Comentários sobre a responsabilidade civil no Direito de Família

Não faz muito tempo que se começou a falar sobre o tema da responsabilidade civil no Direito de Família. Particularmente uma das primeiras vezes que conversei com maior profundidade sobre o tema foi lá pelos idos de 1994, com uma colega do curso de doutorado que elaborou seu projeto de tese sobre o tema da responsabilidade civil conseqüente da separação e do divórcio. Na época o assunto despertou uma certa curiosidade sobre, inclusive, o por quê nunca se ouvira falar de responsabilidade dentro do Direito de Família.  Busca de algum material que tratasse com maior profundidade sobre o tema resultou apenas em alguns julgados que negavam de forma veemente qualquer possibilidade de indenização a um dos cônjuges, como conseqüência de algum ato que pudesse ser imputado ao outro como causa da separação ou do divórcio.

Logo em seguida alguns livros e artigos publicados em revistas especializadas começaram a ser publicados e o tema começou a ganhar maior importância e ser discutido não só pela doutrina côo também nas barras dos tribunais. Sem embargo, não houve uma grande mudança nos julgados desde aquela época até os dias de hoje, passados mais de 15 anos, ainda que neste meio tempo, seja visível um período de euforia, típico do despertar de novidades, no qual se encontram algumas decisões importantes.

Teses negativas a responsabilidade civil no direito de família

Como disse acima a maior parte da doutrina e da jurisprudência não admite a indenização por danos decorrentes das relações típicas de família, que são, sabidamente, classificadas em 4 categorias distintas:

a.relações conjugais ou convivenciais: que se dão como resultante do casamento ou da união estável;

b.relações parentais: que se dão como conseqüência do vínculo de parentesco entre os membros da família, seja este parentesco decorrente da consangüinidade ou da adoção, ou, ainda, da convivência sócioafetiva entre determinados sujeitos capaz de gerar a relação de paternidade (paternidade sócio-afetiva);[1]

c.relações de afinidade: formadas por aquelas relações de um dos cônjuges (ou conviventes) com os parentes do outro;

d.relações assistenciais: originadas pelos vínculos assistências da curatela e da tutela, que aparecem inseridas dentro do estudo do Direito de Família, como conseqüência da preferência dos familiares aos demais em assumirem as funções de curador e tutor.

Em todas elas podem ocorrer fatos capazes de gerar o dever de indenizar a aquele que causou o dano, sem embargo diversas foram as teses negativas ao dever de indenizar que preponderaram, e ainda preponderam no Direito alienígena, como no Direito pátrio.

Especialidade das normas de família:

Os defensores dessa corrente costumam dizer que as normas de Direito de Família têm um regime especial, com características próprias que não permite a aplicação de normas típicas do âmbito negocial.  As penas pelos atos ilícitos praticados pelos cônjuges, por exemplo, ou por um pai em relação ao filho, estão previstas no bojo da própria legislação, que vão desde o direito da vítima de pedir a separação judicial, ou a perda do poder familiar, respectivamente.

Não resta dúvida que até o final do século passado esta tese poderia ser argüida com sucesso, já que o casamento até então tinha uma natureza institucional e canônica muito forte. No entanto, a partir do momento em que se admitiu no Brasil o divórcio, pode-se dizer que houve uma contratualização da relação, e o caráter negocial (ainda que não no sentido específico de negócio comercial, mas no sentido de negócio como a busca da satisfação de um interesse) ganhou força.

É de pleno conhecimento de todos que desde o advento da Lei 6.515/77 até os dias atuais, e principalmente por força da Constituição Federal de 1988, houve um aumento das facilidades para o divórcio, a ponto de, no processo, excluir-se a discussão de culpa, prevalecendo a simples constatação do estado de falência da relação (casamento) pelo decurso de tempo de 1 ano da separação judicial (contado do trânsito em julgado da sentença ou da medida concessiva de separação de corpos que antecedeu a separação judicial) ou 2 anos da separação de fato. Nota-se que, com tal previsão, ainda que alguns institucionalistas pensem em contrário, o legislador pátrio (e mesmo que não tenha sido intenção dele) retirou ainda mais os caracteres de sacramentais do vínculo, principalmente aquele que diz respeito a perpetuidade. Hoje as facilidades do destrato são tão grandes como as do trato, do casamento em si.

Assim, não se pode afastar a natureza contratual do casamento, que é reconhecida até mesmo por aqueles que gostam de defini-lo como um contrato especial ou híbrido, como ensina Caio Mário da Silva Pereira, no qual o casamento é um contrato na sua formação e uma instituição na sua duração.

Caracterizado como um contrato, por óbvio que os princípios gerais do contrato devem nortear também a relação do casamento, ou será que se pode falar em uma relação marital na qual não devam prevalecer os princípios da boa-fé, da probidade, da autonomia da vontade com relação a determinados direitos-deveres (administração dos bens conferida a um dos cônjuges, por exemplo) e da própria função social (ou econômica) do casamento como um dos modos de geração de família.[2]

Um exemplo da necessária aplicação de tais princípios está incito no conceito de fidelidade que os cônjuges devem manter na relação. Não resta dúvida, que no momento em que o dever de fidelidade foi concebido (principalmente levando-se em consideração a sociedade machista existente à época) ele trazia em seu conceito única e exclusivamente a fidelidade sexual que as partes devem manter. Até hoje se ensinam nos bancos das faculdades de direito a fidelidade como o dever de abster-se de manter relações sexuais com outros(as) que não o cônjuge). Sem embargo, pode haver casos de quebra de fidelidade que não digam respeito apenas esta conotação. Um exemplo típico, seria o caso do cônjuge que passa informações dos negócios do outro, ao concorrente, ou até mesmo o cônjuge que sai espalhando aos outros coisas que seu cônjuge lhe disse sobre sua vida, seus problemas, suas necessidades, como confidente . Fidelidade vem de fides, confiança, e está mais do que caracterizado nestes casos que houve uma quebra na confiança que um dos cônjuges depositou no outro, que não agiu dentro dos princípios de boa-fé e lisura que se deviam esperar.

No que concerne as penalidades específicas aplicadas pelas normas de família, no caso, por exemplo de uma separação ou do divórcio, podiam ser as mais variadas possíveis, e quase sempre eram aplicadas a mulher, e iam desde a imposição de uma pena de prestar alimentos prevista no artigo 19 da Lei 6.515/77, ao cônjuge que cometeu o ilícito (que hoje já não se aplica mais), passando pela perda de parte de patrimônio na partilha (feita hoje de forma objetiva, de acordo com critérios previstos em lei e conforme o regime de bens escolhido pelos cônjuges), pela perda da guarda de filhos (na qual não se aprecia mais culpa, pois o ato, por exemplo de ser infiel não implica em perda da qualidade de bom pai ou boa mãe de um dos cônjuges) e até a perda do nome de casada (relativisada ela Lei *.402/92 e agora pelo artigo 1578 do CCB).

Por mais especiais que sejam as normas de direito de família, elas devem se sujeitar e se adequar, antes de tudo, a Constituição Federal e as normas supranacionais, que em diversas passagens prevêem o princípio jurídico de não causar dano a outrem e de respeito a dignidade da pessoa, a sua integridade física, moral e psíquica, dentre outras.

Falta de previsão legislativa de que os danos decorrentes de tais relações devam ser indenizados

Cita-se aqui um acórdão datado de 15/03/1999 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que afirmava: “…a conclusão inarredável a que se chega é a inadmissibilidade da pretensão indenizatória: uma, por que, entre nós, não há disposição expressa a respeito; duas, porque as sanções pelas infrigências às regras da instituição do casamento esgotam-se nas normas previstas que o regem, não se admitindo a aplicação de regras emprestadas de outros campos do Direito Civil, como se procura fazer na espécie…”

Tal julgado expressa perfeitamente o pensamento da doutrina no que concerne a responsabilidade no campo do Direito de Família, em especial como conseqüente de atos praticados no curso do casamento.

A falta de previsão legal, não é motivo suficiente para que se impeça a aplicação das normas concernentes a responsabilidade civil, já que elas são de aplicação geral, não só nos casos de violações civis, como também em casos de violações em outros ramos do direito, desde que configurados os requisitos básicos, que serão adiante analisados. Não há previsão, por exemplo, de indenização por determinados danos decorrentes de um contrato de seguro saúde, de compra e venda, de comodato, e nem por isso deixam-se de analisar casos específicos e deferir ou indeferir a responsabilidade da parte que deforma ilícita causou dano a outra.

No mesmo sentido quando se trata de responsabilidade civil extracontratual. Se um sujeito causa lesão corporal a alguém, além das penas previstas no código penal para o ilícito cometido ele pode vir a responder, também, na esfera civil pela conseqüência de seus atos. Agora se este sujeito causa uma lesão corporal em sua esposa, será que pelo simples fato de esta ser sua esposa, ele não responderia na esfera civil? O ato deixaria de ser ilícito? Sem dúvida que a resposta é não.

Sustentar a necessidade de uma norma expressa é contrário ao sistema jurídico-legal brasileiro e a própria Constituição Federal, que prevê a responsabilidade por todo ou qualquer tipo de dano material ou moral causado a outrem.

Outras teses excludentes da responsabilidade no Direito de Família

Outras teses também foram defendidas pela doutrina como forma de negativar a responsabilidade no Direito de Família.

No que concerne à responsabilidade no casamento, a doutrinadora argentina Estévez Braza foi uma ferrenha defensora da tese de sujeição de todo ou qualquer dano ou o fracasso da relação pelo outro cônjuge tendo em vista a um erro de eleição, por ele praticado e que este erro não é reparável. Basicamente diz a doutrinadores: “…se entiende que quien contrae matrimonio lo hace prestando um consentimento válido – exigência fundamental – com todo que ello implica. Si por distintas razones, la elección del cónyuge se revela equivocada, se sufren disgustos, humillaciones o inevitables rupturas, ha de admitirse que tales circunstancias han de ser cuidadosamente sopesadas antes de dar un paso transcendental en la vida. Acordar por vía jurisprudencial una reputación indemnizatoria significaría tanto como asegurarle a quien se equivoca en su elección una reparción pretendidamente paliativa a los agravios sufridos”.[3]

A eminente jurista, com todo respeito que lhe é devido, pensa de forma equivocada, pois como uma pessoa poderá prever fatos que aconteceram na sua relação matrimonial, no futuro a ponto de que se possa afirmar que houve um erro de eleição de sua parte ao escolher com quem se casou.

O erro em relação à pessoa, vicia o casamento e é causa de anulabilidade e caduca num prazo de tempo, objetivamente considerado, suficiente para que ambos possam ter conhecimento suficiente de com quem se casaram. Só que, assim considerado, o engano sobre a pessoa do outro cônjuge pode, sem dúvida alguma vir a causar um dano indenizável (moral ou material), na qual a própria ocultação dos dados (violação ao princípio da boa-fé) por parte do cônjuge que deu causa a invalidade (que agiu de má-fé) é um dos fundamentos da indenização.

Sob o fundamento de que os deveres do matrimônio não tem um conteúdo econômico Jorge Llambías, defendeu a tese de quês as violações a tais deveres não devem ser indenizadas. Neste mesmo sentido as violações a outros deveres típicos das relações de família também não o seriam.

Tal argumento no entanto perde sentido quando ganha terreno a teoria de que a economicidade da obrigação não se traduz especificamente na necessidade de uma susceptibilidade do direito ou dever a uma apreciação econômica ou pecuniária, e sim, como bem observa Antunes Varela[4], deve-se levar em consideração que o ato viole um interesse real do sujeito e que este interesse seja digno de proteção legal.

Fundamentos legais do dever de indenizar:

Todos esses argumentos esquecem que as normas do Direito de Família fazem parte de um conjunto de normas que devem seguir e se adequar aos preceitos constitucionais e aos princípios de direitos e garantias fundamentais supranacionais, além dos princípios gerais do direito e os princípios que norteiam o Código Civil.

A Constituição Federal, a que, repete-se, o Direito de Família deve se sujeitar, prevê em seu artigo 5º, inciso V: É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material ou moral ou à imagem.

O novo Código Civil fala em repersonalização do Direito Civil, garantindo no seu artigo 927 o dever de indenizar a todo ato ilícito que causar dano a outrem, considerando como ato ilícito, por força dos artigos 186 e 187, aqueles atos praticados por alguém que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral ou exceder manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, quando de seu exercício.

Neste sentido, acredita-se que não tenha mis que se discutir sobre se os danos decorrentes das relações típicas de família são indenizáveis ou não, já que existe uma previsão legislativa que disciplina a matéria.

Resta saber então de que classe de responsabilidade nós estamos falando: se objetiva ou subjetiva. Por óbvio que, como se está falando de um ato ilícito cujo dever de indenizar está previsto de forma genérica na legislação, por aplicação do parágrafo único do artigo 927, que diz: “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”, conclui-se que se está diante de uma responsabilidade subjetiva, que necessita para a sua configuração que o autor do pedido indenizatório comprove o ato ilícito, o dano, o nexo de causalidade e a não ocorrência de excludentes da responsabilidade. Sem a prova destes elementos, não há que se falar em indenização.

 

Notas:

[1] Neste sentido cabe salientar que ainda que os tribunais sejam modestos na declaração da paternidade sócioafetiva e de amplos efeitos dela conseqüente, a exceção do TJRS, penso que a declaração de tal estado levaria a plena vinculação dos sujeitos de forma equiparada à relação paterno-filial, gerando não só os direitos conseqüentes da posse, por exemplo, de um menor, assim como a prevalência da paternidade sócioafetiva a biológica, e outros, como alimentos, direitos sucessórios, etc. Não está longe de vislumbrarmos os primeiros julgados neste sentido, ainda que hoje para o reconhecimento da paternidade socioafetiva se exija: nominatio, utilização do patronímico do suposto pai; tractatio, demonstração do afeto do postulante pelo apontado pai; e reputatio, notoriedade da situação socioafetiva.