Comentário a cerca do procedimento licitatório

A licitação é um procedimento
administrativo, instaurado pela própria Administração Pública, constituída pela
prática ordenada e sucessiva de uma série de atos, tendo cada
um autonomia e finalidade. Estes atos concatenam-se de forma preordenada
para alcançar o escopo licitatório, qual seja, a eleição da proposta mais oportuna e conveniente para
a Administração Pública, com vistas a atender a necessidade pública, em razão
da qual se está licitando. Assim, todas as atividades desenvolvidas no
procedimento licitatório, embora diversificadas entre
si, visam à realização daquele objetivo único, que é o motivo propulsionador do procedimento. A variedade de atos que
ocorre dentro do procedimento, permite a constatação de duas fases distintas,
quais sejam, fase interna e fase externa.1

A fase interna corresponde aos atos praticados pela Administração Pública licitadora, iniciados
pela constatação fática de uma dada necessidade pública, ou seja, com o motivo.
O motivo externa a situação do mundo real, que deve obrigatoriamente ser levado
e observado pela administração pública.

Assim  a execução da licitação, deve pautar-se no motivo que levou à instauração do
procedimento, para que haja uma perfeita adequação entre o procedimento e o
motivo, vez que, a necessidade da licitação depende da existência do motivo no
mundo real.

Tem-se então que, na fase interna são
praticados todos os atos necessários e preparatórios para o desencadeamento do
procedimento licitatório. O primeiro ato dessa fase é
a chamada requisição que consiste no pedido feito pela unidade interessada na
contratação de um serviço ou determinado bem. Expedida a requisição à
autoridade competente, que é o ordenador de despesas ou autoridade equivalente,
aquela analisa a existência (ou não) de recurso suficiente para suster as
despesas e autoriza (ou não) a instauração do procedimento. Já com a expedição
da autorização, passa-se à elaboração da minuta do instrumento convocatório,
que uma vez apreciada e aprovada pelo órgão jurídico, é levada à publicação.

Por mais, tem-se que a fase interna
determina as regras, define os limites e direciona a realização do procedimento
da licitação, antes de torná-lo público. A publicação do certame, que se dá com
a convocação dos interessados, determina o início da fase externa da licitação.

O início da fase externa, ocorre portanto com a publicidade da pretensão da Administração
Pública, que se regulamenta na forma e na intensidade do art. 21 da lei
8.666/93. É a denominada fase de abertura da licitação.

A fase externa compreende cinco fases
cronologicamente ordenadas e denominadas de acordo com sua finalidade, quais
sejam:

a) abertura da licitação;

b) habilitação dos licitantes;

c) classificação das propostas;

d) aprovação do procedimento;

e) adjudicação.

Vale ressaltar, que a lei 8.666/93 em
seu art. 43, inciso VI, estabelece como ato final da licitação a homologação, o
que atribuiu à autoridade superior competência tanto para homologar quanto para
adjudicar o bem objeto da licitação. Para a insigne jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro a previsão do
supracitado artigo inverteu a prática dos atos finais do procedimento, vez que,
“Anteriormente a essa lei, a adjudicação era o ato final praticado pela
própria comissão de licitação, após o que vinha a homologação pela autoridade
competente”.2
Esse novo mandamento legal atenta para a realidade, vez que, não se deve
adjudicar antes de saber se o procedimento é legal, e mais, se ainda é
relevante ao interesse público.

Dissidente com a inversão dos atos
finais, merece destaque a opinião de Adilson  Abreu Dallari3, para quem, a adjudicação deve preceder a homologação,
vez que, em sua ótica, a fase da aprovação perfaz ato externo ao procedimento,
o que constitui mera forma de atribuir eficácia ao certame. Não possui o condão
de modificar a manifestação de vontade concretizada, à qual coaduna-se
ou repele-se.

Feitas tais considerações, retoma-se o
assunto concernente às etapas da fase externa da licitação, seguindo o que
alhures mencionado. Após a abertura da licitação, que se dá com a sua
publicação, procede-se à sessão pública de abertura dos envelopes de
habilitação dos interessados em contratar com a Administração Pública. Nesta
sessão, os interessados, para fins de habilitação, devem apresentar a
documentação exigida pelo instrumento convocatório, que por sua vez deve
pautar-se na diretriz do art. 27 da lei 8.666/93. O art. 43, § 1º da lei
8.666/93 exige expressamente que, “A abertura dos envelopes contendo a
documentação para habilitação e as propostas será realizada
sempre em ato público previamente consignado (…)”

Com a apresentação das propostas,
estabelece-se um vínculo obrigacional entre a administração e os que dantes
eram eventuais interessados, pois que, naquele momento, passam à condição de
licitantes.

Como já citado, os documentos exigidos
para a habilitação devem pautar-se somente nos critérios estabelecidos pela lei
8.666/93, em seu art. 27. Vale dizer, ao examinar a situação dos que participam
do certame, a administração analisará tão somente o preenchimento (ou não), dos
requisitos estabelecidos no instrumento convocatório. Tais requisitos devem
exclusivamente, remeter-se à capacidade jurídica, técnica e
econômico-financeira, além da regularidade fiscal. Na lição do mestre Adilson
Abreu Dallari, “A tríplice: capacidade jurídica, técnica e financeira formula a
idéia de idoneidade do licitante, para arcar com os ônus e responsabilidades
que pretende assumir, por ocasião de firmar um contrato com Administração
Pública”. 4

Aquele que for inabilitado, receberá seu envelope de proposta fechado. Desta decisão
cabe recurso hierárquico (art. 109, § 1º da lei 8.666/93), que face a seu
efeito suspensivo, determina sua apreciação a priori, ou seja, antes de
iniciar a fase do julgamento das propostas. Conveniente aqui, a seguinte
indagação: E se todos os interessados forem inabilitados? A lei 8.666/93 frente
a esta situação, faculta no § 3º do seu art. 48, à
Administração Pública, a abertura de novo prazo para que aqueles interessados
apresentem nova documentação.

Oportuno o momento para mencionar que a
lei da licitação contempla, de forma taxativa em seu
art. 22, as modalidades de licitação, quais sejam, concorrência; tomada de
preço; convite; concurso e leilão. Tal comentário procede-se para ressaltar
que, na modalidade tomada de preço, a fase da habilitação, resulta de registro
cadastral prévio, e na modalidade convite, ela é presumida, mediante o convite.

Resolvida a
fase da habilitação, procede-se à análise das propostas, que se opera em dois
momentos distintos. O primeiro momento é direcionado a verificar se as
propostas preenchem as condições exigidas no instrumento convocatório. Se não
preenchem, são de plano desclassificadas. Este exame não se pauta na qualidade
das propostas, mas tão somente na verificação de sua conformidade com o
instrumento convocatório. Bom salientar que, esta primeira análise garante (ou
não), o ingresso para o segundo momento, no qual ocorre o julgamento
propriamente dito. O julgamento deve operar-se de forma objetiva e em
consonância com o tipo de licitação preestabelecido no instrumento
convocatório. Na maioria das vezes, o que prepondera para classificação da
proposta é o preço, pois, o que se busca com a licitação é garantir à
Administração Pública a seleção da melhor proposta, capaz de atender sua
necessidade, que tem por fim maior o atendimento do interesse público.

Ultrapassadas as fases da habilitação e
classificação, segue-se de acordo com art. 43, VI da lei 8.666/93, à
homologação e adjudicação do objeto da licitação. Por homologação a autoridade
superior deve analisar os atos que foram praticados ao longo do certame. Na
ocasião deste exame, a autoridade pode homologar a licitação, ou seja, pode
conferir legitimidade a todos os atos praticados durante o certame. Esta é uma
forma de controle do procedimento licitatório.

Neste momento, a autoridade deve, além
de verificar a regularidade dos atos, avaliar as questões referentes a oportunidade e conveniência da licitação para o Interesse
Público.

Quando a autoridade entender que a
licitação observou os ditames legais e que atende o Interesse Público, deve
adjudicar ao vencedor o objeto da licitação.

Mister salientar que o procedimento licitatório pode ter outro destino, ou seja, pode ser
revogado ou anulado. A sua anulação pode ocorrer pela identificação de um
vício, ou seja, ato ilegítimo insanável, capaz de per si, de ensejar a
anulação do procedimento. Portanto, o efeito da anulação atinge os atos ilegais
que foram praticados durante o certame, e consequentemente selam o destino da
licitação.

Já o ato de revogação, não tem por
objetivo examinar a legalidade do ato, mas sim, verificar a ocorrência (ou não)
de dois pressupostos legais que a legitima, quais sejam, a ocorrência de um
fato superveniente àquela autorização expedida pela autoridade superior para
iniciar a licitação, e por razões de Interesse Público. Estes dois pressupostos
legais devem ser avaliados sob os critérios de oportunidade e conveniência.

Para finalizar os apontamentos
concernentes ao procedimento licitatório, é imprescindível
registrar que foi introduzido no campo das licitações uma nova modalidade, qual
seja, o pregão por meio da medida provisória nº
2.108-10, de 26/01/2000 regulamentada pelo Decreto nº3.555,
de 08/08/2000. Trata-se de uma modalidade peculiar de licitação, aplicada de
forma exclusiva à Administração Federal. Importante mencioná-la, porque nesta
modalidade há uma inversão das fases, ou seja, ao contrário das demais
modalidades de licitação, a modalidade pregão inicia-se com a abertura das
propostas de preço, para posteriormente passar à abertura dos envelopes de
habilitação. Esta inversão é procedente vez que ao instaurar a licitação na
modalidade Pregão, o que interessa para a Administração Pública é sempre
selecionar o menor preço.

Notas

1 Para o
eminente jurista MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo. 11. ed. São Paulo: Malheiros,
1999. p.408, a licitação possue
uma etapa interna, na qual pratica-se todos os atos necessários para sua
abertura, e uma etapa externa que se abre com a publicação do instrumento
convocatório.

No mesmo
sentido, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
Administrativo. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1996. p.
282.

Já nas lições
do insigne mestre DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação.
4. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p.
86, os chamados atos preparatórios, por serem preliminares ao procedimento em
si, são externos à licitação. O mestre divide o procedimento da licitação em
cinco fases: abertura da licitação; habilitação de licitantes; classificação
das propostas; adjudicação; aprovação do procedimento. Para este notável
jurista, as quatro primeiras são essenciais e a última integrativa. Essencial é
“aquela série de atos diretamente dirigidos à eleição de um contratante” e a
fase integrativa aquela onde “não se escolhe coisa alguma; dá-se (ou não)
eficácia a uma escolha já feita”.

2 DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.
6. ed. São Paulo: Atlas, 1996. p. 291.

3 DALLARI, Adilson Abreu.
Aspectos
Jurídicos da Licitação. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
1997. p. 150.

Paralela-se a esse
entendimento a opinião do ilustre SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e Contrato
Administrativo. São Paulo: Malheiro, 1994. p. 170, para quem “com a adjudicação do objeto do certame ao
vencedor, a comissão julgadora conclui sua tarefa. Deve, então, encaminhar os
autos à autoridade competente para a aprovação do procedimento”.

4 DALLARI,
Adilson Abreu. op.cit. p. 110 .