Comentários às hipóteses de inexigibilidade de procedimento licitatório

Resumo: Em sede de argumentos inaugurais, quadra evidenciar que a inexigibilidade da licitação configura a circunstância de fato encontrada na pessoa que se busca efetivar a contratação, ou com quem se quer contratar, que obsta o certame, o aperfeiçoamento da concorrência. Trata-se, com efeito, de situação que impossibilita o confronto das propostas para os negócios pretendidos por quem, em um primeiro momento, está obrigado a instaurar o procedimento licitatório, permitindo a contratação direta, ou seja, sem prévia licitação. Assim, ainda que a Administração desejasse a licitação, esta seria inviável ante a absoluta ausência de concorrentes. Com efeito, onde não há disputa ou competição não há licitação. Verifica-se, desta maneira, que a hipótese de inexigibilidade de licitação é identificada na pessoa com quem se quer contratar, sendo possível colocar ênfase na qualidade de ser proprietária do único ou de todos os bens existentes. Ora, não se está diante de uma faculdade outorgada à pessoa obrigada, em teoria, a licitar, porém o reconhecimento legal de que esta em determinados casos pode celebrar a avença de seu interesse sem o prévio procedimento licitatório, em decorrência da inviabilidade de se instaurar uma competição para a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

Palavras-chaves: Procedimento Licitatório. Administração Pública. Inexigibilidade de Licitação.

Sumário: 1 Comento Introdutório: A Ciência Jurídica à luz do Pós-Positivismo; 2 O Procedimento Licitatório em Destaque: Aspectos Gerais; 3 Comentários às Hipóteses de Inexigibilidade de Procedimento Licitatório; 4 Fornecedor Exclusivo; 5 Serviço Técnico Especializado; 6 Atividades Artísticas

1 Comento Introdutório: A Ciência Jurídica à luz do Pós-Positivismo

Em sede de comentários inaugurais, ao se dispensar uma análise robusta sobre o tema colocado em debate, mister faz-se evidenciar que a Ciência Jurídica, enquanto conjunto plural e multifacetado de arcabouço doutrinário e técnico, assim como as pujantes ramificações que a integra, reclama uma interpretação alicerçada nos múltiplos peculiares característicos modificadores que passaram a influir em sua estruturação. Neste diapasão, trazendo a lume os aspectos de mutabilidade que passaram a orientar o Direito, tornou-se imperioso salientar, com ênfase, que não mais subsiste uma visão arrimada em preceitos estagnados e estanques, alheios às necessidades e às diversidades sociais que passaram a contornar os Ordenamentos Jurídicos. Ora, em razão do burilado, infere-se que não mais prospera a ótica de imutabilidade que outrora sedimentava a aplicação das leis, sendo, em decorrência dos anseios da população, suplantados em uma nova sistemática. É verificável, desta sorte, que os valores adotados pela coletividade, tal como os proeminentes cenários apresentados com a evolução da sociedade, passam a figurar como elementos que influenciam a confecção e aplicação das normas.

Com escora em tais premissas, cuida hastear como pavilhão de interpretação o “prisma de avaliação o brocardo jurídico 'Ubi societas, ibi jus', ou seja, 'Onde está a sociedade, está o Direito', tornando explícita e cristalina a relação de interdependência que esse binômio mantém”[1]. Deste modo, com clareza solar, denota-se que há uma interação consolidada na mútua dependência, já que o primeiro tem suas balizas fincadas no constante processo de evolução da sociedade, com o fito de que seus Diplomas Legislativos e institutos não fiquem inquinados de inaptidão e arcaísmo, em total descompasso com a realidade vigente. A segunda, por sua vez, apresenta estrutural dependência das regras consolidadas pelo Ordenamento Pátrio, cujo escopo fundamental está assentado em assegurar que inexista a difusão da prática da vingança privada, afastando, por extensão, qualquer ranço que rememore priscas eras, nas quais o homem valorizava os aspectos estruturantes da Lei de Talião (“Olho por olho, dente por dente”), bem como para evitar que se robusteça um cenário caótico no seio da coletividade.

Afora isso, volvendo a análise do tema para o cenário pátrio, é possível evidenciar que com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, imprescindível se fez adotá-la como maciço axioma de sustentação do Ordenamento Brasileiro, primacialmente quando se objetiva a amoldagem do texto legal, genérico e abstrato, aos complexos anseios e múltiplas necessidades que influenciam a realidade contemporânea. Ao lado disso, há que se citar o voto magistral voto proferido pelo Ministro Eros Grau, ao apreciar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF, “o direito é um organismo vivo, peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força, o seu fascínio, a sua beleza”[2]. Como bem pontuado, o fascínio da Ciência Jurídica jaz justamente na constante e imprescindível mutabilidade apresentada, decorrente do dinamismo que reverbera na sociedade e orienta a aplicação dos Diplomas Legais.

Ainda nesta senda de exame, pode-se evidenciar que a concepção pós-positivista que passou a permear o Direito, ofertou, por via de consequência, uma rotunda independência dos estudiosos e profissionais da Ciência Jurídica. Aliás, há que se citar o entendimento de Verdan, “esta doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do valor atribuído aos princípios em face da legislação”[3]. Destarte, a partir de uma análise profunda de sustentáculos, infere-se que o ponto central da corrente pós-positivista cinge-se à valoração da robusta tábua principiológica que Direito e, por conseguinte, o arcabouço normativo passando a figurar, nesta tela, como normas de cunho vinculante, flâmulas hasteadas a serem adotadas na aplicação e interpretação do conteúdo das leis.

Nesta tela, retratam-se os princípios jurídicos como elementos que trazem o condão de oferecer uma abrangência rotunda, albergando, de modo singular, as distintas espécies de normas que constituem o ordenamento pátrio – normas e leis. Os princípios passam a constituir verdadeiros estandartes pelos quais o arcabouço teórico que compõe o Direito se estrutura, segundo a brilhante exposição de Tovar[4]. Como consequência do expendido, tais cânones passam a desempenhar papel de super-normas, ou seja, “preceitos que exprimem valor e, por tal fato, são como pontos de referências para as demais, que desdobram de seu conteúdo”[5].  Por óbvio, essa concepção deve ser estendida a interpretação das normas que dão substrato de edificação à ramificação Administrativa do Direito.

2 O Procedimento Licitatório em Destaque: Aspectos Gerais

Em uma acepção introdutória, patente faz-se evidenciar que a Administração Pública exerce um sucedâneo de atividades multifárias e complexas, voltando-se sempre para o pavilhão do interesse público. Assim, “a procura de melhor proposta para certo negócio é procedimento utilizado por todas as pessoas. Essa busca é, para umas, facultativa, e, para outras, obrigatória”[6], consoante magistério de Gasparini. Ora, “para alcançá-lo, precisa valer-se de serviços e bens fornecidos por terceiros, razão por que é obrigada a firmar contratos para a realização de obras, prestação de serviços, fornecimento de bens, execução de serviços públicos, locação de imóveis etc.”[7], como bem anota José dos Santos Carvalho Filho. Insta ponderar que a seleção da melhor proposta, realizadas consoante critérios objetivos previamente afixados, ocorre entre as apresentadas por interessados que objetivam contratar com a entidade obrigada a licitar e que atendam ao seu chamamento, promovido mediante instrumento convocatório disciplinador de todo o procedimento a ser observado.

Nesta esteira, não é admitido que seja aproveitada qualquer proposta, mesmo que esta se apresente melhor dos que as demais, caso não tenha integrado o procedimento licitatório, no momento carecido. Como bem anota Diógenes Gasparini, “esse procedimento levado a efeito par encontrar a melhor proposta, chamado de licitação, embora não seja o mesmo para os grupos de obrigados a licitar (pessoas públicas, pessoas governamentais), é regulado pelo Direito Administrativo”[8]. Nesta senda de exposição, estão sujeitos ao procedimento em comento tão somente as pessoas jurídicas de Direito Público, as governamentais e outros entes, a exemplo de fundos especiais, que estejam, por lei, obrigados. Com clareza solar, Carvalho Filho, em altos alaridos dicciona, em seu escólio, que:

“[…] podemos conceituar a licitação como o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção de melhor trabalho técnico, artístico ou científico”[9].

Cuida anotar que a obrigatoriedade do procedimento licitatório pode ser genérica, quando decorrer da disposição contida no inciso XXI do artigo 37[10] da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ou específica, advinda do artigo 175[11] do mesmo diploma. Ora, mesmo que não inexistisse expressa previsão na Carta de Outubro de 1988, poder-se-ia lançar mão dos corolários sustentadores da Administração Pública, tal como o da isonomia, para garantir o emprego do procedimento licitatório. Quadra anotar que o  procedimento licitatório é o instrumento por meio do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada realiza a seleção, arrimado em critérios objetivos previamente estabelecidos, dentre interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta que se revele mais vantajosa para a pactuação ou ato de seu interesse. “A pessoa obrigada a licitar é denominada licitante e a que participa do procedimento da licitação, com a expectativa de vencê-la e ser contratada, é chamada de proponente ou licitante particular”[12].

Infere-se, ao cotejar o procedimento licitatório, que duas são as finalidades a serem alcançadas. A primeira encontra guarida na obtenção da proposta mais vantajosa, ou seja, aquela que atende, maiormente, em termos financeiros os interesses da entidade licitante. Em um segundo momento, ambiciona, ancorado no preceito da isonomia, cujos influxos desbordam da esfera particular, passando a nortear todo o arcabouço normativo pátrio vigente, ofertar igual oportunidade aos que desejam contratar com as pessoas obrigadas a licitar, conforme consagra o artigo 3º da Lei Nº 8.666, de 21 de Junho de 1993[13], que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Verifica-se que o procedimento licitatório, no cenário promulgado pela Carta Política de 1988, encontra amparo nos feixes principiológicos adotados pelo ordenamento pátrio, notadamente os que são irradiados pela tábua contida no Texto Constituciona. Com efeito, o entendimento em comento já foi explicitado pelo Ministro Eros Grau, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº. 2.716/RO, conforme se infere:

“Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigos 16 e 19 da Lei N. 260, do estado de Rondônia. Serviço público. Transporte coletivo de passageiros. Possibilidade de conversão automática de linhas municipais de transporte coletivo em permissão intermunicipal. Discriminação arbitrária entre licitantes. Licitação. Isonomia, princípio da igualdade. Afronta ao disposto nos artigos 5º, caput, 175 e 37, inciso XXI, da Constituição do Brasil. […] 3. A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso — o melhor negócio — e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração. Imposição do interesse público, seu pressuposto é a competição. Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração. 4. A conversão automática de permissões municipais em permissões intermunicipais afronta a igualdade — artigo 5º —, bem assim o preceito veiculado pelo artigo 175 da Constituição do Brasil. 5. Inconstitucionalidade dos preceitos que conferem vantagem às empresas permissionárias dos serviços de transporte coletivo intermunicipal no Estado de Rondônia. Criação de benefício indevido. Afronta ao princípio da isonomia, igualdade entre todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração. 6. A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio. 7. A Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação é inadmissível. 8. Ação direta julgada procedente para declarar inconstitucionais os artigos 16 e 19, e seu parágrafo, da Lei n. 260/90 do Estado de Rondônia.” (Supremo Tribunal Federal – Tribunal Pleno/ ADI Nº 2.716/RO/ Relator: Ministro Eros Grau/ Julgado em 20.11.2007/ Publicado no DJ em 07.03.2008, p. 226).

Ora, o procedimento licitatório tem que ser concebido como uma imposição decorrente do interesse público, sendo seu pressuposto a competição, consistente na possibilidade acesso de todos e quaisquer agentes econômicos capacitados à licitação. Trata-se da concreção do corolário constitucional da isonomia, que veda a discriminação ou estabelecimento de mecanismos segregatórios. É verificado, ainda, que a competição assume feição de disputa, quando houver a possibilidade de uns licitantes apresentaram melhores propostas do que outros, um a proposta melhor de todas. Infere-se, assim, que a licitação materializa um procedimento que visa à satisfação do interesse público, arrimando-se pelo princípio da isonomia, sendo possível afirmar que a função da licitação é a de permitir, por meio da mais ampla disputa, abarcando o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público.

Ademais, a competição objetivada pela licitação é a de instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, impondo que seja desenrolada de modo que reste garantida a igualdade de todos quantos ambicionam o acesso às contratações da Administração. Insta salientar que a igualdade se expressa em isonomia, enquanto garantia de condições idênticas asseguradas ao sujeito do direito em igualdade de condições com outro, e na vedação de privilégios. Defluiria da universalidade das leis, materializada na parêmia jura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur. Ora, a conjunção dos dois preceitos, igualdade e universalidade das leis, culminam no axioma que apregoa que a lei é igual para todos e todos são iguais perante a lei. Nesta toada, salta aos olhos que o núcleo sensível do dogma em pontuação desborda dos limites das relações privadas, tal como dito algures, conformando a atuação e interpretação do ordenamento jurídico brasileiro, de maneira a veda o estabelecimento de disposições inquinadas de cunho segregacional.

3 Comentários às Hipóteses de Inexigibilidade de Procedimento Licitatório

Em sede de argumentos inaugurais, quadra evidenciar que a inexigibilidade da licitação configura a circunstância de fato encontrada na pessoa que se busca efetivar a contratação, ou com quem se quer contratar, que obsta o certame, o aperfeiçoamento da concorrência. Trata-se, com efeito, de situação que impossibilita o confronto das propostas para os negócios pretendidos por quem, em um primeiro momento, está obrigado a instaurar o procedimento licitatório, permitindo a contratação direta, ou seja, sem prévia licitação. “Assim, ainda que a Administração desejasse a licitação, esta seria inviável ante a absoluta ausência de concorrentes. Com efeito, onde não há disputa ou competição não há licitação”[14]. Verifica-se, desta maneira, que a hipótese de inexigibilidade de licitação é identificada na pessoa com quem se quer contratar, sendo possível colocar ênfase na qualidade de ser proprietária do único ou de todos os bens existentes.

Nesta senda, cuida anotar que a inexigibilidade difere da dispensabilidade, eis que nesta a licitação, concretamente, revela-se possível, plenamente viável, só não é realizada em razão da conveniência da Administração Pública; naquela, de outro modo, por impedimento de ordem fática, é impossível, em decorrência da pessoa que se quer contratar ou com quem se quer contratar. Hely Lopes Meirelles, em seu magistério, aduz que “ocorre a inexigibilidade de licitação quando há impossibilidade jurídica de competição entre contratantes, quer pela natureza específica do negócio, quer pelos objetivos sociais visados pela Administração”[15]. Ora, não se está diante de uma faculdade outorgada à pessoa obrigada, em teoria, a licitar, porém o reconhecimento legal de que esta em determinados casos pode celebrar a avença de seu interesse sem o prévio procedimento licitatório, em decorrência da inviabilidade de se instaurar uma competição para a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

Desta feita, ancorado nos argumentos articulados alhures, será inexigível a licitação sempre que houver inviabilidade fática de competição, concorrência, disputa, confronto ou certame. “Nesses termos, é óbvio que tal situação levaria a pessoa, em princípio obrigada a licitar, a ser excluída dessa obrigação mesmo que a hipótese não estivesse prevista em lei”[16]. Da mesma forma, a inexigibilidade também se distingue da licitação dispensa, posto que naquela a Administração Pública não possa estruturar o certame em razão de aspectos fáticos, ao passo que nessa a Administração não pode promover o procedimento licitatório por determinação legal.  Susta ponderar que o escólio anotado é abraçado pelo entendimento jurisprudencial, conforme é extraído dos arestos, oportunamente, colacionados:

“Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigo 3º, caput e §§, da Lei N. 9.262, de 12 de janeiro de 1.996, do Distrito Federal. Venda de áreas públicas passíveis de se tornarem urbanas. Terrenos localizados nos limites da área de proteção ambiental – APA da bacia do rio São Bartolomeu. Processo de parcelamento reconhecido pela autoridade pública. Vendas individuais. Afastamento dos procedimentos exigidos na Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1.993. Necessidade de comprovação. Inexigibilidade e dispensa de licitação. Inviabilidade de competição. Alegação de violação do disposto no artigo 37, inciso XXI, da Constituição do Brasil. Inocorrência. 1. A dispensa de licitação em geral é definida no artigo 24, da Lei n. 8.666/93; especificadamente — nos casos de alienação, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social, por órgãos ou entidades da administração pública — no seu artigo 17, inciso I, alínea "f". Há, no caso dos autos, inviabilidade de competição, do que decorre a inexigibilidade de licitação (art. 25 da lei). O loteamento há de ser regularizado mediante a venda do lote àquele que o estiver ocupando. Consubstancia hipótese de inexigibilidade, artigo 25. 2. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.” (Supremo Tribunal Federal – Tribunal Pleno/ ADI Nº 2.990/DF/ Relator: Ministro Joaquim Barbosa/ Relator para o Acórdão: Ministro Eros Grau/ Julgado em 18.04.2007/ Publicado no DJe em 24.08.2007, p. 00022).

“Ementa: Ação Penal Pública. Contratação emergencial de advogados face ao caos administrativo herdado da administração municipal sucedida. Licitação. Art. 37, XXI da Constituição do Brasil. Dispensa de licitação não configurada. Inexigibilidade de licitação caracterizada pela notória especialização dos profissionais contratados, comprovada nos autos, aliada à confiança da administração por eles desfrutada. Previsão legal. A hipótese dos autos não é de dispensa de licitação, eis que não caracterizado o requisito da emergência. Caracterização de situação na qual há inviabilidade de competição e, logo, inexigibilidade de licitação. 2. "Serviços técnicos profissionais especializados" são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Daí que a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços – procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo – é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do "trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato" (cf. o § 1º do art. 25 da Lei 8.666/93). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuem notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ação Penal que se julga improcedente.” (Supremo Tribunal Federal – Tribunal Pleno/ AP 348/ Relator: Ministro Eros Grau/ Julgado em 15.12.2006/ Publicado no DJe em 03.08.2007, p. 00030).

Com clareza solar, o artigo 25 da Lei Nº 8.666, de 21 de Junho de 1993[17], que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, abarca, em seus incisos, as hipóteses exemplificativas em que incidirá a inexigibilidade do procedimento licitatório. Há que se destacar, por imperioso, que a locução “em especial”, consignada no final do dispositivo legal, indica apenas uma exemplificação. Ao lado disso, o entendimento jurisprudencial abalizado abraça tal visão, consoante é possível extrair dos ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho, notadamente quando evidencia que “a interpretação que nos parece correta é a de que, firmada a regra pela qual na inexigibilidade é inviável a competição, a lei tenha enumerado situações especiais nos incisos I a III de caráter meramente exemplificativo”[18], não sendo possível, deste modo, excluir situações que amoldem à concepção fundamental.

Ejeta-se do expendido que outras hipóteses, no cotidiano da Administração Pública, poderão surgir, autorizando a pessoa, em teoria obrigada a licitar, a contratar diretamente, tal como ocorre com o assentamento de famílias em áreas públicas por elas invadidas. “A licitação para atribuir a cada família um lote seria incompatível com o interesse público, consistente no assentamento desses invasores”[19]. Ora, concretamente, a instauração do procedimento licitatório poderia desbordar em frustração do escopo contido, qual seja: a regularização de habitação, eis que outro interessado no projeto de assentamento poderia lograr êxito, mesmo que não se encontrasse assentado. Com destaque, o artigo 25 do Estatuto das Licitações, nas hipóteses entalhadas, cuidou de declarar a inviabilidade da competição e, sempre que ocorrerem, a instauração do procedimento licitatório é inexigível, podendo a entidade realizar diretamente o negócio que atenda o seu interesse.

Em tal situação, os alicerces fundamentais da inexigibilidade são os próprios incisos nos quais os fatos serão enquadráveis, decorrendo daí os devidos efeitos. Com efeito, as hipóteses não são subsumíveis aos incisos contidos no artigo 25 do diploma legislativo em apreço, mas se enquadram no caput do aludido dispositivo. “Aplica-se aos casos de inexigibilidade, na forma do art. 26 do Estatuto, a mesma exigência fixada para os casos de dispensa: deve a hipótese ser cumpridamente justificada e comunicada em três dias à autoridade superior”[20], sendo que a esta caberá ratificar e publicar a justificativa no prazo de cinco dias, a fim de conferir ao ato eficácia. Frisar faz-se mister que a publicação será na imprensa oficial, consoante afixa o dispositivo legal supracitado, a sua ausência obsta a contratação, pois o ato declarando a inexigibilidade e o ato de ratificação não adquiriram eficácia. Como bem destaca Diógenes Gasparini, “a falta dessa publicação nessa oportunidade por si só não invalida a contratação, embora, mediante o devido procedimento administrativo, deve ser responsabilidade o servidor omisso”[21].

4 Fornecedor Exclusivo

Em consonância com a redação do inciso I do artigo 25 da Lei Nº 8.666, de 21 de Junho de 1993[22], que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, a licitação é inexigível para a aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, sendo, entrementes, vedada a preferência de marca. “Produtor tanto pode ser o agricultor como o industrial; é aquele que produz bens para o consumo. Empresa é a organização que produz ou fornece bens para o consumo”[23]. Representante comercial, por sua vez, é o delegado de uma empresa voltada para o comércio de bens.

Anotar faz-se imprescindível que a exclusividade pode ser absoluta ou relativa. De acordo com a classificação mais adotada, a exclusividade pode ser absoluta ou relativa. “Aquela ocorre quando só há um produtor ou representante comercial exclusivo no país; a relativa quando a exclusividade se dá apenas na praça em relação à qual vai haver a aquisição do bem”[24], como bem afiança José dos Santos Carvalho Filho. Em mesmo argumento, Diógenes Gasparini estrutura seu magistério, evidenciando, especialmente, que a exclusividade “é absoluta quando no país só um fornecedor ou um único agente (produtor, empresa ou representante comercial) para prover os interesses na Administração Pública”[25]. Aclarando eventuais dúvidas, a exclusividade relativa encontra assento quando no território nacional há mais de um fornecedor, empresa ou representante comercial, porém na praça considerada há apenas um. “Na exclusividade relativa, havendo fora da praça mais de um fornecedor ou representante comercial, poderá ser realizada a licitação, se a Administração tiver interesse em comparar várias propostas”[26].

Com efeito, imperioso faz-se a distinção acerca da noção de praça, quando se tratar de produção de bem da praça comercial, eis que esta é aferível em decorrência do vulto do contrato. Se a licitação for do tipo convite, a localidade futura da contratação será considerada; consistindo na tomada de preços, será levada em consideração a exclusividade no registro cadastral; e, caso seja concorrência, exclusivo é o que for único no país. Em mesmo sentido, Diógenes Gasparini apregoa que é considerado “fornecedor, empresa ou representante comercial exclusivo, no caso de convite, o que é único na localidade; no caso de tomada de preços, o que é único no registro cadastral; no caso de concorrência, o que é único no país”[27]. Desta maneira, é verificável que a exclusividade precisa ser comprovada, o que se dá por meio de atestado fornecido pelo órgão do registro do comércio local em que se realizaria a licitação, a obra ou serviço; pelo sindicato, federação ou confederação patronal; ou, ainda, por entidades equivalentes.

 À sombra do pontuado, os elementos formais resultam de comando legal, de maneira que devem ser observados imperiosamente pelos participantes. “O dispositivo é peremptório ao vedar preferência de marca. A razão é óbvia: a preferência simplesmente relegaria a nada a exigência da licitação”[28], como bem sublinha José dos Santos Carvalho Filho. Por óbvio, a vedação repudiada pela legislação de regência não pode ser absoluta, porquanto é possível que ocorra que outras marcas sejam de produtos considerados inadequados à Administração Pública. Em tal situação, a preferência encontraria justificativa robusta pelo corolário da necessidade administrativa. Desta sorte, parece correta a observação de que a escolha de determinada marca só pode dar-se em três situações específicas, a saber: (i) continuidade da utilização da marca já adotada no órgão; (ii) para a utilização de nova marca mais conveniente; e, (iii) para o fim de padronização da marca no serviço público, todas, de maneira evidente, com justificativas plausíveis e robustas da Administração Pública.

5 Serviço Técnico Especializado

Agasalhado pelo inciso II do artigo 25 da Lei Nº 8.666, de 21 de Junho de 1993[29], que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, verifica-se outra hipótese de inexigibilidade de licitação, consistente na contratação de serviços técnicos especializados, dotados de natureza singular, executados por profissionais de notória especialização. “Essa disposição inexige o procedimento licitatório para a contratação de serviços técnicos profissionais especializados com profissionais (pessoas físicas) ou empresas (pessoas jurídicas) de notória especialização”[30]. Ora, é possível verificar que são serviços que, para a sua execução, reclamam do executor, além da sua normal habilitação técnica e profissional, conhecimentos profundos na área de atuação. “Não são quaisquer serviços que podem ser contratados diretamente, mas sim os serviços técnicos e especializados. O serviço é técnico quando sua execução depende de habilitação específica”[31]. Para a contratação direta, necessário faz-se que os profissionais ou as empresas revistam-se da qualificação de notória especialização, isto é, aqueles que usufruam de prestígio e reconhecimento no campo da sua atividade.

Mister faz-se negritar que a legislação de regência considera de notória especialização o profissional ou a empresa conceituados em sua campo de atividade. Cuida anotar que tal acepção conceitual deriva de vários aspectos, tais como estudos, experiências, publicações, desempenho anterior, aparelhamento, organização, equipe técnica e outros do gênero. Doutro modo, é elementar que a Administração Pública conclua que o trabalho a ser executado por esse profissional seja imprescindível e o mais adequado à plena consecução do objeto do contrato, como bem delimita o §1º do artigo 25 da Lei Nº 8.666, de 21 de Junho de 1993[32], que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

Além desses aspectos característicos, impõe a lei que os serviços sejam dotados de natureza singular, sendo aqueles executados segundo características próprias do executor. Ora, singular são os serviços que só podem ser prestados, de certa maneira e com determinado grau de confiabilidade, por um determinado profissional ou empresa. Em razão de tal aspecto, a singularidade está centrada no bojo da notória especialização. “Diante da exigência legal, afigura-se ilegítima, a contrario sensu, a contratação de serviços cuja prestação não apresente qualquer carga de particularização ou peculiaridade, ainda que também sejam serviços técnicos e especializados”[33], como bem afixa José dos Santos Carvalho Filho.

Quadra destacar que sai serviços dessa natureza aqueles entalhados nos diversos incisos do artigo 13 do Estatuto das Licitações, sendo possível explicitar: (i) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; (ii) pareceres, perícias e avaliações em geral; (iii) assessorias ou consultorias técnicas e auditoriais financeiras ou tributárias; (iv) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; (v) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; (vi) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; (vii) restauração de obras de arte e bens de valor histórico. Insta pontuar que as hipóteses abraçadas pelo diploma legislativo em comento é numerus clausus, não comportando alargamento interpretativo. Diógenes Gasparini anota que “por ser um elenco de serviços cuja execução por profissional ou empresa de notória especialização pode ser contratada sem licitação, a interpretação há de ser restritiva”[34], em decorrência do regramento geral que estatui a obrigatoriedade de licitar. Neste sentido, já se edificou entendimento jurisprudencial:

“Ementa: Ação Penal. Recebimento de denúncia. Prefeito municipal. Contratação de escritório de advocacia. Inexigibilidade de licitação. Contratação de empresa especializada em gestão pública. Notória especialização. Instrução criminal. É inexigível licitação para contratação de determinado escritório de advocacia, pois o agente público pode contratar causídico de sua confiança. Inteligência do art. 25, inciso II, c/c art. 13, inciso V, da Lei nº 8.666/93. Denúncia rejeitada. A notória especialização de empresa especializada em gestão pública, capaz de afastar a necessidade de licitação, é questão a ser dirimida durante a instrução criminal. Denúncia recebida.” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Quarta Câmara Criminal/ Ação Penal – Procedimento Ordinário Nº 70044654739/ Relator: Desembargador Gaspar Marques Batista/ Julgado em 29.03.2012).

“Ementa: Apelação Cível. Ação civil pública por ato de improbidade e ação popular. Inexigibilidade de licitação. Artigo 25 da lei 8.666/93. Recurso adesivo não conhecido. Ausência de interesse recursal. Os serviços técnicos profissionais especializados, de natureza singular, elencados no artigo 13, incisos I e II da Lei 8.666,93, demandam a contratação de profissional notoriamente especializado, assim considerado nos termos do parágrafo 1º do artigo 25 da mesma lei. In casu, não se vislumbra ofensa ao artigo 25 da Lei 8.666/93, posto que a contratação direta foi devida e fundamentadamente justificada pelo Administrador, comprovados e documentados os requisitos legais que a autorizam. […] Não conheceram do recurso adesivo e deram provimento aos apelos para julgar improcedentes a ação civil de improbidade e a ação popular. Unânime”. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Vigésima Primeira Câmara Cível/ Apelação Cível Nº 70027112168/ Relator: Desembargador Genaro José Baroni Borges/ Julgado em 25.03.2009).

Destarte, a contratação dos serviços técnicos profissionais especializados somente será considerada legítima quando se tratar das hipóteses elencadas no artigo 13 do Estatuto das Licitações e, ainda assim, ser considerado detentor de natureza singular. Assim, revestindo-se o serviço de todas essas características, pode a Administração Pública contratar diretamente o profissional, eis que, em última hipótese, seria inviável a competição. Assinala Meirelles que “inexigível é a licitação somente para a contratação de serviços técnicos profissionais especializados de natureza singular, prestados por empresas ou profissionais de notória especialização”[35]. Verifica-se que a legislação de regência abraçou a tese de a notória especialização traz, em seu âmago, uma singularidade subjetiva e de que a situação de notória especialização está atrelada ao trabalho desenvolvido por aspectos característicos individualizados.

Sem embargos, consignar faz-se imprescindível que a contratação direta em pauta deve ser analisada como exceção ao princípio licitatório, recebendo, inclusive, contornos bem definidos. Entrementes, em situações concretas, “alguns administradores desonestos ou despreparados têm recorrido a essa modalidade para escapar àquele princípio, cometendo flagrante desvio de finalidade e ofensa ao princípio da moralidade”[36], tal como provocando graves prejuízos à Administração Pública. Desta maneira, incumbe aos Tribunais de Contas atuarem com rigor na verificação do aperfeiçoamento, ou não, das hipóteses de inexigibilidade de licitação em razão de notória especialização do contratado, tal como ao Poder Judiciário invalidar tais contratos e encaminhar ao Ministério Público representação no sentido de ser instaurada a responsabilização penal e administrativa dos servidores responsáveis pela materialização dessa espécie de improbidade ou incompetência, tal como o aviltamento dos corolários constitucionais que orientam a atuação da Administração Pública.

6 Atividades Artísticas

Consoante assinala o inciso III do artigo 25 da Lei Nº 8.666, de 21 de Junho de 1993[37], que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, é inexigível a licitação para a contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou por intermédio de empresário, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. “A lei, endossando a doutrina, que equipara os trabalhos artísticos aos serviços técnicos profissionais especializados, prescreve a inexigibilidade da licitação para a contratação de profissionais de qualquer setor artístico”[38]. Em mesmo sentido caminha José dos Santos Carvalho Filho, maiormente quando, em seu magistério, explicita que “a arte é personalíssima, não se podendo sujeitar a fatores objetivos de avaliação. A Administração, na hipótese, pode firmar diretamente o contrato”[39].

Cuida destacar que o dispositivo em comento não compreende grande dificuldade de interpretação, exceto no que se refere à consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública. “O essencial para legitimar a dispensa do procedimento licitatório é que o artista seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”[40], como bem espanca Hely Lopes Meirelles. Em razão da ausência de qualquer especificidade quanto à crítica especializada, é possível compreender que esta será a local, regional ou nacional, em razão do valor do contrato a ser estabelecido. Desta feita, se o contrato estiver dentro do limite de convite, será considerada a crítica especializada em âmbito local; caso esteja no limite da tomada de preços, considerar-se-á a crítica especializada regional; e, encontrando-se no limite de concorrência, nacional será crítica especializada a abalizar a contratação. “Assim deve ser, pois, a exigência de que a crítica especializada e a opinião pública devam ser nacionais inviabilizaria a contratação de artistas em festar organizadas na maioria dos municípios”[41], como bem aponta Diógenes Gasparini, eis que os artistas assim qualificados cobram elevados cachês.