Comentários ao princípio da licitação sustentável: o reconhecimento dos influxos do meio ambiente ecologicamente equilibrado no procedimento licitatório

Resumo: Contemporaneamente, há que se reconhecer o relevo assumido pelos debates envolvendo a necessidade de proteção do meio ambiente, sobretudo com o escopo, no território nacional, de imprimir substância ao princípio constitucional do meio ambiente ecologicamente equilibrado, expressamente entalhado no artigo 225 da Carta de 1988. Logo, fez-se urgente a estruturação de decisões das autoridades governamentais com o escopo de obstar a degradação do ambiente. Além disso, a busca pela sustentabilidade não abarca apenas uma preocupação ambiental em seu sentido mais estrito, compreendendo, também, diversas outras acepções sociais e econômicas. O desenvolvimento sustentável partilha a ideia de uma sociedade mais justa com a redistribuição de recursos como incentivo ao crescimento econômico. Denota-se, nesta linha de exposição, que a integração entre o meio ambiente e o desenvolvimento deve ocorrer em todos os níveis de tomada de decisão, sendo que o Estado desempenha papel fundamental, pois se revela detentor de fortes instrumentos de fomento do mercado na produção e consumo de bens mais sustentáveis como a implementação de políticas e o uso consciente de seu poder de compra. Neste aspecto, o presente visa estabelecer uma análise da licitação sustentável, tendo como filtros de exame o corolário constitucional do meio ambiente ecologicamente equilibrado e o princípio do desenvolvimento sustentável.

Palavras-chave: Licitação Sustentável. Mínimo Existencial Socioambiental. Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado.

Sumário: 1 Ponderações Inaugurais: A Ciência Jurídica à luz do Pós-Positivismo; 2 A Classificação dos Princípios no Direito Administrativo; 3 Breves Ponderações ao Princípio da Licitação enquanto Baldrame Sustentador da Administração Pública; 4 Fundamentos Constitucionais do Direito ao Mínimo Existencial Socioambiental; 5 Comentários ao Princípio da Licitação Sustentável: O Reconhecimento dos influxos do Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado no procedimento licitatório; 6 Comentários Finais: Desenvolvimento Sustentável e Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado como corolários da Licitação Sustentável

1 Comento Introdutório: A Ciência Jurídica à luz do Pós-Positivismo

Em sede de comentários inaugurais, ao se dispensar uma análise robusta sobre o tema colocado em debate, mister se faz evidenciar que a Ciência Jurídica, enquanto conjunto plural e multifacetado de arcabouço doutrinário e técnico, assim como as pujantes ramificações que a integra, reclama uma interpretação alicerçada nos múltiplos peculiares característicos modificadores que passaram a influir em sua estruturação. Neste diapasão, trazendo a lume os aspectos de mutabilidade que passaram a orientar o Direito, tornou-se imperioso salientar, com ênfase, que não mais subsiste uma visão arrimada em preceitos estagnados e estanques, alheios às necessidades e às diversidades sociais que passaram a contornar os Ordenamentos Jurídicos. Ora, em razão do burilado, infere-se que não mais prospera a ótica de imutabilidade que outrora sedimentava a aplicação das leis, sendo, em decorrência dos anseios da população, suplantados em uma nova sistemática. É verificável, desta sorte, que os valores adotados pela coletividade, tal como os proeminentes cenários apresentados com a evolução da sociedade, passam a figurar como elementos que influenciam a confecção e aplicação das normas.

Com escora em tais premissas, cuida hastear como pavilhão de interpretação o “prisma de avaliação o brocardo jurídico 'Ubi societas, ibi jus', ou seja, 'Onde está a sociedade, está o Direito', tornando explícita e cristalina a relação de interdependência que esse binômio mantém”[1]. Deste modo, com clareza solar, denota-se que há uma interação consolidada na mútua dependência, já que o primeiro tem suas balizas fincadas no constante processo de evolução da sociedade, com o fito de que seus Diplomas Legislativos e institutos não fiquem inquinados de inaptidão e arcaísmo, em total descompasso com a realidade vigente. A segunda, por sua vez, apresenta estrutural dependência das regras consolidadas pelo Ordenamento Pátrio, cujo escopo fundamental está assentado em assegurar que inexista a difusão da prática da vingança privada, afastando, por extensão, qualquer ranço que rememore priscas eras, nas quais o homem valorizava os aspectos estruturantes da Lei de Talião (“Olho por olho, dente por dente”), bem como para evitar que se robusteça um cenário caótico no seio da coletividade.

Afora isso, volvendo a análise do tema para o cenário pátrio, é possível evidenciar que com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, imprescindível se fez adotá-la como maciço axioma de sustentação do Ordenamento Brasileiro, primacialmente quando se objetiva a amoldagem do texto legal, genérico e abstrato, aos complexos anseios e múltiplas necessidades que influenciam a realidade contemporânea. Ao lado disso, há que se citar o voto magistral voto proferido pelo Ministro Eros Grau, ao apreciar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF, “o direito é um organismo vivo, peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força, o seu fascínio, a sua beleza”[2]. Como bem pontuado, o fascínio da Ciência Jurídica jaz justamente na constante e imprescindível mutabilidade que apresenta, decorrente do dinamismo que reverbera na sociedade e orienta a aplicação dos Diplomas Legais.

Ainda nesta senda de exame, pode-se evidenciar que a concepção pós-positivista que passou a permear o Direito, ofertou, por via de consequência, uma rotunda independência dos estudiosos e profissionais da Ciência Jurídica. Aliás, há que se citar o entendimento de Verdan, “esta doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do valor atribuído aos princípios em face da legislação”[3]. Destarte, a partir de uma análise profunda de sustentáculos, infere-se que o ponto central da corrente pós-positivista cinge-se à valoração da robusta tábua principiológica que Direito e, por conseguinte, o arcabouço normativo passando a figurar, nesta tela, como normas de cunho vinculante, flâmulas hasteadas a serem adotadas na aplicação e interpretação do conteúdo das leis.

Nesta tela, retratam-se os princípios jurídicos como elementos que trazem o condão de oferecer uma abrangência rotunda, albergando, de modo singular, as distintas espécies de normas que constituem o ordenamento pátrio – normas e leis. Os princípios passam a constituir verdadeiros estandartes pelos quais o arcabouço teórico que compõe o Direito se estrutura, segundo a brilhante exposição de Tovar[4]. Como consequência do expendido, tais cânones passam a desempenhar papel de super-normas, ou seja, “preceitos que exprimem valor e, por tal fato, são como pontos de referências para as demais, que desdobram de seu conteúdo”[5]. Por óbvio, essa concepção deve ser estendida a interpretação das normas que dão substrato de edificação à ramificação Administrativa do Direito.

2 A Classificação dos Princípios no Direito Administrativo

Escorando-se no espancado alhures, faz-se mister ter em conta que o princípio jurídico é um enunciado de aspecto lógico, de característico explícito ou implícito, que, em decorrência de sua generalidade, goza de posição proeminente nos amplos segmentos do Direito, e, por tal motivo, de modo implacável, atrela o entendimento e a aplicação das normas jurídicas à sua essência. Com realce, é uma flâmula desfraldada que reclamada a observância das diversas ramificações da Ciência Jurídica, vinculando, comumente, aplicação das normas abstratas, diante de situações concretas, o que permite uma amoldagem das múltiplas normas que constituem o ordenamento aos anseios apresentados pela sociedade. Gasparini, nesta toada, afirma que “constituem os princípios um conjunto de proposições que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade” [6].

Nesta senda, é possível analisar a prodigiosa tábua principiológica a partir de três órbitas distintas, a saber: onivalentes ou universais, plurivalentes ou regionais e monovalentes. Os preceitos acampados sob a rubrica princípios onivalentes, também denominados universais, têm como traço peculiar o fato de ser comungado por todos os ramos do saber, como, por exemplo, é o caso da identidade e da razão suficiente. É identificável uma aplicação irrestrita dos cânones às diversificadas área do saber. Já os princípios plurivalentes (ou regionais) são comuns a um determinado grupo de ciências, no qual atuma como agentes de informação, na medida em que permeiam os aportes teórico-doutrinários dos integrantes do grupo, podendo-se citar o princípio da causalidade (incidente nas ciências naturais) e o princípio do alterum non laedere (assente tanto nas ciências naturais quanto nas ciências jurídicas).

Os princípios classificados como monovalentes estão atrelados a tão somente uma específica seara do conhecimento, como é o caso dos princípios gerais da Ciência Jurídica, que não possuem aplicação em outras ciências. Com destaque, os corolários em comento são apresentados como axiomas cujo sedimento de edificação encontra estruturado tão somente a um segmento do saber. Aqui, cabe pontuar a importante observação apresentada por Di Pietro que, com bastante ênfase, pondera “há tantos princípios monovalentes quantas sejam as ciências cogitadas pelo espírito humano” [7]. Ao lado disso, insta destacar, consoante entendimento apresentado por parte da doutrina, que subsiste uma quarta esfera de princípios, os quais são intitulados como “setoriais”. Prima evidenciar, com bastante destaque, que os mandamentos abarcados pela concepção de dogmas setoriais teriam como singular aspecto o fato de informarem os múltiplos setores que integram/constituem uma determinada ciência. Como robusto exemplo desse grupo, é possível citar os princípios que informam apenas o Direito Civil, o Direito Penal, o Direito Administrativo, dentre outros.

Tecidas estas ponderações, bem como tendo em conta as peculiaridades que integram a ramificação administrativa da Ciência Jurídica, de bom alvitre se revela ponderar que os “os princípios administrativos são postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Representam cânones pré-normativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício das atividades administrativas”[8]. Assim, na vigente ordem inaugurada pela Carta da República de 1988[9], revela-se imperiosa a observação dos corolários na construção dos institutos administrativos. Pois, olvidar-se de tal, configura-se verdadeira aberração jurídica, sobremaneira, quando resta configurado o aviltamento e desrespeito ao sucedâneo de baldrames consagrados no texto constitucional e os reconhecidos pela doutrina e jurisprudência pátrios.

Urge salientar que a Constituição Cidadã, ao contrário das Cartas que a antecederam, trouxe, de forma expressa e clara, os princípios informadores da Administração Pública, assinalando a incidência de tais preceitos a todos os entes da Federação, bem como os elementos estruturantes da administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes constituídos. Para tanto, como fértil sedimento de estruturação, é possível transcrever o caput do artigo 37 que, em altos alaridos, dicciona que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”[10]. Nesta toada, ainda, quadra, também, ter em mente os seguintes apontamentos:

“Trata-se, portanto, de princípios incidentes não apenas sobre os órgãos que integram a estrutura central do Estado, incluindo-se aqui os pertencentes aos três Poderes (Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário), nas também de preceitos genéricos igualmente dirigidos aos entes que em nosso país integram a denominada Administração Indireta, ou seja, autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações governamentais ou estatais”[11].

É verificável, desta sorte, que os preceitos em comento, dada à proeminência alçada pelo texto constitucional, passam a atuar como elementos que norteiam e, corriqueiramente, conformam a atuação dos entes federativos, bem como as estruturas, tais como autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações, que constituem a Administração Indireta. Em razão de estarem entalhados nas linhas que dão corpo à Lex Fundamentallis do Estado Brasileiro, a doutrina convencionou chamá-los de “Princípios Constitucionais Explícitos” ou “Princípios Expressos”. São considerados como verdadeiras diretrizes que norteiam a Administração Pública, na medida em que qualquer ato por ela emanado só será considerado válido se estiver em consonância com tais dogmas[12].

De outra banda, tem-se por princípios reconhecidos aqueles que, conquanto não estejam taxativamente contemplados no texto constitucional, de modo explícito, permeiam, por conseguinte, toda a ramificação do Direito Administrativo. Isto é, são corolários que encontram descanso, mais evidente e palpável, na atividade doutrinária e jurisprudencial, que, por meio dos seus instrumentos, colaboram de forma determinante na consolidação e conscientização de determinados valores, tidos como fundamentais, para o conhecimento e a interpretação das peculiaridades e nuances dos fenômenos jurídicos, advindos dessa ramificação da Ciência Jurídica. “Os princípios são mandamentos nucleares de um sistema, seu verdadeiro alicerce, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas”[13]. Em que pese o reconhecimento de uma tábua de preceitos e cânones pela doutrina, tal fato não tem o condão de desnaturar o importante papel desempenado na orientação e conformação da interpretação dos diplomas normativos.

No mais, ao se ter em visão, a dinamicidade que influencia a contínua construção do Direito, conferindo, via de consequência, mutabilidade diante das contemporâneas situações apresentadas pela sociedade, é possível salientar que a construção da tábua principiológica não está adstrita apenas aos preceitos dispostos nos diplomas normativos e no texto constitucional. Ao reverso, é uma construção que também encontra escora no âmbito doutrinário, tal como no enfrentamento, pelos Tribunais Pátrios, das situações concretas colocadas sob o alvitre. Afora isso, “doutrina e jurisprudência usualmente a elas se referem, o que revela sua aceitação geral como regras de proceder da Administração. É por esse motivo que os denominamos de princípios reconhecidos, para acentuar exatamente essa aceitação”[14].

3 Breves Ponderações ao Princípio da Licitação enquanto Baldrame Sustentador da Administração Pública

Em sede de comentários introdutórios acerca do corolário em comento, impende sustar que a Administração Pública é norteada por uma gama de princípios gerais, cujo escopo está assentado na orientação da ação do administrador na prática dos atos administrativos. De outro passo, aludidos dogmas asseguram uma boa administração, que se materializa na correta gestão dos negócios públicos e do manejo dos recursos públicos, entendidos como dinheiro, bens e serviços, visando o interesse coletivo, com o qual se assegura administrados o seu direito a práticas administrativas consideradas honestas e probas. É cediço, arrimando-se nas ponderações vertidas acima, que os princípios explicitados no caput do artigo 37 são os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. Entrementes, outros defluem dos incisos e parágrafos do mesmo dispositivo, como a da licitação, da prescritibilidade dos ilícitos administrativos e o da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público.

Cuida destacar que a Carta Política do Estado Brasileiro de 1988, ao dispor acerca dos corolários gerais da atividade econômica, de maneira expressa, faz alusão a imprescindibilidade da realização de licitação pública no tocante a concessão ou permissão do serviço público. Neste sentido, inclusive, é possível colacionar a redação do dispositivo 175 que assim menciona: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos"[15]. Em mesmo sedimento, é possível coligir os regramentos emanados do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Cidadã sagra que:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [omissis] XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”[16].

Assim, pelo que extrai, do exame dos dispositivos constitucionais citados alhures, a partir da vigência da Constituição de 1988, “a licitação passou a ser indispensável à Administração Pública, consoante art. 37, da mesma Carta, por garantir a igualdade de condições e oportunidades para aqueles que pretendem contratar obras e serviços com a Administração”[17]. Trata-se, com efeito, de preceito que assegura a materialização do princípio constitucional da impessoalidade, em sede de contratações de serviços e aquisição de bens, estruturada pela Administração Pública, a fim de assegurar que não ocorra o favorecimento de determinada pessoa, natural ou jurídica, em detrimento de outrem. Ora, os influxos emanados pelo corolário da licitação vedam o favorecimento indevido, estando, pois, pautados em critérios dotados de objetividade e formalismo, bem como propostas que se apresentam revestidas de vantagens para a Administração.

Em mesmo pano de fundo, o constitucionalista José Afonso da Silva, ao abordar o tema, qualifica a licitação como princípio constitucional da Administração Pública, sustenta que “o princípio da licitação significa que essas contratações ficam sujeitas, como regra, ao procedimento de seleção de propostas mais vantajosas para a Administração Pública”[18]. Ao lado disso, quadra anotar que o dogma em comento constitui um princípio instrumental de realização dos cânones da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes da Administração Pública. Ora, não se pode olvidar que o procedimento licitatório ambiciona alcançar dois objetivos, quais sejam: proporcionar às entidades governamentais possibilidade de realizarem o negócio mais vantajoso, porquanto a instauração de competição entre os ofertantes tem como argumento justificador isto.

Verifica-se, assim, que o procedimento licitatório busca assegurar aos administrados possibilidade de disputarem a participação dos negócios que as pessoas governamentais objetivam realizar com os particulares. Desse modo, ambiciona-se alcançar um trinômio de aspectos imprescindíveis, a saber: I – proteção aos interesses públicos e recursos governamentais, na medida em que busca a oferta que se revela mais satisfatória; II – atenção e obediência aos mandamentos da isonomia e impessoalidade, acinzelados, respectivamente, nos artigos 5º e 37 da Carta da República de 1988, o que se dá pela abertura do procedimento licitatório; e, por derradeiro, III – obediência aos reclamos constantes da probidade administrativa, estabelecido expressamente pelo caput do artigo 35 e pelo inciso V do artigo 85, ambos da Carta Magna de 1988.

No que concerne ao primeiro aspecto do trinômio supramencionado, é possível evidenciar que o Supremo Tribunal Federal, ao se manifestar acerca do tema, já consolidou entendimento, no qual, com clareza solar, explicita que “a licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltado a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso – o melhor negócio”[19]. Com realce, quadra anotar que o procedimento licitatório objetiva, ressalvadas as excepcionalidades previstas nos diplomas normativos, realizar contratações que se apresentem dotadas de vantagem para a Administração Pública, por vezes ancorada no menor preço ou mesmo na melhor técnica do serviço ou bem a que se busca. Afora isso, a competição estruturada pela licitação almeja a seleção da proposta descrita como mais vantajosa para a Administração Pública, de maneira tal que o seu desenvolvimento deva garantir a igualdade (isonomia) daqueles que pretendam ter acesso às contratações da Administração[20]–[21]. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal já explicitou entendimento de ser possível a lei estabelecer distinções, sem que subsista qualquer violação ao corolário da isonomia, estabelecendo tratamento diverso ao qual é dispensado a outro. Para tanto, com o escopo de ilustrar o aventado, cuida colacionar o aresto:

“Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 11, § 4º, da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte. Licitação. Análise de proposta mais vantajosa. Consideração dos valores relativos aos impostos pagos à fazenda pública daquele estado. Discriminação arbitrária. Licitação. Isonomia, princípio da igualdade. Distinção entre brasileiros. Afronta ao disposto nos artigos 5º, caput; 19, inciso III; 37, inciso XXI, e 175, da Constituição do Brasil. […] 4. A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a um tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio. 5. A Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação é inadmissível. 6. Ação direta julgada procedente para declarar inconstitucional o § 4º do artigo 111 da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte”. (Supremo Tribunal Federal – Tribunal Pleno/ ADI N° 3.070/RN/ Relator: Ministro Eros Grau/ Julgado em 29.11.2007/ Publicado no DJe em 18.12.2007).

Nesta toada, não é possível perder de vista que a licitação há de ser concebida como uma imposição decorrente do interesse público, sendo seu pressuposto a competição. Ora, é fato que a competição assume, neste cenário, assume duas significações. Enquanto pressuposto da licitação, competição se apresenta como possibilidade de acesso de todos e quaisquer agentes econômicos capacitados à licitação. Desta feita, consiste na concreção da garantia de igualdade, enquanto norte dotado de proeminência substancial no ordenamento pátrio. Doutro prisma, a competição também consiste em disputa, isto é, no caso, a possibilidade de uns licitantes apresentarem melhores propostas do que outros, um a proposta melhor de todas. Nessa perspectiva, o festejado doutrinador José dos Santos Carvalho Filho afirma que o legislador pátrio, ao instituir o procedimento licitatório, inspirou-se, fundamentalmente, na moralidade administrativa e na igualdade de oportunidades àqueles interessados em contratar:

“Erigida atualmente à categoria de princípio constitucional pelo art. 37, caput, da CF, a moralidade administrativa deve guiar toda a conduta dos administradores. A estes incumbe agir com lealdade e boa-fé no trato com os particulares, procedendo com sinceridade e descartando qualquer conduta astuciosa ou eivada de malícia. A licitação veio prevenir inúmeras condutas de improbidade por parte do administrador, algumas vezes curvados a acenos ilegítimos por parte dos particulares, outras levadas por sua própria deslealdade para com a Administração e a coletividade que representa. Daí a vedação que se lhe impõe, de optar por determinado particular. Seu dever é o de realizar o procedimento para que o contrato seja firmado com aquele que apresentar a melhor proposta. Nesse ponto a moralidade administrativa se toca com o próprio princípio da impessoalidade, também insculpido no art. 37, caput, da Constituição, porque, quando o administrador não favorece este ou aquele interessado, está, ipso facto, dispensando tratamento impessoal a todos. (…) Outro fundamento da licitação foi a necessidade de proporcionar igualdade de oportunidades a todos quantos se interessam em contratar com a Administração, fornecendo seus serviços e bens (o que é mais comum), ou àqueles que desejam apresentar projetos de natureza técnica, científica ou artística. A se permitir a livre escolha de determinados fornecedores pelo administrador, estariam alijados todos os demais, o que seria de lamentar, tendo em vista que, em numerosas ocasiões, poderiam eles apresentar à Administração melhores condições de contratação. Cumpre, assim, permitir a competitividade entre os interessados, essencial ao próprio instituto da licitação”[22].

Destarte, sem uma escorreita licitação, não há como agasalhar-se o ato administrativo, que além de ilegal, se mostra em verdadeira afronta ao Texto Maior, que exige que a concessão ou permissão de serviço público seja precedida, sempre, de licitação pública. Ao lado disso, deve-se, com bastante alarde, destacar que o artigo 43 da Lei 8.987, de 13 de Janeiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências, assevera e determina que “ficam extintas todas as concessões de serviços públicos outorgadas sem licitação na vigência da Constituição de 1988”[23]. Há que se rememorar que, desde 1993, o Excelso Supremo Tribunal Federal, através da lavra do voto do Ministro Octávio Galotti, acompanhado pelos demais integrante do Excelso Pretório, ao relatoriar o Recurso Especial N° 140.989, pôs termo no assunto e se manifestou sobre a matéria, no sentido:

“Ementa: Transporte Urbano Concessão e Permissão – Licitação. Exploração de transporte urbano, por meio de linha de ônibus. Necessidade de prévia licitação para autorizá-la, quer sob a forma de permissão ou concessão. Recurso Extraordinário provido por contrariedade do art. 175, da Constituição Federal”. (Supremo Tribunal Federal – Primeira Turma/ RE Nº 140.989/ Relator: Ministro Octávio Galotti/ Publicado em 16.03.1993).

Com efeito, a realização de compras e serviços na Administração Pública Federal, Estadual, do Distrito Federal e dos Municípios deve, imperiosamente, ser precedidas do competente procedimento licitatório, obedecendo aos ditames arvorados no inciso XXI do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, cujos procedimentos e ritos foram devidamente disciplinados pelo Estatuto das Licitações. Trata-se, com efeito, de observância dos corolários desfraldados como flâmulas, os quais reclamam atendimento por parte da Administração Pública, porquanto conformam e condicionam sua atuação.

4 Fundamentos Constitucionais do Direito ao Mínimo Existencial Socioambiental

Em ressonância com o preceito de necessidades humanas básicas, na perspectiva das presentes e futuras gerações, é colocada, como ponto robusto, para reflexão a exigência de um patamar mínimo de qualidade e segurança ambiental, sem o qual o preceito de dignidade humana restaria violentado em seu núcleo essencial. A seara de proteção do direito à vida, quando confrontado com o quadro de riscos ambientais contemporâneos, para atender o padrão de dignidade alçado constitucionalmente, reclama ampliação a fim de abarcar a dimensão no seu quadrante normativo. Insta salientar, ainda, que a vida se apresenta como condição elementar para o pleno e irrestrito exercício da dignidade humana, conquanto esta não se limite àquela, porquanto a dignidade não se resume a questões existenciais de natureza essencialmente biológica ou física, todavia carece a proteção da existência humana de forma mais ampla. Desta maneira, é imprescindível que subsista a conjugação dos direitos sociais e dos direitos ambientais para identificação dos patamares necessários de tutela da dignidade humana, a fim de promover o reconhecimento de um direito-garantia do mínimo existencial socioambiental, “precisamente pelo fato de tal direito abarcar o desenvolvimento de todo o potencial da vida humana até a sua própria sobrevivência como espécie, no sentido de uma proteção do homem contra a sua própria ação predatória”[24].

A exemplo do que ocorre com o conteúdo do superprincípio da dignidade humana, o qual não encontra pontos limítrofes ao direito à vida, em uma acepção restritiva, o conceito de mínimo existencial não pode ser limitado ao direito à simples sobrevivência na sua dimensão estritamente natural ou biológica, ao reverso, exige concepção mais ampla, eis que almeja justamente a realização da vida em patamares dignos, considerando, nesse viés, a incorporação da qualidade ambiental como novo conteúdo alcançado por seu âmbito de proteção. Arrimado em tais corolários, o conteúdo do mínimo existencial não pode ser confundido com o denominado “mínimo vital” ou mesmo com o “mínimo de sobrevivência”, na proporção em que este último tem seu sentido atrelado à garantia da vida humana, sem necessariamente compreender as condições para uma sobrevivência física em condições dignas, portanto, de uma vida dotada de certa qualidade.

O conteúdo normativo ventilado pelo direito ao mínimo existencial deve receber modulação à luz das circunstâncias históricas e culturais concretas da comunidade estatal, inclusive numa perspectiva evolutiva e cumulativa. Destarte, é natural que novos elementos, decorrentes das relações sociais contemporâneas e das novas necessidades existenciais apresentadas, sejam, de maneira paulatina, incorporados ao seu conteúdo, eis que o escopo primordial está assentado em salvaguardar a dignidade da pessoa humana, sendo indispensável o equilíbrio e a segurança ambiental. Nesta esteira, com o escopo de promover a conformação do conteúdo do superprincípio da dignidade da pessoa humana, é imperioso o alargamento do rol dos direitos fundamentais, os quais guardam ressonância com a concepção histórica dos direitos humanos, porquanto a tendência é sempre a ampliação do universo dos direitos fundamentais, de maneira a garantir um nível cada vez maior de tutela e promoção da pessoa, tanto em uma órbita individual como em aspectos coletivos.

Ademais, o processo histórico-constitucional de afirmação de direitos fundamentais e da proteção da pessoa viabilizou a inserção da proteção ambiental no rol dos direitos fundamentais, de maneira que o conteúdo do mínimo existencial, até então restrito à dimensão social, deve necessariamente compreender também um mínimo de qualidade ambiental, no sentido de encampar o mínimo existencial ecológico, que assume verdadeira feição socioambiental. Ao se adotar os paradigmas ventilados pelo artigo 225 da Constituição Federal[25], é verificável que a promoção da sadia qualidade de vida só é possível, enquanto desdobramento da vida e saúde humanas, dentro dos padrões mínimos estabelecidos constitucionalmente para o desenvolvimento pleno da personalidade humana, num ambiente natural com qualidade ambiental.

 O ambiente está presente nas questões mais vitais e elementares para o desenvolvimento das potencialidades humanas, além de ser imprescindível à sobrevivência do ser humano como espécie natural. Desta feita, com o intento que se contribuir para a construção de uma fundamentação do mínimo existencial ecológico e, em uma perspectiva mais ampla, socioambiental, é adotado, portanto, uma compreensão alargada do conceito de mínimo existencial, com o escopo de alcançar a ideia de uma vida com qualidade ambiental. “A dignidade da pessoa humana, por sua vez, somente estará assegurada – em termos de condições básicas a serem garantidas pelo Estado e pela sociedade – onde a todos e a qualquer um estiver assegurada nem mais nem menos do que uma vida saudável”[26], o que, com efeito, passa, por imperioso, pela qualidade, equilíbrio e segurança do ambiente em que a vida humana se encontra sediada.

5 Comentários ao Princípio da Licitação Sustentável: O Reconhecimento dos influxos do Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado no procedimento licitatório

Ao voltar um olhar para a questão discutida no presente, cuida apontar, inicialmente, que o princípio da sustentabilidade da licitação ou da licitação sustentável está atrelado ao ideário de que é possível, por meio do procedimento licitatório, fomentar a preservação do meio ambiente. Nesta linha, o marco legislativo rememora à Lei Nº. 6.938, de 31 de Agosto de 1981[27], que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências, que afixou a compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio econômico-social, difusão de tecnologias nacionais orientadas para o uso racional de recursos ambientais. Em igual modo, é possível identificar, ainda, a difusão de tecnologias de manejo do meio ambiente, divulgação de dados e informações ambientais e formação de uma consciência pública acerca da necessidade de preservação da qualidade ambiental e do equilíbrio ecológico, preservação e restauração dos recursos ambientais com o escopo de assegurar a utilização racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a manutenção do equilíbrio ecológico propício à vida e ao alcance da dignidade da pessoa humana.

De outro norte, o Texto Constitucional, de maneira expressa, incluiu a defesa do meio ambiente entre os objetivos da ordem econômica, tal como estabeleceu que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Quadra ponderar que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 menciona que para assegurar o direito em comento é carecido exigir, na forma da lei, para a instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, ao qual se dará a imprescindível publicidade. Em mesma toada, incumbe ao Poder Público, com o escopo de promover a concreção do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente.

Mister faz-se frisar que o inciso VI do artigo 170 da Constituição Federal, ao incluir como princípio da ordem econômica, a defesa do meio ambiente, inclusive por meio de tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e dos serviços e dos seus processos de elaboração e prestação, assentou a pedra de toque sobre a qual se edificaram as licitações sustentáveis ou licitações verdes. Infere-se, nesta nova ótica, a combinação entre os objetivos tradicionais visado pelo procedimento licitatório, consistente na busca pela melhor proposta para a Administração e garantir isonomia aos licitantes, com o cânone do desenvolvimento sustentável, que ambiciona preservar o meio harmonia, em consonância com fatores sociais e econômicos. Trata-se de corolário cunhado pelo ideário de solidariedade e fraternidade, o qual impregna o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrando, passando a dispensar uma visão contemporânea do procedimento licitatório, em prol do alinhamento da busca pela preservação do meio ambiente e a promoção do desenvolvimento.

6 Comentários Finais: Desenvolvimento Sustentável e Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado como corolários da Licitação Sustentável

Contemporaneamente, há que se reconhecer o relevo assumido pelos debates envolvendo a necessidade de proteção do meio ambiente, sobretudo com o escopo, no território nacional, de imprimir substância ao princípio constitucional do meio ambiente ecologicamente equilibrado, expressamente entalhado no artigo 225 da Carta de 1988. Logo, fez-se urgente a estruturação de decisões das autoridades governamentais com o escopo de obstar a degradação do ambiente. Além disso, a busca pela sustentabilidade não abarca apenas uma preocupação ambiental em seu sentido mais estrito, compreendendo, também, diversas outras acepções sociais e econômicas. O desenvolvimento sustentável partilha a ideia de uma sociedade mais justa com a redistribuição de recursos como incentivo ao crescimento econômico. Denota-se, nesta linha de exposição, que a integração entre o meio ambiente e o desenvolvimento deve ocorrer em todos os níveis de tomada de decisão, sendo que o Estado desempenha papel fundamental, pois se revela detentor de fortes instrumentos de fomento do mercado na produção e consumo de bens mais sustentáveis como a implementação de políticas e o uso consciente de seu poder de compra.

Ora, a Administração Pública deve orientar suas atividades pelos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Assim, ao realizar os processos licitatórios obedecerá a estes e, ainda, aos princípios específicos arrolados na lei de licitações, quais sejam da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo. Além de observar o princípio constitucional da isonomia e garantir a seleção da proposta mais vantajosa. Para a materialização da licitação sustentável, a busca pela proposta mais vantajosa deve ser entendida e analisada em um contexto mais amplo, realçando que a escolha deve considerar o interesse público em todas suas acepções. O critério apenas econômico, assentado no menor preço, poderia levar o próprio Estado ao não analisar os critérios ambientais e sociais, inobservando, pois, os ditames estabelecidos.

A proteção ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é direito fundamental, conforme artigos 225 e 170 da Constituição e deve, portanto, ser garantido por todo o ordenamento jurídico. A Política Nacional do Meio Ambiente, também, promove o desenvolvimento sustentável como dever do Estado, e não mera faculdade. A interpretação sistemática do ordenamento permite constatar a necessidade do Estado em adotar a licitação de modo sustentável o que, inclusive, torna o processo mais eficiente. Produtos e serviços sustentáveis minimizam os custos estatais com seus ciclos de vida, em razão da menor impacto de externalidades negativas. Consequentemente, promove uma eficiente gestão dos recursos públicos vez que se considera todas as possibilidades de dispêndios, atendendo aos preceitos da Administração Pública e, em especial, à legislação ambiental. A exigência desses critérios como pressuposto de validade no processo licitatório permite que o interesse público atenda concomitantemente à economicidade e outros interesses igualmente legítimos como a proteção ambiental. Sendo assim, não caberá juízo de conveniência e oportunidade a adoção desses critérios.