Comentários ao instituto da anticrese: visão do diploma civilista ao direito real de garantia

Resumo: Em uma primeira plana, cuida anotar que o vocábulo anticrese deriva da junção de dois radicais gregos, a saber: anti (contra) e chresis (uso), cujo significado etimológico é “uso contrário”, isto é, uso de soma que tem o devedor contra o uso dos frutos e dos rendimentos que tem o credor anticrético. Insta gizar que o Direito Romano não conheceu o instituto como modalidade autônoma, mas sim como um pacto anexo ou integrante ao penhor ou à hipoteca. Era permitido ao credor, cujo objeto lhe era entregue, que percebesse os frutos com o escopo de amortizar a dívida ou ainda para adimplir os juros. A obrigação, todavia, permanecia assegurada pelo penhor ou hipoteca. Trata-se, com efeito, de uma convenção, por meio da qual o credor anticrético, retendo um imóvel do devedor, passa a perceber, como forma de compensação da dívida, os seus frutos e rendimentos com o escopo de alcançar a soma do dinheiro emprestada, abatendo na dívida, e até o seu resgate, as importâncias que for recebendo.

Palavras-chaves: Anticrese. Imóvel Anticrético. Direito Real de Garantia.

Sumário: 1 Anticrese: Conceito e Características; 2 Direitos e Deveres do Credor Anticrético; 3 Direitos e Obrigações do Devedor Anticrético; 4 Extinção da Anticrese.

1 Anticrese: Conceito e Características

Em uma primeira plana, cuida anotar que o vocábulo anticrese deriva da junção de dois radicais gregos, a saber: anti (contra) e chresis (uso), cujo significado etimológico é “uso contrário”, isto é, uso de soma que tem o devedor contra o uso dos frutos e dos rendimentos que tem o credor anticrético. Como bem anota Venosa, “o vocábulo dá a ideia de uso do capital recebido pelo credor perante a entrega da coisa pelo devedor. A expressão não era usual no Direito Romano. Suas raízes situam-se no direito grego e egípcio”[1]. Insta gizar que o Direito Romano não conheceu o instituto como modalidade autônoma, mas sim como um pacto anexo ou integrante ao penhor ou à hipoteca.

Era permitido ao credor, cujo objeto lhe era entregue, que percebesse os frutos com o escopo de amortizar a dívida ou ainda para adimplir os juros. A obrigação, todavia, permanecia assegurada pelo penhor ou hipoteca. Lecionam Farias e Rosenvald que “a anticrese é um contrato de origem grega, que não funcionada de forma autônoma no direito romano, posto utilizada como pacto adjeto ao contrato hipotecário ou pignoratício”[2], sendo uma junção da faculdade de perceber frutos com a posse da coisa dada em garantia e direito de sequela, que são característicos do instituto do penhor. Trata-se, com efeito, de uma convenção, por meio da qual o credor anticrético, retendo um imóvel do devedor, passa a perceber, como forma de compensação da dívida, os seus frutos e rendimentos com o escopo de alcançar a soma do dinheiro emprestada, abatendo na dívida, e até o seu resgate, as importâncias que for recebendo. Obtempera, com propriedade, Venosa quando destaca que:

“A anticrese desempenha uma dupla função: servir como garantia ao pagamento da dívida, porque o credor anticrético tem direito de retenção do imóvel até a sua extinção, bem como servir de meio de execução direta da dívida, pois ao credor é atribuído o direito de receber os frutos e imputar-lhes no pagamento dos juros e do capital”[3].

A Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, que institui o Código Civil[4], ao tratar do tema em comento, dispôs no §1º do artigo 1.506 que é permitido que os frutos e rendimentos do imóvel, em sua totalidade, sejam percebidos, de maneira exclusiva, por conta dos juros. Aduz, ainda, o Estatuto de 2002, na parte final do parágrafo supramencionado, que se o numerário desses frutos e rendimentos for maior do que a taxa permitida em lei para as operações financeiras, o remanescente, ou seja, o que extrapola a taxa de juros será abatido do capital. Neste sentido, o escólio de Diniz salienta que “se o valor dos frutos e rendimentos ultrapassar a taxa máxima permitida em lei para as operações financeiras, ter-se-á sua redução e o remanescente será imputada ao capital […] amortizando-o”[5].

Conforme se extrai das ponderações estruturadas até o momento, pode-se observar que as partes possuem a faculdade de estipular a amortização da dívida ou somente dos juros pelo percebimento dos frutos. Neste passo, a anticrese será extintiva ou satisfativa, quando os frutos servem para amortizar a dívida, dentro de um limite, consoante estatuído pelo Codex de 2002, ou compensativa, quando os frutos são imputados apenas no adimplemento dos juros. “Seus pressupostos são, pois, a existência de um crédito em favor do credor anticrético e a tradição de um imóvel do devedor ou de um terceiro para fruição”[6]. Tal como ocorre em todos os direitos reais de garantia, na anticrese é possível que terceiro subordine imóvel seu para suportar o crédito, assumindo a posição de garante, nos termos insculpidos no artigo 1.427 do Diploma Civilista[7] em vigor.

Há que se rememorar, ainda, que o credor anticrético tem o direito de reter, em seu poder, a coisa enquanto a dívida não for saldada, todavia, em consonância com os princípios gerais constantes do artigo 1.423 do Código de 2002[8], operado o transcurso de quinze anos a contar do dia da transcrição, há a extinção. Venosa anota que “a restrição temporal parte do pressuposto de que, se a obrigação não se extingue em prazo tão longo, é inconveniente que perdure o direito real. Nessa hipótese, […], a extinção do direito real não implica sistematicamente extinção da dívida”[9], uma vez que o credor permanece como quirografário. Em razão da essência do instituto em comento, salta aos olhos os inconvenientes da instituição da anticrese, notadamente em decorrência da transferência da coisa ao credor, eis que, além de privar o devedor de sua utilização, atribui àquele a obrigação de administrar coisa alheia, com a obrigação conjugada de prestar contas.

Durante a vigência do Código de 1916[10], o devedor anticrético ficava impedido de contrair novos empréstimos assegurados pelo mesmo bem, tal como p bem hipotecado só poderia ser dado em anticrese ao credor hipotecário. Tal problemática foi suprimida com a promulgação do Estatuto de 2002, permitindo, via de consequência, que a hipoteca seja concedida a terceiros, nos termos preconizados no §2º do artigo 1.506[11]. Consoante o festejado escólio de Venosa, “a anticrese decorre de contrato ou de testamento. Nesses se discriminam os valores de dívida, juros, prazos etc. Têm as partes toda a amplitude da autonomia da vontade no negócio jurídico. Não se nega que o testador também pode instituí-la”[12].

Imperioso se faz abordagem dos aspectos característicos do instituto da anticrese, a fim de se compreender, de maneira mais robusta, a espécie de direito em liça. Como espancado algures, a anticrese constitui direito real de garantia, eis que se adere ao imóvel para a percepção de seus frutos, rendimentos ou utilidades ao credor anticrético. Ao lado disso, cuida anotar que o credor poderá opor seu direito ao adquirente do imóvel dado em garantia, uma vez que é detentor de ação real e direito de sequela, podendo, inclusive, acompanhar sua garantia em se tratando de transmissão inter vivos ou causa mortis, uma vez constituída e carecidamente registrada. Deste modo, salta aos olhos que qualquer mudança na propriedade não tem o condão de alterar a situação do credor anticrético[13].

Em consonância com o burilado no artigo 1.509 do Código Civil[14], poderá o credor opor o seu direito de utilizar e fruir, tal como o de retenção, aos credores quirografários do devedor e aos hipotecários. Cuida colacionar o ensinamento de Maria Helena Diniz, quando destaca que “os frutos da coisa gravada não podem ser penhorados por outros credores do devedor. Se tal penhora se realizar, o anticresista poderá utilizar-se dos embargos de terceiro para impugnar esse ato”[15]. A anticrese é direito indivisível, atentando-se para as disposições norteadoras dos direitos reais e garantia, a exemplo do que ocorre com o penhor e a hipoteca.

Outro aspecto característico digno de nota está atrelado à necessidade capacidade das partes, até mesmo para o devedor anticrético, de dispor do imóvel, todavia não obsta que terceiro ceda ao credor o direito de perceber frutos e rendimentos de um bem de raiz que lhe pertença. Denota-se que o dever anticrético ou o terceiro deverão ser proprietários do bem a ser onerado, não ficando proibidos de aliená-lo, contudo o credor anticrético pode ir buscá-lo daqueles que o adquiriram, a fim de retirar seus frutos e pagar seu crédito. Trata-se, com efeito, de clara materialização do direito de sequela conferido ao credor anticrético. Infere-se, desta sorte, que o credor anticrético ou anticresista é investido na posse jurídica do imóvel, fazendo jus ao percebimento de seus frutos e rendimentos, a fim de cobrar o seu crédito, não sendo detentor do direito de dispor (ius disponendi) ou de alienar (ius vendendi) do bem imóvel.

Em ressonância com a redação do §2º do artigo 1.506 do Código Civil[16], o credor anticrédito poderá ser, concomitantemente, credor hipotecário e vis a vis, já que o diploma legal permite a coexistência das espécies de direito real de garantia em comento. Assinale-se, oportunamente, que a anticrese não substancializa obstáculo para que o imóvel possa ser hipotecado, podendo constituí-la, inclusive, em imóvel hipotecado. “Nada impede que o devedor hipotecário dê o imóvel hipotecado em anticrese ao credor hipotecário, a fim de, com os rendimentos, amortizar a dívida e que o devedor anticrético hipoteque o imóvel anticrético ao credor anticrético para maior segurança deste”[17].

Ainda no que se refere à característica do instituto em comento, pontuar se faz preciso que a anticrese não confere preferência ao anticresista no pagamento do crédito com a importância alcançada na excussão do bem onerado. Só é passível de opor a excussão sustentando direito de retenção, imprescindível para solver o crédito, com os rendimentos do imóvel. Nos termos do §1º do artigo 1.509 do Código Civil[18], em havendo excussão do imóvel, devido ao não pagamento do débito, ou ainda se anticresista permite que outro credor promova a execução, sem opor seu direito de retenção ao exequente, não subsistirá seu direito de preferência concernente ao numerário apurado no praceamento do bem. “Só lhe é conferido direito de retenção, que apenas se extingue ao fim de 15 anos, contados da data de sua constituição”[19], como aclara Maria Helena Diniz.

Afora isso, o credor anticrético poderá tão somente aplicar as rendas que obtiver com a retenção do bem de raiz em relação ao pagamento da obrigação gratuita. Ao lado disso, em decorrência de integrar o rol taxativo de direitos reais, a anticrese reclama, para sua constituição, escritura pública, como alarida o artigo 108 do Código Civil[20], e registro no Cartório Imobiliário, sendo defeso ao cônjuge convencioná-la sem anuência da mulher e vice-versa, excetuando se vigorar o regime de separação absoluta de bens. Outro aspecto que caracteriza a anticrese está cingido na premissa que “o seu objeto recai sobre coisa imóvel alienável, pois se incidir sobre bem móvel, ter-se-á penhor e não anticrese. Esse imóvel pode ser fruído, direta ou indiretamente, pelo anticresista”[21].

No mais, a fruição indireta se dá por meio do arrendamento do bem gravado a terceiro, salvo pacto em sentido contrário, situação em que o credor anticrético perceber os frutos civis da coisa, em razão do recebimento dos alugueres. Entrementes, com alicerce no §2º do artigo 1.507 do Estatuto Civilista[22], será possível estipular, no corpo do título constitutivo, que o anticresista deverá, diretamente, fluir do imóvel onerado. Por derradeiro, a anticrese requer a tradição do bem, eis que, sem a posse direta do credor anticrético, empecilho há para o cumprimento do objetivo contratual, em razão dos obstáculos para o percebimento dos frutos e rendimentos a serem pagos do seu crédito.

2 Direitos e Deveres do Credor Anticrético

Dentre o rol dos direitos do credor anticrético, sobreleva salientar que esse poderá exercer o direito de reter o imóvel do devedor pelo prazo máximo de 15 (quinze) anos, se outro menor não estatuído entre os pactuantes, como bem sublinha o artigo 1.423 do Código de 2002[23], ou até que seu crédito seja adimplido. Não subsiste, realce-se, ao credor anticrético o direito de excutir[24] o imóvel, ao contrário do que ocorre em caso de penhor ou hipoteca. Outro direito é ter a posse do imóvel para que possa gozar e perceber seus frutos e rendimentos, podendo usar desse bem direta ou indiretamente, inclusive arrendando a terceiro, exceto se houver pactuação em sentido diverso. “Essa possibilidade de arrendamento a terceiro é mais um inconveniente a desestimular sua instituição”[25].

Igualmente, o credor anticrético poderá pleitear seus direitos contra o adquirente do imóvel e credores quirografários e hipotecários posteriores a efetuação do registro da anticrese, encontrando escora no artigo 1.509 do Codex Civil[26]. “Administrar o imóvel, em seu exclusivo proveito, pertencendo-lhe tudo o que este produzir, até que a obrigação seja solvida”[27], devendo, inclusive, apresentar anualmente balanço, exato e fiel de sua administração, conforme determinação contida no artigo 1.507 da Lei Nº 10.406/2002[28]. Como bem leciona Maria Helena Diniz, “se o devedor anticrético não concordar com o teor do balanço, por reputá-lo inexato, ou por considerar ruinosa a administração, poderá impugná-lo e, se o quiser, requerer a transformação em arrendamento”[29], incumbindo ao juiz a fixação do valor mensal do aluguel, que, por seu turno, poderá, anualmente, ser corrigido monetariamente, com espeque nas disposições encartadas no §1º do artigo 1.507 do Código Civil Brasileiro[30].

Outro direito do credor anticresista é o de preferência em relação a todos os outros créditos posteriores, de maneira que o credor hipotecário, com registro posterior, não pode executar o imóvel, enquanto perdurar a anticrese. Com pertinência, anota Diniz que “para que haja esse direito de prelação de anticresista é preciso que seja previamente oposto o direito de retenção, para impedir que outro credor execute o imóvel por não pagamento da dívida”[31]. Igualmente, o direito de preferência em relação à indenização de seguro não subsistirá quando o prédio for destruído nem sobre o valor pago a título de desapropriação, se for o imóvel expropriado. Venosa, objetivamente, aduz que “ao contrário dos direitos similares, no caso de desapropriação ou indenização securitária o credor anticrético não terá preferência sobre a indenização”[32]. Não há a sub-rogação do anticresista em relação aos valores da indenização proveniente de segurou ou o quantum pago a título de desapropriação, extinguindo-se a anticrese, remanescendo, entretanto, em relação àquele o direito creditório, de caráter pessoal, desprovido de qualquer garantia real.

Em ocorrendo a falência, conquanto não preveja o diploma vigor, utilizando-se de analogia, poderá o credor anticresista haver o valor do que obtiver, para compensar o débito existente, do produto da alienação do bem anticrético até o limite do bem onerado ou, em se tratando de venda em bloco, o valor do bem individualmente avaliado. “E, ainda, poderá remir em benefício da massa, mediante autorização judicial, bens apenhados, penhorados ou legalmente retidos”[33]. Em restada infrutífera a praça, sem que haja lançador, poderá o credor anticrético adjudicar o bem, ofertando bem inferior ao constante do edital.

Mediante o manejo dos interditos possessórios, não apenas contra terceiros, mas também em desfavor do devedor e, até mesmo, credores quirografários e hipotecários posteriores, poderá o credor anticrético defender sua posse que pretendam penhora o objeto gravado. “Como possuidor direto, o credor anticrético pode valer-se das ações possessórias para defender a coisa”[34]. Por derradeiro, dentre os direitos do credor anticrético, pode-se contabilizar a liquidação do débito, após o percebimento da renda do imóvel do devedor.

No que concernem às obrigações do credor anticrético, pode-se sublinhar a guarda e conservação do imóvel, como se fosse sua propriedade. Diniz elenca, ainda, “responder pelas deteriorações que, por culpa sua, o imóvel vier a sofrer, bem como pelos frutos que deixar de perceber por negligência, desde que ultrapassem, no valor, o montante de seu crédito”[35].Deverá, igualmente, o credor anticrético prestar contas de sua administração ao proprietário do imóvel, demonstrando ter bem empregado todos os frutos e rendimentos que auferiu e que não os empregou para atingir fins distintos da liquidação da obrigação, exceto as despesas direcionadas à conservação e reparos da própria coisa gravada. Findado o prazo do contrato ou mesmo havendo a quitação do débito, com baixa no registro, restituir o imóvel ao seu proprietário.

3 Direitos e Obrigações do Devedor Anticrético

Dentre os direitos do devedor anticrético, pode-se enumerar a permanência no imóvel dando como garantia, sendo permitida, ainda, sua alienação a outrem. De igual monta, é permitido ao devedor que exija do anticresista a conservação do prédio onerado com o gravame, obstando possível modificação ou desvirtuamento de seu escopo. Em havendo deterioração do imóvel, o devedor tem o direito de vindicar o ressarcimento das deteriorações causadas ao prédio, culposamente, pelo credor, assim como o numerário atribuído aos frutos que este deixou de perceber em razão da negligência do credor anticrético. É permitido, ainda, ao devedor exigir a prestação de contas da gestão ao credor anticrético, com o fito de verificar se não houve extrapolação no exercício de seu direito, como assinala o caput do artigo 1.507 do Código Civil[36] em vigor. Assim que operada a liquidação do débito, o devedor tem o direito de reaver o seu imóvel.

Doutra maneira, afigura-se como obrigação do devedor a transferência da posse do imóvel ao credor para que este possa fruir de seus rendimentos. Ao lado disso, “solver o débito, deixando que o imóvel anticrético permaneça com o seu credor até que se lhe complete o pagamento”[37]. Incumbirá, ainda, ao devedor ceder ao credor o direito de perceber os frutos e rendimentos do bem de raiz que lhe pertence. Por derradeiro, deverá o devedor se atentar para o contrato até o seu término, não turbando ou obstando que o anticresista se utilize do imóvel gravado até que seja efetuado, em sua integralidade, o pagamento ou até que o prazo avençado deflua e se finde.

4 Extinção da Anticrese.

Com efeito, uma vez eliminada, integralmente, a dívida, resta extinta a anticrese, podendo, deste modo, o devedor exigir a devolução da coisa onerada, tornando-se injusta a posse do credor, após o desaparecimento da obrigação. Salienta Venosa que “a renúncia também extingue a anticrese. A transmissão da posse da coisa ao devedor implica renúncia tácita, pois não há anticrese sem posse do devedor”[38]. Igualmente, o perecimento da coisa ou a desapropriação têm o condão de extinguir a anticrese, sem qualquer sub-rogação no percebimento do preço. Neste sentido, Diniz, ao sustentar as formas de extinção do instituto em comento, pontua, com bastante pertinência, que “pelo perecimento do bem anticrético […] em razão da falta do objeto. Se o prédio destruído estiver segurado, o direito do credor não se sub-roga na indenização”[39].

O término do prazo legal, qual seja: quinze anos, contados da data do assento da anticrese no Registro Imobiliário, tem o condão de findar a anticrese, eis que se opera a prescrição liberatória. “Ademais, diferentemente dos outros direitos da mesma natureza, a lei impõe a extinção da anticrese decorridos 15 anos de seu registro imobiliário, prazo de caducidade”[40]. Desta feita, implementado o decurso do ínterim, o credor anticrético perderá o direito de retenção do imóvel dado em garantia, ficando o prédio inteiramente liberado ao seu proprietário, ainda que o débito não tenha sido, de maneira integral, pago.  Aduz, com clareza, Diniz que “o credor, então, deverá, mediante ação própria, cobrar o remanescente de seu crédito se ainda não ocorreu a ‘prescrição’ de sua pretensão”[41]. Cuida anotar que o prazo prescricional só começa a defluir após a perda da posse pelo credor anticrético.

No mais, o artigo 1.510 do Código Civil[42] em vigor permite que o adquirente dos bens dados em anticrese possa remi-los, antes do vencimento da dívida, efetuando o pagamento da integralidade à data do pedido de remição, imitindo-o na posse, se for o caso. “Cuida-se de possibilidade de pagamento antecipado da obrigação facultado pela lei, o que se admite também, em princípio, nos demais direitos reais de garantia”[43]. Trata-se, com efeito, de instrumento ofertado pelo arcabouço normativo com o escopo de promover a extinção da anticrese.