenta-se, por fim, que “não se propugna, obviamente, pela generalização desse controle judicial, que, ademais, levaria à banalização da ação civil pública e a perda da sua credibilidade”[270].

O tema da legitimidade para a ação coletiva refere-se ao direto de propor ações coletivas em busca de provimento final, consubstanciado na sentença de mérito. Em processo coletivo é de suma relevância, bem como de sua essência, que o legitimado buscará em juízo direitos e interesses pertencentes a pessoas ausentes.

Nesse raciocínio, uma sentença limitada às partes presentes em juízo vai de encontro à essência do processo coletivo. Por esse motivo, “a coisa julgada é o tema central das ações coletivas, ao redor do qual todos os demais gravitam”[271], sendo, portanto, a ele dedicado o próximo capítulo e o cerne deste estudo.

4 DA COISA JULGADA COLETIVA
4.1 GENERALIDADES

A coisa julgada é, dentre tantos temas de direito processual que se iniciam na Constituição, um dos institutos que desperta maior interesse. Mencionada ao lado  do ato jurídico perfeito e do direito adquirido (artigo 5º, XXXVI), formou tríade que ficou “ao abrigo das investidas de lei posterior sem, contudo, maior detalhamento quanto ao seu conteúdo e modos de proteção”[272]. Restou, assim, largo espaço para o legislador ordinário estender-se sobre a coisa julgada, seja no processo individual, seja no processo coletivo.

Da coisa julgada no âmbito individual tratou-se no capítulo de abertura deste estudo, onde ficaram esclarecidos os conceitos, os limites, os principais efeitos e as peculiaridades do instituto. Com base nos ensinamentos de Liebman, buscou-se conceituar coisa julgada não como efeito, mas como qualidade que se agrega aos efeitos da sentença de mérito, tornando-a indiscutível e imutável perante as partes entre as quais é dada, conforme determina o artigo 472 do Código de Processo Civil.

Esclareceu-se, ademais, que a regra de limitação subjetiva às partes não é absoluta, na medida em que comporta extensões nas figuras dos sucessores, dos substituídos e dos cessionários, bem como vem passando por alterações em decorrência da natureza do direito posto em causa.

No que tange ao âmbito de tutela coletiva, é da própria definição da ação coletiva que sua sentença diga respeito a um grupo de pessoas, sendo inadequado e insuficiente o regime da coisa julgada inter partes. Corroborando tal afirmação  Gidi esclarece que “uma sentença limitada às partes em juízo vai de encontro à essência do processo civil coletivo”[273].

Ou seja, as ações coletivas implicam em uma ruptura com regras fundamentais do Código de Processo Civil, “na medida em que é da essência dos processos coletivos que seus efeitos afetem os que ‘estão fora do processo’, ou seja, os beneficiários da decisão (e não os que atuam)”[274]. Alterou-se o próprio espectro da eficácia das sentenças, pois se nos processos tradicionais esses efeitos circunscrevem-se às partes, nas ações coletivas têm-se um processo idealizado, justamente, para atingir quem não é parte no processo[275].

Essa “alteração profunda do âmbito subjetivo dos efeitos da ação coletiva e da noção de coisa julgada […] está imbricada com a alteração de legitimidade nas ações coletivas”. Isso porque aquilo que é exceção no Código de Processo Civil é regra em se tratando de ações coletivas[276]. Em especial no que se refere à legitimação extraordinária por meio da substituição processual, que no Código de Processo Civil é situação excepcional (dependente sempre de lei expressa) e no Código de Defesa do Consumidor é a regra, aplicável aos entes legitimados previstos no seu artigo 82[277].

Se no processo individual os principais objetivos da coisa julgada são a segurança jurídica, a estabilidade das relações e a pacificação social, no processo coletivo uma das finalidades primordiais é a “eficácia social do julgado, visto tratar-se de instrumento voltado a dirimir conflitos de interesses metaindividuais”[278].

É possível afirmar, ademais, que as diversas soluções cogitadas e o próprio problema da coisa julgada nas ações coletivas decorrem, em parte, do fato de que na defesa de interesses metaindividuais o representante adequado não pode consultar previamente a coletividade ou segmento concernentes, nem pode agir ad referendum destes[279]. Por esse motivo, a disciplina da coisa julgada coletiva veio para evitar “que o indivíduo seja inadvertidamente prejudicado por uma impetração coletiva juridicamente deficiente ou mal fundamentada”[280].

A despeito das diferenças consideráveis entre a coisa julgada coletiva e a individual, a inexistência, dentre nós, de uma legislação coletiva codificada acarretou “a necessidade de traslado e aplicação, nas ações coletivas, de categorias processuais oriundas da jurisdição singular.”[281] Todavia, “o transplante puro e simples [sem adaptações] do regime jurídico da coisa julgada nas ações individuais para as coletivas pode causar muitos problemas na aplicação do direito”. Pois “não é possível valer-se da concepção ortodoxa dos institutos processuais para a compreensão das ações coletivas”[282].

Nessa esteira, para a correta aplicação da coisa julgada coletiva o melhor caminho é a utilização “do microssistema processual coletivo, decorrente da integração e complementaridade de vários textos de regência no campo dos interesses metaindividuais” (em especial as Leis 4.717/65, 7.347/85 e 8.078/90), operando o Código de Processo Civil como fonte subsidiária[283].

A primeira regra posta em nosso sistema processual acerca da coisa julgada coletiva encontra-se no artigo 18 da Lei da Ação Popular[284], à qual se seguiu o artigo 16 da Lei da Ação Civil Pública[285] e, por fim, os artigos 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor[286]. Estes últimos dispositivos, por conta da simbiose com a Lei da ação civil pública, aplicam-se a todas as ações coletivas e em relação a qualquer dos direitos coletivamente tutelados[287].

4.2 REGIME JURÍDICO CONFORME A NATUREZA DO DIREITO TUTELADO

Dispõe o artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor que a sentença fará coisa julgada:

“I – erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81; II – ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81; III – erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.”

Da leitura do artigo observa-se que a coisa julgada coletiva pode ser ultra partes ou erga omnes, conforme a espécie de direito tutelado. Quanto ao modo de produção a coisa julgada será secundum eventum litis e secundum eventum probationis[288], variando, portanto, conforme o resultado da lide e o resultado da prova produzida em juízo.

A regra geral no direito brasileiro é que “os benefícios se expandem além dos sujeitos presentes no processo, não os prejuízos”. Isto é, “os efeitos positivos da demanda beneficiam todos os titulares de situação jurídica igual à deduzida em juízo, mas nenhum deles está obrigado a aceitar a tutela coletiva”, não tendo o indivíduo que sofrer os prejuízos do insucesso da causa[289].

O artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que a sentença coletiva vinculará todos os interessados, mas não prejudicará seus direitos individuais. Desse modo, se a ação for julgada procedente todos os membros do grupo serão beneficiados, mas se for julgada improcedente a pretensão coletiva está definitivamente julgada e essa mesma ação coletiva não poderá ser reproposta. Porém os integrantes do grupo não serão atingidos em suas esferas individuais e poderão propor as respectivas ações individuais[290].

Os dois primeiros incisos do artigo colacionado contêm a disciplina da coisa julgada nas hipóteses de ação coletiva versando sobre direitos difusos e coletivos, ordenando que a sentença fará coisa julgada erga omnes, no caso de direito difuso, ou ultra partes limitada ao grupo, categoria ou classe, no caso de direito coletivo; “exceto, em ambas as situações, se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese na qual haverá mera coisa julgada formal” e qualquer legitimado poderá intentar nova ação, com mesmo fundamento, valendo-se de nova prova[291]. Como se percebe, “a opção legislativa, em relação aos direitos difusos e coletivos, foi estabelecer o regime da coisa julgada secundum eventum probationis”[292].

Frise-se que, conforme dicção do artigo 103, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor[293], os efeitos da coisa julgada em ação que trata desses direitos transindividuais não prejudicam os interesses dos integrantes da comunidade lesada, não constituindo fato impeditivo para propositura de ações individuais visando a reparação de eventuais danos pessoais sofridos[294].

Por outro lado, na forma do que dispõe o artigo 103, § 3º, do mesmo diploma legal[295], após o trânsito em julgado de sentença que julgou procedente ação coletiva referente a direitos difusos ou coletivos, a coisa julgada se expande para beneficiar[296] os lesados individuais[297].

Para os direitos individuais homogêneos, conforme prescreve o artigo 103, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, a sentença fará coisa julgada erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido; e, de acordo com o §2º do referido artigo, no caso de improcedência, os interessados que não intervieram no processo como litisconsortes poderão propor a ação individual[298].

Ressalte-se que, diversamente do tratamento dado aos direitos difusos e coletivos, o legislador não fez ressalva quanto aos motivos de improcedência nas demandas que versam sobre direitos individuais homogêneos, de modo que, fica inviabilizada futura tutela pela via coletiva para os mesmos interessados com base em mesma causa de pedir e pedidos. Didier Jr. e Zaneti Jr. divergem de tal posicionamento, defendendo a aplicação do modelo secundum eventum probationis também para os direitos individuais homogêneos[299]. 

Dos aspectos peculiares inerentes à coisa julgada coletiva, quais sejam, efeitos erga omnes e ultra partes, extensão secundum eventum litis e probationis, transporte in utilibus da coisa julgada, tratar-se-á nos tópicos seguintes.

4.3 A EVENTUALIDADE NA COISA JULGADA COLETIVA
4.3.1 Segundo o resultado da lide ou o resultado da prova 
No que tange ao modo de produção, consignou-se que a coisa julgada coletiva no direito brasileiro será secundum eventum litis e secundum eventum probationis. Para Nery Jr, a coisa julgada segundo o resultado do processo (secundum eventum litis), é gênero do qual é espécie a coisa julgada segundo o resultado da prova (secundum eventum probationis). Afirma o doutrinador que esta regra consiste em exceção do sistema, apenas admitida nos casos expressos em lei, sendo acolhida exclusivamente nos dispositivos que regulam as ações coletivas[300].

No entanto, os juristas não são uníssonos quanto a essa relação de conteúdo e continente entre os institutos estabelecida por Nery Jr., chegando, até mesmo, a defini-los de maneira muito próxima, como fez Mancuso ao ensinar que a técnica da coisa julgada secundum eventum litis é aquela em que “a coisa julgada realiza-se ou não, a depender de a massa probatória ter possibilitado uma cognição exauriente ou não”[301]. De qualquer modo, entende-se genericamente coisa julgada secundum eventum litis como aquela que somente é produzida quando a demanda for julgada procedente, pois no caso de improcedência a demanda poderá ser reproposta[302].

A tese da secundum eventum probationis afirma que haverá ou não coisa julgada conforme o resultado da prova[303]. Isso significa que a coisa julgada secundum eventum probationis só se forma em caso de esgotamento de provas, seja na procedência ou na improcedência, não ocorrendo coisa julgada se a decisão proferida julgar a demanda improcedente por insuficiência probatória[304].

Em verdade, a decisão nesses casos é considerada uma decisão sem enfrentamento do mérito, onde “a questão não é decidida ou é decidida sem o caráter de definitividade em face da própria cognição revelar-se secundum eventum probationis”[305]. Grinover vislumbra aí “a acolhida, excepcional no processo moderno, do instituto do non liquet, vendo nele autorização legal ao juiz no sentido de não julgar a causa em face da insuficiência de provas produzidas pelo autor coletivo”[306].

No entanto, cabe acrescentar que a sentença de improcedência por falta de provas fará coisa julgada com relação à demanda posterior que, porventura, apresente mesmo fundamento e mesmas provas, hipótese em que caberá ao réu o direito de pedir a declaração de carência da ação e ao juiz extinguir o processo sem julgamento do mérito[307].

Especificamente no que tange aos direitos tutelados, a coisa julgada em ações que versam sobre direitos difusos ou coletivos é dita secundum eventum litis, porque se opera em face das circunstâncias da causa. Há “expressa aceitação das hipóteses de que a participação do legitimado (art. 82) no processo pode não ser capaz de fazer surgir cognição exauriente, e de que essa deficiente participação não pode prejudicar a comunidade ou a coletividade”[308](grifos no original). Assim, para Marinoni e Arenhart “a sentença de improcedência de cognição exauriente e sua conseqüência, que é a formação da coisa julgada material, ocorre, mais precisamente, secundum eventum probationis”, ou seja, conforme o sucesso da prova.[309]

Para as ações que tutelam direitos individuais homogêneos a situação é diferenciada. A coisa julgada formada “é erga omnes somente no caso de procedência da ação, para beneficiar todos os sujeitos titulares dos direitos individuais homogêneos postulados, bem como seus sucessores”. É modalidade de coisa julgada secundum eventum litis somente operada quando a sentença for de procedência[310]. A sentença de improcedência operará coisa julgada para as partes do processo e aqueles que tenham intervindo na condição de litisconsortes (artigo 103, § 2º, Código de Defesa do Consumidor).

A opção do legislador pela coisa julgada secundum eventum probationis, originada na lei da ação popular, “revela o objetivo de prestigiar o valor justiça em detrimento do valor segurança, bem como preservar os processos coletivos do conluio e da fraude processual.”[311] No âmbito da ação popular é vista por parte da doutrina “como uma salvaguarda eficaz contra a possível colusão entre demandante e demandado, que poderiam almejar uma coisa julgada erga omnes desfavorável ao autor popular, atingida pela via de uma atividade probatória insuficiente”[312].

Leonel defende que não há ofensa ao princípio da igualdade do devido processo legal no critério da eventualidade adotado em nosso sistema, pois os fatores diferenciais (tutela de interesses supra-individuais, legitimação restrita, impossibilidade concreta da interferência dos indivíduos na demanda coletiva) justificam o tratamento diverso[313]. Grinover, por sua vez, entende que a coisa julgada secundum eventum probationis é decorrência especial da cláusula rebus sic stantibus[314], no que é complementada por Dinamarco quando afirmou que a autoridade da coisa julgada material sujeita-se à regra rebus sic stantibus, “de modo que sobrevindo fato novo [ou no caso, prova nova] o juiz na nova decisão, não altera o julgado anterior, mas, exatamente para atender a ele, adapta-o a estado de fato [ou prova] superveniente”[315].

Diverge a doutrina acerca da necessidade de constar expressamente no dispositivo da sentença, que julga a demanda coletiva, a improcedência por insuficiência de provas. Tavares afirma que “para que não se forme a coisa julgada material essencial que o magistrado consigne expressamente no dispositivo da sentença a insuficiência probatória”[316], no que é acompanhado por Mancuso[317].

Todavia, este trabalho adota o posicionamento de Gidi quando assevera que “nem sempre o juiz terá condições de saber que a rejeição se deve a uma instrução insuficiente ou que alguma prova relevante não foi apresentada”[318], defendendo que o direito brasileiro não deveria exigir o reconhecimento expresso da insuficiência de provas na sentença, no que é seguido por Didier Jr. e Zaneti Jr.[319], Marinoni e Arenhart[320].

Contudo, não é suficiente a simples alegação de que a decisão se baseou em insuficiência probatória para destituir a imutabilidade da sentença, sendo necessária a apresentação de uma nova prova na petição inicial, capaz de alterar o resultado obtido na primeira demanda[321]. A nova prova exigida não se cinge à prova surgida após a conclusão do processo, pois poderá ser utilizada a prova já existente e conhecida, não importando se esta deixou de ser utilizada por má-fé ou falta de preparo[322]. 

Finalmente, a título de correição conceitual, cabe ressaltar que, segundo Gidi, a solução brasileira envolve tanto a coisa julgada pro et contra como a secundum eventum litis, com extensão in utilibus da coisa julgada para a esfera individual dos membros do grupo[323]. Assim, defende o doutrinador que é “um equívoco dizer que a coisa julgada nas ações coletivas é secundum eventum litis”, pois tal qualidade abrange apenas a sua extensão a terceiros[324].

Nesse posicionamento é acompanhado por Didier Jr. e Zaneti Jr.[325] e Mancuso, que, citando Botelho de Mesquita, sustenta que “a imutabilidade e a indiscutibilidade entre as partes ocorre toda vez que um sentença transita em julgado”, no entanto a eficácia da sentença depende inteiramente da decisão e só ocorre secundum eventum litis[326].

4.3.2 Transporte in utilibus da coisa julgada coletiva

Fenômeno importante a ser sublinhado é o do aproveitamento da coisa julgada coletiva para beneficiar as pretensões individuais.

Watanabe estabelece que se os danos individuais decorrerem dos mesmos fatos que fundamentaram a demanda coletiva ocorre uma espécie de ampliação objetiva do objeto litigioso do processo coletivo, entendendo-se que “na sentença condenatória coletiva está contida também a condenação à indenização pelos danos individuais, constituindo a sentença coletiva […] titulo executivo também no plano individual”[327]. Tal possibilidade, prevista expressamente no artigo 103, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor, consiste no transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para o plano individual[328].

Isso significa que, se por um lado a sentença de improcedência não produz efeitos na esfera individual, por outro lado a sentença de procedência nas ações para tutela de direitos difusos e coletivos stricto sensu poderá ser liquidada e executada no plano individual[329], na forma prevista nos artigos 97 a 99 do Código de Defesa do Consumidor, devendo o indivíduo provar o nexo causal com o fato declarado na ação coletiva[330]. Mancuso esclarece que, de fato, “não é a coisa julgada coletiva que se transporta para as demandas individuais […] mas sim se transporta aquilo que […] se revele útil para a pretensão individual objeto da ação do lesado particular”[331]. 

O artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor estabelece, contudo, que “a tutela coletiva não beneficiará  aquele que não requerer a suspensão do processo individual no prazo de trinta dias após obter ciência do ajuizamento da ação coletiva”[332]. Seu prosseguimento no processo individual “significará a exclusão dos efeitos da sentença coletiva. Essa opção, porém, somente poderá ser válida se lhe foi garantida a ciência inequívoca da existência do processo coletivo”[333] (grifos no original).

Na hipótese do autor individual não ter sido devidamente notificado “será beneficiado pela coisa julgada coletiva, devendo sua ação ser extinta sem julgamento do mérito”[334]. Apesar do referido artigo não fazer menção a todos os incisos do artigo 103, Marinoni e Arenhart defendem que o dispositivo se estende a todas as espécies de ações coletivas[335].

A projeção in utilibus da coisa julgada para favorecer as vítimas e seus sucessores foi a solução encontrada para disciplinar a reparação dos danos individualmente sofridos, em consequência de lesão a interesse metaindividual. Por conseguinte, a sentença que julgar a ação coletiva procedente deve ser genérica, limitando-se a fixar a responsabilidade do réu pelos danos causados. Após ampla divulgação caberá às vítimas ou herdeiros proceder a liquidação da sentença a título individual, provando, tão-só, o dano e seu montante[336].

4.3.3 Coisa julgada coletiva no modelo norte-americano  

A class action é uma ação representativa em que o autor representa em juízo os interesses dos demais membros. A sentença nessas ações faz coisa julgada erga omnes[337], atingindo todos os interessados, seja essa sentença favorável ou contrária aos interesses do grupo (whether favorable or adverse)[338], conforme a redação dada em 1966 para Rule 23[339]. Adota-se, portanto, o regime da coisa julgada pro et contra, porque independente do resultado da lide.

Contudo, “aqueles membros que não foram notificados adequadamente, ou que, notificados, exerceram o direito de auto-exclusão, não serão atingidos pela coisa julgada coletiva, ainda que a decisão seja favorável aos interesses do grupo”. O mesmo se aplica aos membros que porventura já possuírem decisão transitada em julgada em demanda individual[340].

Neste sistema, para que a coisa julgada possa ser formada no processo, é imprescindível que os interesses dos membros do grupo tenham sido adequadamente representados em juízo[341], o que se garante por meio do controle judicial sobre a adequacy of representation já abordada anteriormente. “O juiz de primeiro grau deve descrever em sua sentença quem é considerado membro do grupo”, porém não por meio de nomeação ou listagem, mas pela escolha de um critério de pertinência, que possibilite identificar quem será atingido pela coisa julgada coletiva[342]. Mostra-se essencial ainda que todos os substituídos sejam informados da existência da ação (fair notice) para que possam a ela aderir, não se manifestar ou retirar-se[343].

 Portanto, adotam-se no modelo das class actions os critérios de auto-exclusão (right ot opt out) e de inclusão (right to opt in) no âmbito dos efeitos da coisa julgada coletiva. O right to opt out consiste em permitir que cada indivíduo, membro da classe, requeira em juízo sua exclusão da demanda coletiva, de modo a ser considerado terceiro não sujeito à coisa julgada. Todos os demais membros que não tenham exercido essa opção sofrerão os efeitos da coisa julgada. É sistema que “exige ampla divulgação da demanda, por todos os meios de comunicação e – quando possível – até pessoal”[344].

Criticando tal critério, parte da doutrina afirma que a coisa julgada atingirá pessoas que não participaram da demanda, o que representa desrespeito a princípios gerais que garantem que apenas quem teve a oportunidade de manifestar-se (direito ao contraditório) pode ser submetido à eficácia da coisa julgada. “Ademais, argumenta-se com a falácia do sistema de notificações fictas, das quais não pode surgir a presunção de conhecimento amplo da demanda por parte de todos os interessados”[345].

O right do opt in possibilita aos membros do grupo, devidamente notificados, que ingressem voluntariamente na demanda coletiva, tornando-se partes e sendo, assim, colhidos pela coisa julgada, favorável ou desfavorável. Quem não se manifestar, não será prejudicado ou beneficiado pela coisa julgada. “Essa técnica também exige ampla divulgação da demanda”[346]. A principal crítica a este critério consubstancia-se no fato de que sua aplicação pode, em muitos casos, esvaziar o processo coletivo, frustrando seus ideais, sobretudo o de resolver litígios de massa, evitando multiplicação das demandas, decisões contraditórias ou fragmentação da prestação jurisdicional[347].

O sistema americano é reconhecido internacionalmente por possibilitar que o indivíduo exerça discricionariamente a opção de participar ou não da ação, sistemática esta que não poderia ser adotada na íntegra pelo direito brasileiro, como de fato não o foi[348].

Levando em consideração a falta de informação e de conscientização a respeito de seus direitos de grandes parcelas da população, a dificuldade de comunicação, a distância e a precariedade dos meios de transporte, a dificuldade de acesso à justiça e as barreiras para a contratação de um advogado, os critérios do opt in e do opt out foram descartados no sistema brasileiro, que preferiu adotar a coisa julgada secundum eventum litis, só para beneficiar e nunca prejudicar os membros do grupo individualmente[349].

Todavia, o sistema da coisa julgada secundum eventum litis também é alvo de críticas. È apontado como técnica que privilegia os membros da coletividade, sujeitando o demandado que ganhou a ação coletiva a incontáveis ações a título individual. Ainda, afirma-se que, sob tal eventualidade, as ações coletivas deixam de atender, no caso de improcedência, a sua finalidade precípua de evitar ações individuais repetitivas (no caso dos direitos individuais homogêneos), fornecendo tutela não efetiva e aniquilando a função pacificadora da coisa julgada[350].

Em defesa do sistema brasileiro da secundum eventum litis, Grinover esclarece que se trata de uma escolha consciente, pois[351]:

“entre prejudicar com uma coisa julgada desfavorável membro do grupo que não teve a oportunidade de optar pela exclusão, pela técnica do opt out; entre o risco de esvaziamento dos processos coletivos, pela técnica do opt in, a grande maioria dos países ibero-americanos preferiu privilegiar os membros do grupo, invocando um princípio de igualdade real (e não apenas formal), que exige que se tratem diversamente os desiguais. E certamente os membros de uma classe, desrespeitada em seus valores fundamentais, merece o tratamento diferenciado próprio das pessoas organizacionalmente mais vulneráveis.”

Com efeito, se perdida a demanda coletiva ainda é possível o ajuizamento de ações individuais. No entanto, a decisão contrária proferida no processo coletivo forma poderoso precedente que poderá ser utilizado pelo demandado para influir sobre o convencimento do juiz. Aliás, na demanda coletiva julgada improcedente o demandado poderá encontrar todas as faculdades processuais, inclusive as probatórias, para utilizar na demanda individual, que versará sobre a mesma causa de pedir por ele já enfrentada vitoriosamente[352]. 

4.4 LIMITES DA COISA JULGADA COLETIVA 

Como visto, a coisa julgada não possui os mesmos efeitos para toda a categoria de direitos tutelados pela via coletiva, variando, da mesma forma, conforme a procedência ou improcedência do pedido e, neste último caso, se por insuficiência de provas ou por razões de mérito.

Nesse sentido, é possível dizer que os institutos e categorias processuais tomam outros contornos quando transportados para o plano coletivo, em especial com relação à coisa julgada, que já não pode ficar adstrita exclusivamente às partes, e sim expandir-se em maior ou menor escala, conforme o tipo de interesse judicializado[353].

Também os limites objetivos sofrem refrações especiais, porque dependendo do objeto litigioso, pode ocorrer que a avaliação que hoje se tem como absolutamente certa amanhã tenha que ser revista pela superveniência de dados, métodos e subsídios antes inexistentes ou inacessíveis[354].

Assim, para que se possa compreender de forma ampla o alcance da coisa julgada coletiva, “deve-se começar indagando qual a projeção espacial por onde se estende o interesse metaindividual em lide e quais sujeitos lhe são concernentes”. Porque, fixados esses pontos, fica esclarecida a questão dos limites subjetivos e objetivos da coisa julgada[355], dos quais se passa a tratar.

4.4.1 Limites subjetivos

É possível afirmar que “os limites subjetivos da coisa julgada coletiva são um dos elementos mais importantes em uma tutela processual coletiva”, pois, ao mesmo tempo em que se deve promover um fim às controvérsias, deve-se proteger os interesses das pessoas ausentes do processo cujos interesses estão em litígio[356].

Ao tratar do tema, Gidi assevera[357]:

“A principal nota caracterizadora da coisa julgada nas ações coletivas em face da coisa julgada tradicional é a imperativa necessidade de delimitar, de maneira diferenciada, o rol de pessoas que deverão ter as suas esferas jurídicas atingidas pela eficácia da coisa julgada.”

Nas ações coletivas, a coisa julgada vai atingir necessariamente quem não foi parte formal do processo, em razão de todos os fatores amplamente comentados ao longo deste trabalho: legitimidade extraordinária ativa; impossibilidade dos titulares da relação material litigiosa estarem presentes, por si próprios, no processo coletivo; indivisibilidade do objeto nas ações coletivas referentes a direitos metaindividuais; resguardo da isonomia nas ações coletivas que abarcam direitos individuais homogêneos[358].

Os limites subjetivos envolvem, necessariamente, os conceitos de partes e terceiros. Porque na jurisdição singular a sentença passada em julgado só toca às partes entre as quais é dada, Liebman diferenciava partes e terceiros, afirmando que entre tais sujeitos só há esta grande diferença: que para as partes, quando a sentença passa em julgado, os seus efeitos se tornam imutáveis, ao passo que para os terceiros isso não acontece[359].

Nesse sentido, tendo em conta que na jurisdição coletiva os sujeitos atuam processualmente através de um portador judicial (representante adequado), “compreende-se que a utilidade do discrímen entre parte e terceiro se desvanece, justamente pela impossibilidade material da presença nos autos do universo dos sujeitos concernentes”[360]. Quanto ao tema, escreve Mancuso que[361]:

“A relação entre partes e terceiros, todavia, se torna mais tensa e complexa na jurisdição coletiva, porque a aderência a uma situação legitimante de direito material ou bem não existe (caso de novos interesses emergentes na sociedade e ainda não recepcionados pelo ordenamento positivo), ou deve passar por importantes refrações, e daí é que se pode dizer que os interesses metaindividuais são dessubstantivados já que eles existem independentemente de um sujeito ou entidade que os titularize em termos de atribuição exclusiva.” (grifos no original)  

Por se ter no processo coletivo uma eficácia expandida do julgado (erga omnes ou ultra partes, conforme se verá), a expressão terceiros toma conotação singular, visto que, “uma vez reconhecida judicialmente a idoneidade da representação do interesse metaindividual pelo autor, é no mínimo duvidoso que se possa continuar chamando de terceiros os sujeitos concernentes ao conflito coletivo”, ao menos não no sentido utilizado nas demandas individuais. Freitas Baziloni chega a afirmar que “tecnicamente não existem terceiros nas ações coletivas, posto que todas as pessoas estão adequadamente representadas nos respectivos processos”[362].

Em complementação, Mancuso assevera[363]:

“A própria nomenclatura terceiro é questionável no plano coletivo, porque, se é inviável a presença efetiva dos sujeitos concernentes ao interesse judicializado, e se esses sujeitos estão adequadamente representados no processo, por um autor credenciado ope legis, então, a rigor, não se pode tê-los como terceiros, porque, de duas uma: ou bem os sujeitos realmente concernem ao conflito judicializado, e nesse caso eles tecnicamente participam do processo coletivo através do autor ideológico ou bem eles são estranhos ao thema decidendum, e então, enquanto terceiros indiferentes não se lhes toca o trâmite da ação coletiva, inclusive a coisa julgada que aí se venha formar”. (grifos no original)

Tratando do conceito de partes, Dinamarco afirma que partes são aqueles que sofrem os efeitos diretos da sentença “consistentes em alguma declaração, constituição, etc. capaz de se projetar de modo favorável ou desfavorável sobre a esfera de direitos de uma pessoa”, bem como incluem os sujeitos defendidos no processo por substituto processual[364]. Segundo o doutrinador, o sucessor e o substituído sujeitam-se à autoridade do julgado como se houvessem sido partes no processo, embora não o tenham sido. O que não representa uma mitigação ou ressalva à regra da limitação subjetiva da autoridade do julgado às partes, mas é mera especificação, pois tanto o sucessor quanto o substituído são titulares do interesse substancial defendido no processo (ou por serem titulares do direito ao tempo da lide ou por serem legitimados coletivos)[365]. Ressalte-se, entretanto, que tal posicionamento é minoritário na doutrina.

O artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor, que trata da extensão subjetiva da coisa julgada coletiva no âmbito do microssistema, estabelece que a sentença fará coisa julgada erga omnes, nas hipóteses do incisos I e III do parágrafo único do artigo 81 e ultra partes na hipótese prevista no inciso II do mesmo dispositivo.

De início, observa-se que a disciplina da coisa julgada nas ações coletivas acerca dos direitos coletivos stricto sensu e direitos difusos é bem próxima, residindo a diferença no fato dos primeiros (tutelados por grupos, categorias ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base) serem limitados ultra partes e estes (titulados por grupos de pessoas indeterminadas) erga omnes[366].

Observe-se que há quem não diferencie a coisa julgada ultra partes da erga omnes, pois, de fato, uma coisa julgada nunca submete a todos indistintamente, apenas aqueles terceiros que mantêm algum vínculo com a causa. Não obstante, dogmaticamente há uma diferenciação[367].

A coisa julgada erga omnes é aquela cujos efeitos atingem a todos, partes ou não. Mancuso defende, inclusive, que as decisões proferidas em matéria de direitos difusos, oponíveis erga omnes, devem ser exequíveis em outras comarcas e em face de outras pessoas, “desde que tal se afigure necessário para assegurar a incolumidade pública e a eficácia social da decisão”[368].

A coisa julgada ultra partes, por sua vez, “atinge não só as partes do processo, mas também determinados terceiros”, estendendo-se seus efeitos a pessoas que não participaram do processo[369]. A expressão ultra partes significa “que a eficácia da sentença transcende ou exorbita os que são partes processuais”, estando limitada, no que se refere aos direito coletivos, aos que compõe o grupo, a categoria ou classe[370].

Com base em todo o exposto quanto à eventualidade e os limites subjetivos da coisa julgada coletiva, percebe-se que é possível que surjam as seguintes situações: procedência, forma-se coisa julgada no âmbito coletivo, com extensão a todos os membros do grupo (erga omnes ou ultra partes); improcedência por insuficiência de provas, não se forma coisa julgada material (salvo aos direitos individuais homogêneos), autorizada nova propositura com base em novas provas, sem afetar possível ajuizamento de demanda individual; improcedência com suficiência de provas, forma-se coisa julgada material no plano coletivo, vedadas as demandas coletivas por qualquer legitimado, não impedindo o ajuizamento de ações individuais[371].

Feita a análise dos principais aspectos caracterizadores da coisa julgada no processo coletivo brasileiro, resta demonstrar outras limitações relevantes que incidem sobre a coisa julgada coletiva, como os limites objetivos e os territoriais (previstos no artigo 16 da Lei da ação civil pública, alterado pela Lei 9494/97).

4.4.2 Limites objetivos

Diversamente do que ocorre com os limites subjetivos, os limites objetivos da coisa julgada não sofrem grandes alterações no âmbito coletivo quando em comparação ao âmbito individual.

O Código de Processo Civil restringiu a coisa julgada à parte dispositiva da sentença de mérito, somada às questões prejudiciais, desde que formuladas e decididas em forma de declaração incidental. Para Didier Jr. e Zaneti Jr., segue-se  nas ações coletivas a regra geral das ações individuais. Isto é, em relação aos limites objetivos, somente se submete à coisa julgada material o conteúdo contido no dispositivo da decisão, que julga o pedido (a questão principal), excluindo-se, por conseguinte, as questões solucionadas na fundamentação, posto que incidentes[372].

Entretanto, a questão não se mostra tão simples, merecendo algumas ponderações. O contexto do processo individual não pode ser simplesmente transladado para o processo coletivo, onde o interesse judicializado é indivisível e pertence a sujeitos indeterminados, “fazendo com que a causa substancial do conflito e suas peculiaridades acabem de envolta com o que constitui o pedido e, pois, o objeto da lide, tomado este em um sentido amplo”[373](grifos no original).  

Mancuso coloca que “a noção de decisum, sobre o qual a coisa julgada agrega imutabilidade e indiscutibilidade” deve ser tomada em sentido substancial, de modo a abranger os tópicos concernentes ao fulcro da demanda e que tenham sido objeto de cognição e resolução, ainda que na motivação do julgado[374]. No mesmo sentido, citando Liebman, o autor ensina que a coisa julgada, de fato, restringe-se à parte dispositiva da sentença, entretanto essa expressão deve ser compreendida em “sentido substancial e não apenas formalístico, de modo que compreenda não apenas a frase final da sentença, mas também tudo quanto o juiz porventura haja considerado e resolvido acerca dos pedidos feitos pelas partes”. Assim, os motivos estão excluídos da coisa julgada, mas constituem elemento indispensável para determinar com exatidão o significado e alcance do dispositivo[375].

Dada a natureza adjetiva da coisa julgada, não é ela quem vai produzir os efeitos substantivos do julgado (condenatórios, declaratórios, constitutivos), mas apenas agregar a eles o qualificativo da imutabilidade, e por aí se compreende que a extensão da coisa julgada coletiva “não é por ela mesma fixada, mas deriva da natureza e intensidade do conflito metaindividual”[376].

Nas ações coletivas a importância social do objeto litigioso supera o interesse individual das partes, em razão do que a coisa deduzida em juízo extrapola os limites de propriedade dos contendores, espraiando-se por toda a sociedade. Isso impõe o privilegiamento do interesse social em detrimento dos interesses dos sujeitos da relação processual, possibilitando ao juiz prolatar decisões cujo alcance fique além do controvertido pelas partes, ou seja, ultra petita[377]. O Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos traz em seu artigo 5º, parágrafo único, que “nas ações coletivas, a causa de pedir e o pedido serão interpretados extensivamente, em conformidade com o bem jurídico a ser protegido”[378].

Nessa esteira, a doutrina tem afirmado que os limites objetivos impostos à autoridade da coisa julgada não se definem apenas pelo objeto do pedido, mas também pela causa de pedir, conforme expresso em lei (artigo 301, § 2º, e artigo 468, ambos do Código de Processo Civil). Isso porque se os limites impostos pela causa de pedir à imutabilidade e indiscutibilidade da sentença forem excluídos, seria conferido à sentença uma força que ultrapassa os limites da lide e das questões decididas, contrariando o disposto na lei processual civil.

Deste modo, para finalizar o que tange aos limites objetivos da coisa julgada coletiva, interessante a posição de Oliveira Lima, citado por Mancuso, que entende que a solução restritiva do Código de Processo Civil sobre tais limites não é a melhor[379]:

“muito mais acertado seria o Direito Processual pátrio optar pela extensão dos efeitos da coisa julgada a todas as questões efetivamente decididas, desde que relativas a fatos jurídicos concretos e indissociáveis da conclusão última da sentença. Deste modo, não apenas a condenação do réu […] estaria protegida pelo instituto da coisa julgada, mas também assim as questões prévias examinadas e decididas incidentalmente […] Consoante se observa, não foi feliz o Código de Processo Civil quando adotou a restrição máxima ao definir os limites objetivos da coisa julgada. Ao invés da opção sufragada pelo legislador, o estádio (sic) atual do Direito Processual, associado à nossa realidade judiciária, pedem a eleição do sistema oposto, qual seja, o da ampliação máxima dos limites objetivos da coisa julgada.” 

Ressalte-se que, conforme já mencionado neste trabalho, o Projeto do Novo Código de Processo Civil (Projeto de lei 166/2010), pendente de aprovação, insere no âmbito da coisa julgada as questões incidentalmente decididas, dando um relevante passo em direção à ampliação dos limites objetivos almejada pelo citado doutrinador.

4.4.3 Limitação territorial imposta pela Lei 9494/97

Em virtude da aplicação dos artigos 2º e 16 da Lei da ação civil pública observou-se por todo o país o processamento e julgamento de diversas ações civis públicas, em varas estaduais ou federais, sem qualquer restrição quanto à eficácia de seus provimentos (erga omnes ou ultra partes), em decorrência da própria lógica do sistema de tutela coletiva e da natureza indivisível dos direitos metaindividuais[380].

Entretanto, logo se começou a questionar o poder do juízo de proferir decisões que repercutissem não só na sua comarca ou circunscrição, mas, por vezes, em diversas delas ou em todo o território do país. Assim, com a nova redação dada ao artigo 16 da Lei da ação civil pública pela Lei 9494/97[381], restringiu-se a eficácia do julgado, tomando-se como parâmetro os limites territoriais do exercício da jurisdição do órgão prolator. Diante deste cenário sobreveio o Código de Defesa do Consumidor disciplinando a competência para as ações coletivas em seu artigo 93[382] e o regime da coisa julgada no artigo 103.

Posteriormente, adveio, por meio da Medida Provisória 2180-15 de 2001, nova redação ao artigo 2º-A da Lei 9494/97, que circunscreveu a eficácia da coisa julgada na ação coletiva proposta por associação de classe aos filiados domiciliados no território de competência do juízo. O dispositivo afronta a concepção da ação coletiva como instrumento de tutela coletiva, que deveria abranger todas as pessoas que se enquadram no contexto fático ou jurídico discutido na demanda, efetivamente atingidos em seus direitos, pouco importando se são ou não filiados à associação autora[383].

Tais dispositivos vêm sofrendo severas críticas por parte dos doutrinadores brasileiros. Marinoni e Arenhart sustentam que “pensar que uma qualidade de determinado efeito só existe em determinada porção do território, seria o mesmo que dizer que uma fruta só é vermelha em certo lugar do país”. Para estes doutrinadores só é possível pensar na imutabilidade da sentença perante a jurisdição nacional, nunca em face de parcela dessa jurisdição, pois “se um juiz brasileiro puder decidir novamente causa já decidida em qualquer lugar do Brasil […], então é porque não existe, sobre a decisão anterior, coisa julgada”[384].

 Ademais, é evidente que a ação civil pública, bem como as demais demandas de caráter coletivo, ao propiciarem o acesso à justiça de um largo espectro de conflitos metaindividuais, não podem ter mitigada a eficácia expandida da coisa julgada nelas produzida, “porque do contrário, em vez de se pacificar o conflito, se acabará por prolongá-lo ou acirrá-lo, ante a previsível prolação de comandos judiciais diversos, senão já contraditórios”[385]. Mancuso afirma que a citada cláusula acrescida (artigo 16) não se justifica tecnicamente, pois uma vez definidos o foro e juízo competentes, o alcance “espacial e subjetivo da eficácia da coisa julgada passa a decorrer da natureza e extensão do interesse metaindividual e de como tenha sido posto o pedido na ação”[386].

O dispositivo censurado confunde os institutos da competência e da coisa julgada. As regras de competência “apenas informam qual órgão jurisdicional detém poder funcional para processar e julgar determinada demanda”, enquanto o “balizamento da coisa julgada é estabelecido pela relação jurídica material litigiosa, que é moldada, por sua vez, pelo pedido e pela causa de pedir expostos na inicial”[387], conforme já demonstrado em tópico anterior deste capítulo. Portanto, “a imutabilidade do julgado pressupõe, sim, uma válida sentença proferida por órgão jurisdicional competente, mas a competência não adere à sentença para limitar a imutabilidade do decisum”[388] (grifos no original).

Acrescente-se, ainda, que esta opção do legislador, que limita subjetivamente a coisa julgada conforme a jurisdição do órgão prolator, parece desconsiderar que, embora a competência originária para processamento e julgamento das ações coletivas seja de primeira instância, estas ações, em vias de recurso, podem alcançar os Tribunais de segunda instância e os Tribunais Superiores, o que faria com que, em razão da maior abrangência da competência destes órgãos, os limites da coisa julgada variassem na proporção dos graus de jurisdição percorridos[389]. 

No direito brasileiro perfilhou-se a técnica da coisa julgada secundum eventum litis, com a possibilidade de transporte in utilibus do julgado coletivo em prol das demandas individuais. Porém, para que essa técnica funcione é necessário que não se confundam os conceitos de competência e de limites subjetivos de coisa julgada e, “outrossim, que se admita que a expansão territorial do julgado coletivo não é determinado pela competência do órgão judicial e, sim, na razão direta da dimensão do objeto litigioso”, repercutindo, conforme o caso, nos planos local regional ou nacional[390].

Nesse sentido, a extensão geográfica do dano consiste no critério fundamental para compreender a restrição territorial imposta pela Lei 9494/97. Essa afirmação se faz com base nas indicações dadas pelo Superior Tribunal de Justiça que, no acórdão que resolveu o Recurso Especial 557.646/DF, decidiu: “o efeito erga omnes da coisa julgada material na ação civil pública será de âmbito nacional, regional ou local conforme a extensão e a indivisibilidade do dano ou ameaça de dano, atuando no plano dos fatos e litígios concretos […]”[391].

A título de esclarecimentos, cabe citar a classificação de Alvim quanto aos danos. Para ele dano de âmbito local é aquele que atinge vários municípios, dentro de um mesmo estado federado, que estiverem compreendidos numa mesma comarca; quando transcender a área de uma dada comarca, tratar-se-á de dano regional, enquanto circunscrito ao âmbito de um Estado federado; por fim, o dano será de âmbito nacional quando transcender ou puder vir a transcender a área geográfica de mais de um Estado[392].

Percebe-se que o autor combina dois critérios para sua classificação: o geopolítico e o da divisão jurisdicional. Venturi apóia a classificação referente aos danos locais e regionais, todavia, por adotar apenas o critério da divisão jurisdicional, entende que o dano será nacional quando incidir sobre territórios de comarcas ou seções judiciárias de diferentes estados-membros[393].

Referida solução envolvendo a abrangência dos danos adequa-se ao disposto no microssistema processual coletivo, que é o sistema regente da jurisdição coletiva em matéria de interesses metaindividuais no país, do modo disposto por Mancuso[394]:

“Assim é que na parte processual do Código de Defesa do Consumidor distinguem-se as eficácias erga omnes e ultra partes da coisa julgada, em função do tipo de interesse metaindividual objetivado (art. 103, incisos e parágrafos, e art. 104), e, bem assim, faz-se o discrímen entre os danos local, regional e nacional (art 93 e incisos), autorizando-se, por fim, o traslado de todo esse conjunto para o âmbito da Lei 7347/85 (cf. art. 117 do CDC, que para tal acrescentou um artigo – n. 21 – à Lei 7347/85). Com a aplicação conjunta desses textos, torna-se possível demonstrar que, no ambiente processual coletivo, a compreensão e a extensão da coisa julgada não podem ser delimitadas em função de território, que é critério determinativo de competência, justamente por isso empregado em outro dispositivo: o art. 2º da Lei 7347/85”. (grifos no original)

Por fim, se todos os argumentos expostos não restarem suficientes para o afastamento da limitação territorial imposta pelo artigo 16 da Lei da ação civil pública, cabe optar pelo entendimento de Zavascki, para quem, em uma interpretação sistemática e construtiva do citado dispositivo, essa eficácia territorial diz respeito, tão-somente, às sentenças proferidas em ações para tutela de direitos individuais homogêneos, “já que as relações jurídicas em causa admitem divisão segundo o domicílio dos respectivos titulares, que são perfeitamente individualizados”[395].

4.5 LITISPENDÊNCIA E AS AÇÕES COLETIVAS

A litispendência envolvendo ações coletivas é tema estritamente ligado à coisa julgada, tanto em seu aspecto objetivo, quanto subjetivo, não podendo deixar de ser objeto deste trabalho. Com efeito, por tudo o que já foi exposto nos tópicos anteriores deste capítulo, a ocorrência, ou não, de litispendência dependerá da amplitude dos efeitos da sentença coletiva e da coisa julgada que sobre eles opera.

Costuma-se afirmar que há litispendência quando existe tríplice identidade entre os elementos da demanda, ou seja, ”se dois ou mais processos são iniciados pela mesma demanda (com as mesmas partes, pedido e causa de pedir)”. Não se trata de duas ou mais demandas com os mesmos elementos, mas sim de uma “mesma demanda que deu origem a dois ou mais processos distintos”. Esta definição é correta, mas insuficiente[396].

No âmbito dos processos coletivos, haverá litispendência quando penderem processos com o mesmo conteúdo, isto é, quando a mesma relação jurídica controvertida for posta em mais de um processo para ser resolvida[397]. Tal distinção é relevante quando se está a tratar da concomitância entre ações coletivas ou entre estas e demandas individuais.

4.5.1 Entre ações coletivas

A intercorrência de ações coletivas é questão que pode configurar problema complexo que, se não corrigido tempestivamente e eficazmente, acarreta sérios riscos para a efetividade da tutela pretendida, seja porque a primeira ação já ocupou o espaço processual disponível, seja porque a coisa julgada haverá de projetar a eficácia expandida erga omnes ou ultra partes[398].

A definição tradicional de identidade de ações a partir do tria eadem (partes, pedido e causa de pedir) por certo não condiz com a realidade da tutela coletiva e a pluralidade de legitimados[399]. “Assim, é possível que uma mesma ação coletiva possa ser proposta por diferentes legitimados ativos”, acarretando uma litispendência sem identidade de partes[400]. Destarte, para a identificação dos autores, “por conta da característica dos direitos metaindividuais e da espécie de legitimação, não se leva em conta a sua identidade física ou institucional, mas sim a identidade da respectiva condição jurídica” (posição do autor no que atina com a relação jurídica de direito material deduzida em juízo)[401].

Seguindo neste raciocínio, naturalmente poderá ocorrer litispendência entre ações coletivas de mesmo pedido e causa de pedir, pois mesmo que o ente no pólo ativo não seja idêntico, o sujeito material do processo permanece sendo o mesmo, sendo distintos apenas os legitimados formais[402]. O mesmo raciocínio se aplica no exame de ação popular em relação a outra ação coletiva, pois a ação popular não deixa de ser uma ação de defesa de direitos por legitimação extraordinária, na qual o cidadão defende em nome próprio direitos alheios[403].

Contudo, quando ocorrer esta litispendência com partes diversas, a solução não poderá ser a extinção de um dos dois processos, mas sim a reunião deles para processamento simultâneo. Não sendo possível a reunião, “em razão do estágio em que se encontrem (em graus diferentes de jurisdição, por exemplo), a solução deverá ser, de lege ferenda, a suspensão do processo”[404] (artigo 265, inciso IV, do Código de Processo Civil). Com essas medidas não se tolhem as iniciativas de cada um dos legitimados ativos e ao mesmo tempo evitam-se os riscos de trâmite paralelo dessas ações afins[405].

Como último adendo, no que tange à concomitância entre ações que versam sobre direitos difusos e as que versam sobre direitos individuais homogêneos, adota-se o posicionamento de Didier Jr. e Zaneti Jr. Estes autores defendem que, embora não haja litispendência entre as referidas ações, existe entre elas uma relação de preliminariedade. Ou seja, a procedência da ação que versa sobre direitos difusos torna desnecessária a ação em defesa de direitos individuais homogêneos, por conta da possibilidade do transporte in utilibus da coisa julgada coletiva.  Essa relação de preliminariedade gera conexão entre as causas, impondo sua reunião para julgamento simultâneo[406].

4.5.2 Entre ações coletivas e ações individuais

No que se refere à concomitância entre ações coletivas e individuais, aplica-se o já citado artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor, que permite o prosseguimento da ação individual não obstante a propositura de ação coletiva com mesmo objeto. A litispendência está afastada mesmo na hipótese de direitos que envolvam o mesmo fato, pois o indivíduo não tem legitimidade para propor ação coletiva (salvo a ação popular), tendo-se, assim, pedidos diversos, baseados em causas de pedir distintas, o que impede a litispendência entre as demandas[407].

Tampouco é caso de continência entre ações, pois além da diversidade da parte ativa, as causas de pedir dificilmente serão idênticas e os pedidos sempre distintos. Não se trata, portanto, “de diversidade quantitativa […] mas sim qualitativa, a inviabilizar por absoluto o reconhecimento da continência entre as duas demandas, a coletiva e a individual”[408].

Desse modo, alguns chegam a considerar a primeira parte do artigo 104 supérflua, pois os §§ 1º e 3º do artigo 301 do Código de Processo Civil seriam, por si sós, suficientes para excluir a possibilidade de litispendência entre a ação individual e a coletiva, pois não há tripla identidade. As partes são diferentes (legitimados extraordinários na ação coletiva e pessoa natural ou jurídica na ação individual) e na tutela de direitos difusos há cristalina diversidade de causa de pedir, pois em cada ação individual haverá narração de lesões individuais diferentes, embora com características semelhantes derivadas de um mesmo contexto fático ou jurídico[409].  

No entanto, conforme já explicitado neste trabalho, a sentença proferida na ação coletiva somente produzirá efeitos na esfera de interesses do autor da ação individual (transporte in utilibus), se este requerer a suspensão da demanda no prazo de 30 dias, contados da ciência do ajuizamento da ação coletiva. Se prosseguir com o processo individual (antes ou depois da propositura da ação coletiva), estará excluído dos efeitos da sentença coletiva[410].

Quanto à relação entre o mandado de segurança coletivo e o individual, o § 1º do artigo 22 da Lei 12016/09 foge à regra geral do microssistema, determinando que o indivíduo deve desistir do mandado de segurança individual em vez de pedir a suspensão do processo. A regra não merece guarida, pois é estranha e, até mesmo, inconstitucional se a desistência do impetrante implicar na perda do direito ao writ, cujo prazo é de cento e vinte dias[411].

Assim, aplica-se analogicamente as regras do artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor, para que os efeitos da coisa julgada só beneficiem o impetrante individual se ele requerer a suspensão do seu processo dentro de trinta dias a contar da ciência da existência da demanda coletiva[412].

Dentro do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias o indivíduo, inserido no âmbito de uma demanda coletiva, pode: optar por impetrar mandado de segurança individual; prosseguir com a demanda individual (quando a decisão de mérito em seu processo prevalecerá sobre a coletiva); ou pedir a suspensão do processo até julgamento do outro. Pode ainda ingressar como assistente no mandado de segurança coletivo ou permanecer inerte, beneficiando-se da decisão final[413].

CONCLUSÃO

A coisa julgada, como visto, é instituto estabelecido em nossa Constituição Federal para garantir a segurança jurídica e a estabilidade das relações tuteladas judicialmente. Portanto, privilegiou-se a segurança e a estabilidade das relações dentro do sistema judiciário em detrimento da busca incessante pela verdade real, satisfazendo-se a demanda com a obtenção de mera verdade formal ou processual.

Neste trabalho a coisa julgada foi apresentada do modo defendido por Liebman, como uma qualidade que se agrega aos efeitos da sentença transitada em julgado, tornando-a imutável (efeito positivo) e indiscutível (efeito negativo). Demonstrou-se, ademais, que esta autoridade do julgado encontra-se delineada, essencialmente, por limites objetivos, que a restringem ao dispositivo da sentença e questões implicitamente decididas (eficácia preclusiva), excluindo as questões preliminares e prejudiciais; e subjetivos, os quais restringem a autoridade do julgado às partes em juízo, ressalvados os substituídos, cessionários, sucessores e terceiros indiferentes.

Ressaltou-se que tal limitação subjetiva inter partes, que caracteriza a coisa julgada individual, necessitava de adequação à natureza do direito posto em causa, pois, caso contrário, representaria um empecilho para a tutela de direitos pertencentes a pessoas, porventura, submetidas a condições fáticas ou jurídicas semelhantes, a quem deveria ser dado tratamento isonômico.

Tal carência no sistema processual vigente começou a ser suprida com a publicação da Lei da ação popular, à qual se seguiu a Lei da ação civil pública e o Código de Defesa do Consumidor, acompanhados de algumas leis ordinárias destinadas à proteção de segmentos sociais específicos. Mostrou-se que este conjunto de leis brasileiras foi fruto de influências externas, tais como o modelo das class actions. Deste modelo de tutela coletiva, de origem britânica e desenvolvido nos Estados Unidos da América, advieram inspirações para criação de instrumentos e procedimentos especializados na tutela de direitos transindividuais.

Essa evolução e multiplicação das leis destinadas às ações coletivas deram origem ao chamado microssistema processual coletivo, conjunto de leis completo e capaz de atender às demandas sociais de forma efetiva, desde que interpretado e aplicado conforme os ditames de nossa Carta Magna e dos princípios que regem o processo coletivo.

 Os direitos coletivamente tutelados, consubstanciados nos típicos direitos transindividuais (difusos e coletivos em sentido estrito) e nos individuais homogêneos (aos quais se deu tratamento coletivo por questão de economia processual) foram também abordados neste trabalho. A análise de tais espécies de direitos possibilitou a percepção de suas peculiaridades e, consequentemente, dos motivos que os tornam merecedores de tutela diferenciada.

Conforme exposto, a legitimidade para tutelar em juízo esses direitos transindividuais ou individuais homogêneos foi atribuída legalmente a particulares (no caso da ação popular), a pessoas jurídicas privadas e a entes públicos, dentre os quais se destaca o Ministério Público. Coube a tais entes, na qualidade de substitutos processuais, a atuação em prol daqueles interesses da coletividade que não poderiam ser tutelados individualmente.

Essa legitimação ativa extraordinária por substituição processual foi a solução encontrada pelo legislador e pela doutrina para tornar a tutela coletiva de direitos possível. Por outro lado, também acarretou a necessidade de extensão dos limites subjetivos do julgado àqueles que não estiveram pessoalmente em juízo, contrariando o previsto no Código de Processo Civil.

Tal problemática impôs a necessidade de tratamento diferenciado à coisa julgada produzida em ações coletivas, o que se deu por meio da redação do artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor. Demonstrou-se que tal diploma, de caráter material e processual, além de definir quais seriam os direitos merecedores de tutela coletiva e instituir uma ação coletiva específica para os direitos individuais homogêneos, também cuidou da coisa julgada coletiva, sendo nesse ponto complementado pelas demais leis que integram o microssistema processual. 

Ficou esclarecido que a coisa julgada nas ações coletivas possui eficácia erga omnes ou ultra partes no que tange aos seus limites subjetivos, e secundum eventum litis ou secundum eventum probationis quanto ao modo de produção, sempre variando conforme o direito judicialmente tutelado. A coisa julgada material ocorre, portanto, na hipótese de procedência ou improcedência com esgotamento de provas, sendo que na hipótese de improcedência por insuficiência probatória sobre a decisão passada em julgado incidirá, tão-somente, a coisa julgada formal. Disciplina que se altera em parte quando se trata de direitos individuais homogêneos, para os quais a eficácia da coisa julgada não se altera secundum eventum probationis, apenas secundum eventum litis.

Tais peculiaridades indicaram a preocupação do legislador brasileiro em não prejudicar o indivíduo com os resultados das demandas coletivas, haja vista a ausência de sua participação efetiva no curso do processo. Razão pela qual determinou que as decisões proferidas em ações coletivas não atingiriam com a autoridade da coisa julgada os interesses individuais, permitindo a propositura de ações singulares por quaisquer dos substituídos na hipótese de improcedência. E fez mais, possibilitou a extensão dos efeitos do julgado na hipótese de procedência da demanda, ao que a doutrina denominou transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para as demandas individuais.

A sistemática da coisa julgada nas ações coletivas adotada tem por escopo reforçar os objetivos primordiais da tutela coletiva, tais como, a efetividade do processo, a economia processual, o acesso qualificado à justiça e a isonomia de tratamento. Restrições posteriores, como aquelas advindas com a Lei 9494/97, são compreensíveis quando se tem em conta a necessidade de controle da extensão subjetiva da coisa julgada em prol da segurança jurídica, contudo não devem ser aplicadas a ponto de retirar das ações coletivas sua eficácia ou esvaziar grande parte de suas funções.

Isso porque a extensão dos limites subjetivos impostos à coisa julgada é o que faz das ações coletivas instrumentos processuais diferenciados e desejáveis. A possibilidade de se alcançar por meio de uma única demanda toda uma coletividade lesada e de garantir a esses indivíduos a imutabilidade dos direitos assegurados na sentença torna a tutela coletiva de direitos um grande auxiliar da justiça.

Por meio deste estudo objetivou-se, justamente, demonstrar a dimensão e a potencialidade da jurisdição coletiva por meio da análise de um de seus aspectos mais instigantes, qual seja, a coisa julgada. Buscou-se, por derradeiro, trazer a lume os contornos do processo coletivo e a dimensão que ocupa dentro do ordenamento nacional. Vislumbra-se, na tutela coletiva de direitos, parte do futuro e das soluções buscadas pelo Poder Judiciário para dificuldades como excesso de demandas, morosidade processual e ineficácia das tutelas concedidas.

Num período em que questões de direitos intersubjetivos abriram espaço para discussões acerca de direitos de larga escala, tais como direitos ambientais e consumeristas; ou que interessam a entes sociais organizados, como os sindicatos e as associações civis; bem como sob a regência da Constituição da República de 1988, que sobrelevou no ordenamento direitos antes despercebidos; mostra-se de bom senso buscar o aprimoramento das ações e institutos de tutela coletiva já positivados para que, cada vez mais, cumpram seu papel dentro do Judiciário e melhor atendam as demandas da sociedade contemporânea.

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Giselle Istschuk dos Santos