Competência dos tribunais de contas para adotar medidas cautelares

Trata-se por medida cautelar a homenagem à eficiência
na proteção do erário, que, nos casos pertinentes, deve admitir o controle
prévio e concomitantemente dos órgãos ligados à Administração Pública. A
decisão em cotejo deve ser pautada na formalidade e tempestividade, de modo que
atenda o escopo constitucional.

Na seara dos Tribunais de Contas, o pronunciamento
cautelar é medida sóbria que vem se impondo cada vez mais no rol das decisões
exaradas pelo órgão.

Em consonância com a doutrina, o
artigo 71, IX e X, da CF/1988, aduz que compete aos Tribunais de Contas
“assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias
ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade”. Caso não atendido,
pode aquela Corte sustar “a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à
Câmara dos Deputados e ao Senado Federal”.

Com supedâneo na própria Constituição, existe corrente
que defende a sustação de atos pelos Tribunais de Contas, em sede cautelar,
estritamente condicionada à prévia concessão de prazo para a tentativa de
solução da ilegalidade verificada, havendo autorização para a medida
excepcional somente em caso de inobediência. Corroborando neste entendimento,
José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo. 18 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 882) aduz
que “o poder de cautela também há de se depender do descumprimento oportuno da
recomendação prévia dirigida ao órgão administrativo”.

Por outro lado, os tribunais pátrios não anuem com tal
entendimento. O artigo 276 do Regimento Interno do TCU, regulamentado pela
Resolução nº 155, de 04.13.2002, dispõe:

“O
Plenário, o relator, ou, na hipótese do artigo 28, XVI, o Presidente, em caso
de urgência, de fundado receio de grave lesão ao erário ou a direito alheio ou
de risco de ineficácia da decisão de mérito, poderá, de ofício ou mediante
provocação, adotar medida cautelar, com ou sem prévia oitiva da parte,
determinando, entre outras providências, a suspensão do ato ou do procedimento
impugnado, até que o Tribunal decida sobre o mérito da questão suscitada, nos
termos do artigo 45 da Lei nº 8.443/1992.”

O RITCU autoriza expressamente a utilização de medida
cautelar pela Corte de Contas. Saliente-se ainda que o direito em cotejo encontra arrimo na própria CF/1988, achando-se,
sobremaneira, dentro da esfera de competência autorizada pelo Constituinte
àqueles entes de fiscalização.

As circunstâncias mais corriqueiras que ensejam a
concessão de medidas cautelares estão ligadas a irregularidades em
procedimentos licitatórios (formalidades não observadas, critérios de
julgamento subjetivos, projetos básicos inadequados, equívocos nas planilhas de
custos…) e em concursos públicos (restrições e exigências infundadas,
cadastro reserva, ausência de publicidade…).

No que toca aos procedimentos licitatórios, os efeitos
jurídicos das medidas cautelares, repetidamente, tratam de decisões temporárias
que suspendem o certame na fase em que se encontra, sendo natural, em algumas
situações, a permissão de continuidade daqueles, determinando, entretanto, que
o gestor responsável não assine o respectivo contrato até a conclusão da
apreciação do mérito. A incidência desta hipótese decorre de circunstâncias em
que a licitação já se iniciou e existem fatos indicadores de restrição à
competitividade. Assim, se a conjuntura fática não aponta peremptoriamente
agravo à lei, é prudente deixar terminar o certame para analisar se os indícios
se confirmam. Não obstante o fato de ser infrequente, também é aceitável a
concessão de cautelar em contratos já em execução. Ainda que o instrumento
contratual administrativo tenha, em relação ao controle, um regime jurídico
distinto, designado pela Carta Magna, medidas cautelares podem ser prolatadas,
por exemplo, para ensejar a suspensão provisória de reajustes de preços.

Ademais, insurge conclusão decorrente da concepção de
que aos órgãos em tela foi dirigida, via da CF/1988, a função de determinar a
correção de ilegalidade e sustar a execução de ato que não se amolde aos
preceitos normativos de regência, com maior força de razão podem eles adotar
providências de natureza cautelar, para cobrir suas deliberações de eficácia e
utilidade, paralisando ou impedindo situações de lesividade,
por vezes irreversíveis. Diverso do exposto, a predominar a impossibilidade do
pronunciamento cautelar, estar-se-ia cerceando tais pretórios de assegurar
plena efetividade à sua atuação.