Conciliação pré-processual: mudando paradigmas como nova forma de aplicação do direito

Resumo: O presente artigo tem por objeto a análise reflexiva sobre as formas de solução consensual de conflitos, elencadas como um dos princípios fundamentais do Direito Processual Civil, especialmente em relação à conciliação em momento pré-processual. Esse modelo específico de autocomposição como nova forma de aplicação do Direito, deve substituir a cultura do litígio, fortemente enraizada na sociedade brasileira, pela cultura conciliatória, a ser implementada gradualmente, mediante mudanças no perfil dos operadores jurídicos e dos jurisdicionados. Tal iniciativa, além de buscar a pacificação social, com a satisfação de ambas as partes litigantes, terá como consequência a redução de processos em tramitação perante o Poder Judiciário. A metodologia utilizada neste trabalho foi a do método indutivo.[1]

Palavras-chave: Conciliação pré-processual. Código de Processo Civil. Solução consensual de conflitos. Poder Judiciário. Mudança de paradigma.

Abstract: This article aims at a reflexive analysis on the forms of consensual solution of conflicts, listed as one of the fundamental principles of Civil Procedural Law, especially in relation to conciliation in pre-procedural time. This specific model of self-composition as a new form of law application must replace the culture of litigation, deeply rooted in Brazilian society, by the conciliatory culture, to be implemented gradually, through changes in the profile of legal and jurisdictional operators. Such an initiative, in addition to seeking social pacification, with the satisfaction of both disputing parties, will result in a reduction of lawsuits pending before the Judiciary. The methodology used in this work was that of the inductive method.

Keywords: Pre-procedural conciliation. Code of Civil Procedure. Consensual solution of conflicts. Judiciary. Paradigm change.

Sumário: Introdução; 1. O acesso à Justiça e as formas de solução consensual de conflitos, previstas na Lei 13.105 de 2015 (Código de Processo Civil); 1.1. O acesso à justiça; 1.2. Formas de solução consensual de conflitos, previstas na Lei 13.105 de 2015 (Código de Processo Civil); 1.2.1. Conciliação; 1.2.2. Mediação; 1.2.3. Arbitragem; 2. Da conciliação; 2.1. Objetivos da conciliação; 2.2. Do conciliador; 2.3. Momentos em que a conciliação pode ser proposta; 2.4. Amplitude da possibilidade conciliatória; 3. A conciliação pré-processual; 3.1. A cultura do litígio e o perfil do advogado conciliador; 3.2. A demanda do Poder Judiciário; 3.3. A adaptação dos tribunais à cultura conciliatória e a instalação gradual dos Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos; Considerações Finais; Referências.

INTRODUÇÃO

As iniciativas conciliatórias são parte das atividades forenses, seja no Direito do Trabalho, no Processo Civil e, até mesmo, no Direito Penal, quando o crime, de menor potencial ofensivo, puder ser objeto de autocomposição.

Para tanto, é necessário que a Justiça seja acessível aos jurisdicionados e que, além do procedimento comum, através do qual a prestação da tutela jurisdicional se encerra com a prolação da sentença, haja também outras formas de solucionar os conflitos de maneira consensual.

As formas consensuais de solução de conflitos visam à prestação mais célere e que agrade, de certo modo, às partes litigantes. Entre elas, estão a conciliação, a mediação e até mesmo a arbitragem.

O novo Código de Processo Civil, em vigor desde março de 2016, tem entre seus princípios a utilização das soluções consensuais como forma de extinção das demandas, criando regramento para criação de centros judiciários de solução de conflitos, com as figuras do conciliador e do mediador, que desempenham importante papel na obtenção desses resultados.

Ressalta-se nesse trabalho a possibilidade de conciliação pré-processual, ou seja, antes mesmo que se inicie o processo judicial. Os tribunais, através dos seus centros judiciários de solução de conflitos, têm desempenhado papel fundamental na implementação dessa mudança cultural, regulamentando os procedimentos necessários à efetivação da medida. Basta, agora, que os advogados também adquiram o espírito de conciliação, para que se tenha uma nova forma de aplicação do Direito.

1. O ACESSO À JUSTIÇA E AS FORMAS DE SOLUÇÃO CONSENSUAL DE CONFLITOS, PREVISTAS NA LEI 13.105 DE 2015 (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL)

1.1. O ACESSO À JUSTIÇA

O acesso à Justiça está classificado como um dos direitos fundamentais previstos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[2], inciso XXXV do artigo 5º, assim disposto: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Internacionalmente, a garantia de acesso à Justiça vem consolidada na Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas (ONU), em 10.12.1948[3], dispondo no artigo 8º que “Todo ser humano tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei”.

Ainda no mesmo sentido, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22.11.1969[4], estabelece no art. 8.1 que: “Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”.

Percebe-se, portanto, uma preocupação globalizada para que o indivíduo, lesado no gozo de seus direitos, obtenha a solução de seus conflitos mediante acesso ao Poder Judiciário, a quem compete, a priori, a aplicação da Justiça.

O acesso à Justiça é o mais básico dos direitos humanos; requisito fundamental para que o sistema processual garanta, e não apenas proclame, o direito de todos. Esbarra, contudo, em alguns obstáculos, como, por exemplo, a necessidade de pagamento de custas processuais; a morosidade do Poder Judiciário; a possibilidade financeira da parte; a capacidade do prejudicado em reconhecer a lesão de um direito e os meios a que deve recorrer para saná-la[5].

Alguns desses obstáculos, porém, vêm sendo superados com a evolução da legislação e das políticas jurídicas aplicadas à sociedade, tais como a promulgação da Lei 1.060, de 5 de fevereiro de 1950[6], que estabelece, no artigo 1º, a concessão, pelo Estado, de assistência judiciária aos necessitados, classificados como tal na referida lei: “Art. 1º. Os poderes públicos federal e estadual, independente da colaboração que possam receber dos municípios e da Ordem dos Advogados do Brasil, – OAB, concederão assistência judiciária aos necessitados nos termos da presente Lei. (Redação dada pela Lei nº 7.510, de 1986)”.

Outra forma de facilitação de acesso à justiça se deu com a promulgação da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995[7], que instituiu os Juizados Especiais, estabelecendo um rito procedimental mais célere, menos formal e pautado na conciliação como meio efetivo de resolução de conflitos.

Forte no conceito de que o acesso à Justiça não se baseia apenas no acesso ao Judiciário, mas também na efetiva aplicação da tutela jurisdicional, outras formas de resolução de conflitos permearam a elaboração do novo Código de Processo Civil (Lei 13.105 de 2015)[8], fundamentadas principalmente nas atividades conciliatórias e suas variações.

1.2. FORMAS DE SOLUÇÃO CONSENSUAL DE CONFLITOS, PREVISTAS NA LEI 13.105 DE 2015 (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL)

Na parte inicial do Código de Processo Civil, Lei 13.105 de 16 de março de 2015, tem-se que a conciliação, mediação e arbitragem, aqui tratadas como formas de solução consensual de conflitos, são parte das normas fundamentais do Processo Civil: “Art. 3º. Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. §1º. É permitida a arbitragem, na forma da lei. §2º. O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. §3º. A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.”

A conciliação e a mediação vêm disciplinadas nos artigos 165 a 175 do referido Código, regulamentada esta última pela 13.140, de 26 de junho de 2015[9], e a arbitragem é regulada em lei própria (Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996)[10]. Percebe-se, portanto, que o novo Código de Processo Civil infere estímulo ao uso de todas as formas de solução consensual de conflitos, tanto que prevê a criação de Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos, responsáveis pelas audiências de conciliação e mediação (art. 165, caput, Código de Processo Civil).

1.2.1. Conciliação

A conciliação, segundo Calmon[11], baseia-se no modelo para que as partes, através de diálogo na presença de conciliador, encontrem uma solução final para o conflito, que seja possível a ambos os envolvidos. O autor esclarece que a conciliação é: “[…] o mecanismo para a obtenção da autocomposição tradicionalmente utilizado no processo judicial, bem como em iniciativas paraprocessuais do Poder Judiciário, atividade exercida pelo juiz ou por auxiliar, funcionário da Justiça ou nomeado ad hoc. […] Por imposição dos ordenamentos processuais de civil law, o juiz é orientado a propor ou indagar sobre a possibilidade de acordo em diversas fases do processo judicial. Por tradição que vem se formando nas últimas décadas, o Poder Judiciário tem se estruturado em grupos de conciliadores, que atuam sob supervisão dos juízes, substituindo-os nas audiências de conciliação, criando opções variadas e insistentes para a realização do acordo.”

Marinoni, Arenhart e Mitidiero[12] assinalam que a conciliação “é a colaboração de um terceiro imparcial na tentativa da obtenção da autocomposição do litígio”.

O conciliador deve, como uma de suas funções, sugerir alternativas para a resolução do litígio, limitando-se, porém, à solução da demanda que lhe é submetida[13]. Além disso, de acordo com o §2º do art. 165 do Código de Processo Civil “[…] atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, […] sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem”.

Tanto a conciliação como a mediação estão sujeitas aos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada (art. 166, caput, do Código de Processo Civil).

Marinoni, Arenhart e Mitidiero[14] destacam que: “Por independência e imparcialidade tem-se a ideia de que o mediador e o conciliador devem atuar como terceiros imparciais, sujeitando-se às mesmas causas de impedimento e suspeição impostos ao juiz (arts. 144-145, CPC). A autonomia da vontade (ou voluntariedade) significa que as partes devem ser livres para optar pelos métodos consensuais de solução de controvérsia, não podendo ser constrangidas para tanto. A confidencialidade implica o sigilo de toda informação obtida pelo conciliador ou mediador ou ainda pelas partes, no curso da autocomposição, com exceção de prévia autorização das partes. A oralidade e a informalidade devem informar os procedimentos da autocomposição, evitando-se formalismos desnecessários e burocráticos. A decisão informada (ou consentimento informado) importa a prerrogativa das partes de obterem informações suficientes a respeito da mediação e da conciliação, e de seus direitos, deveres e opções frente a esses métodos, de modo que a eleição dessas técnicas seja a mais consciente possível.”

Os conciliadores, afinal, podem ser escolhidos pelas partes, não havendo necessidade, neste caso, de que estejam cadastrados perante Tribunal (art. 168 do Código de Processo Civil).

1.2.2. Mediação

A mediação, apesar de consistir também numa técnica de autocomposição de conflitos, conta com a atuação de um terceiro, denominado mediador, que deve, utilizando técnicas adequadas, limitar-se a ouvir as partes e abordar os diversos enfoques do problema, mas jamais decidir pelos envolvidos. Nesse sentido, explica Donizeti[15]: “A mediação é técnica de estímulo à autocomposição. Um terceiro (mediador), munido de técnicas adequadas, ouvirá as partes e oferecerá diferentes abordagens e enfoques para o problema, aproximando os litigantes e facilitando a composição do litígio. A decisão caberá às partes, jamais ao mediador.”

O conceito de mediação também está descrito na Lei de Mediação, art. 1º, parágrafo único: “Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”.

Assim como o conciliador, o mediador poderá ser escolhido pelas partes ou designado pelo Tribunal, aplicando-se a eles as mesmas hipóteses legais de impedimento ou suspeição previstas aos juízes (arts. 4º e 5º da Lei de Mediação).

Todavia, diferentemente do conciliador, o mediador não intervém na solução do conflito em si mesmo, não lhe cabendo propor alternativas para o fim da demanda, devendo trabalhar para que as partes cheguem a um consenso, a partir do levantamento dos problemas envolvidos[16].

Segundo Marinoni, Arenhart e Mitidiero[17], o trabalho do mediador consiste em: “[…] colaborar para que as partes cheguem, por sua própria iniciativa, a um acordo. O mediador não deve, em regra, sugerir soluções para os problemas das partes, mas auxiliá-las a encontrar, sozinhas, tais soluções”[18].

De acordo com o art. 3º da Lei de Mediação: “Art. 3o Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação. § 1o A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele. § 2o O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público.” 

Sobre direitos indisponíveis que admitam transação, citam-se como exemplos as questões envolvendo alimentos e guarda de filhos[19], a dissolução da sociedade conjugal, entre outros litígios referentes ao Direto de Família, cujo resultado da mediação dependerá, sempre, de oitiva do Ministério Público e homologação judicial.

1.2.3. Arbitragem

Conforme disposto no § 1º do art. 3º do Código de Processo Civil, é permitida a solução consensual de conflitos através da arbitragem, regida pela Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, aqui definida como Lei de Arbitragem.

De acordo com Marinoni, Arenhart e Mitidiero[20]: “A ordem jurídica brasileira reconhece a possibilidade de pessoas capazes solucionarem seus litígios envolvendo direitos patrimoniais disponíveis mediante arbitragem”. A administração pública direta e indireta também poderá se valer do uso de arbitragem, conforme previsão do §1º do art. 1º da Lei de Arbitragem.

Trata-se de um foro privilegiado e propício à composição amigável, no qual as partes empreendem esforços para alcançarem rapidamente a solução do litígio, que, não raras vezes, envolve quantia vultosa, com inúmeros efeitos diretos e reflexos[21].

Segundo Donizeti[22], a arbitragem: “[…] consiste no julgamento do litígio por terceiro imparcial, escolhido pelas partes. É tal qual a jurisdição, espécie de heterocomposição de conflitos, que se desenvolve mediante trâmites mais simplificados e menos formais do que o processo jurisdicional. [..] É instituída mediante negócio jurídico denominado convenção de arbitragem, que compreende a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.”

A cláusula compromissória consiste na convenção estabelecida pelas partes de que eventual demanda, decorrente de negócio jurídico celebrado entre elas, seja resolvida pelo juízo arbitral, tratando-se, portanto, de uma deliberação prévia e anterior ao litígio. O compromisso arbitral, ao contrário, é um acordo de vontades posterior ao litígio, através do qual as partes estabelecem que irão submetê-lo ao juízo arbitral. Deste modo, o compromisso arbitral pode ser celebrado antes ou durante o curso de processo judicial, podendo existir com ou sem a cláusula compromissória[23].

Importante ressaltar que o procedimento arbitral é, em geral, sigiloso, ao contrário do processo judicial, que costuma ser público, tendo as partes a opção de evitar a publicidade negativa que geralmente advém de disputas e litígios, em razão do dever de discrição do árbitro, conforme §6º do art. 13 da Lei de Arbitragem[24].

À decisão decorrente do juízo arbitral dá-se o nome de sentença arbitral, prevista no art. 23 da Lei de Arbitragem. Morais[25] destaca que: “A sentença arbitral tem mais ou menos a mesma estrutura de sentença judicial, incorpora julgamento com força de coisa julgada material entre as partes exclusivamente (limite subjetivo) e nos termos do compromisso (limite objetivo). […] produz os mesmos efeitos da sentença prolatada por órgãos do Poder Judiciário. Ou seja, obriga as partes em razão do contrato de compromisso arbitral, negócio de direito material.”

Quando condenatória, constitui título executivo judicial (art. 31 da Lei de Arbitragem).

Apesar das limitações referentes às matérias de direito sujeitas à arbitragem, conclui-se que, das três formas de resolução consensual de conflitos, esta ainda é a mais utilizada como meio prévio e substitutivo da propositura de ação judicial, devendo ser incentivada a sua utilização, respeitadas as regras legais, como modo de represar o número de demandas sujeitas ao Poder Judiciário.

2. DA CONCILIAÇÃO

De tudo até aqui exposto, tem-se que a conciliação, como forma de solução consensual de conflitos, é resultado da atuação de um terceiro, denominado conciliador, a ser escolhido ou não entre as partes, cujo objetivo é auxiliá-las a por fim à demanda, mediante acordo que seja factível e possível a ambos os litigantes.

2.1. OBJETIVOS DA CONCILIAÇÃO

A conciliação é baseada no binômio qualidade/quantidade, ou seja, seu incentivo se assenta na reiteração dos preceitos de que seja tanto a melhor forma de resolver os conflitos, já que ambas as partes saem ganhadoras, quanto a forma mais rápida para se resolver grande número de ações[26].

Takahashi[27] assevera, sobre a relação estabelecida entre qualidade/quantidade, que: “É intuitivo afirmar que um elemento nem sempre implica o outro, uma vez que, apesar de a rapidez na resolução do maior número de casos ser importante em um país marcado pela morosidade judicial, só isso não basta. Se apenas a quantidade importasse, a conciliação só teria sentido enquanto o Judiciário fosse caracterizado pela demora e enquanto existissem mais processos que a capacidade de julgamento. Em contrapartida, caso se defenda que a conciliação deve ser um mecanismo permanente de resolução de conflitos, é natural que haja uma preocupação com a qualidade.”

Cappelletti e Garth[28] admitem que “existem vantagens óbvias tanto para as partes quanto para o sistema jurídico, se o litígio é resolvido sem necessidade de julgamento”.

Como bem salientado por Donizeti[29], a conciliação diferencia-se da mediação, quanto a seus objetivos, no sentido de que a primeira busca, sobretudo, o acordo entre as partes, enquanto a segunda visa o debate do conflito, surgindo o acordo como mera consequência.

A conciliação, portanto, tem por objetivo a possibilidade de as partes estabelecerem os limites do conflito e encontrarem uma solução conjunta, buscando um acordo de maneira imediata para resolver a controvérsia ou dar fim ao processo judicial, sendo mais eficaz quando inexistir relacionamento significativo anterior entre elas[30].

2.2. DO CONCILIADOR

Além das partes, participa ativamente do processo conciliatório um terceiro, neutro e imparcial, designado conciliador. Ele detém a prerrogativa de sugerir um possível acordo, após avaliação das vantagens ou não que tal proposta traria aos demandantes[31].

De acordo com o Código de Processo Civil, os conciliadores serão inscritos em cadastro nacional e perante os tribunais, havendo possibilidade de serem escolhidos pelas partes, de comum acordo, pouco importando, neste caso, que estejam inscritos nos órgãos antes mencionados (arts. 167, caput, e 168).

Além disso, conforme o texto legal, poderão perceber remuneração por seu trabalho (art. 169); estão sujeitos às mesmas regras de impedimento dos juízes (art. 170), e ficam impedidos de assessorarem, representarem ou patrocinarem quaisquer das partes que tenham participado de processo conciliatório sob sua presidência, pelo prazo de um ano contado do término da última audiência em que atuaram (art. 172).

Marinoni, Arenhart e Mitidiero[32] esclarecem que o conciliador: “[…] possui papel ativo da autocomposição, podendo sugerir soluções para o conflito. O papel do conciliador é mais presente do que o do mediador, na medida em que é sua função sugerir alternativas para a resolução do litígio. Por outro lado, sua finalidade não é examinar todo o contexto do problema, devendo cingir-se à solução do conflito que lhe é submetido.”

Também comparando as funções de mediador e conciliador, Donizeti[33] afirma, em relação ao conciliador, que diferentemente daquele, este “orienta e aponta soluções, na tentativa de agilizar a prestação jurisdicional, sem adentrar nas questões intersubjetivas que desencadearam o conflito”.

O conciliador assume, portanto, uma posição mais participativa, ao ponto de sugerir propostas de autocomposição após amplo diálogo com os demandantes[34]. Sua designação deve recair sobre pessoa neutra, que não tenha vínculo com nenhuma das partes, para garantia do bom desempenho da atribuição que lhe fora confiada.

2.3. MOMENTOS EM QUE A CONCILIAÇÃO PODE SER PROPOSTA

No decorrer do processo judicial, a conciliação pode ser proposta a qualquer tempo, a critério do juiz (inciso V do art. 139 do Código de Processo Civil). Há também previsão de realização de audiência de conciliação ou mediação, prévia a todos os atos do processo (art. 334 caput do mesmo diploma legal), de onde se verifica o incentivo às práticas conciliatórias na nova legislação processual.

Em comentário ao art. 139 do Código de Processo Civil, que trata sobre os poderes, deveres e responsabilidade do juiz, Marinoni, Arenhart e Mitidiero[35] salientam: “Na esteira do direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, efetiva e prestada em tempo razoável (art. 5º, XXXV e LXXVIII, CF), toca-lhe o dever de dirigir o processo de modo que alcance solução do litígio em prazo razoável. Tem o juiz, na condução do processo, o dever de interpretar a legislação processual civil em conformidade com os direitos fundamentais processuais, preferindo para solução dos casos o sentido legal que concretize de maneira ótima os direitos fundamentais. Cumpre-lhe ainda prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça (arts. 80 e 772, CPC) e tentar conciliar as partes a qualquer tempo (arts. 334 e 359, CPC).”

A realização de audiência prévia de conciliação ou mediação (art. 334 do Código de Processo Civil) tem como referência a tendência mundial de abertura do procedimento comum às formas consensuais de solução de conflitos, elegendo a solução judicial como última opção de extinção de uma demanda[36].

Não havendo conciliação na audiência prévia ou não tendo ela sido realizada por manifestação expressa de desinteresse de ambas as partes, nos termos do inciso I, §4º do art. 334 do Código de Processo Civil, ao juiz competirá propor nova conciliação quando instalada a audiência de instrução e julgamento, conforme disposição do art. 359 do Código de Processo Civil.

Marinoni, Arenhardt e Mitidiero[37] resumem, de forma singela quanto aos diversos momentos em que a conciliação poderá ser proposta, que “cumpre ao juiz tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes (art. 139, V, CPC). Especificamente, poderá tentar fazê-lo na audiência de conciliação ou de mediação (art. 334, CPC) e no início da audiência de instrução e julgamento (art. 359, CPC)”.

2.4. AMPLITUDE DA POSSIBILIDADE CONCILIATÓRIA

A conciliação deve ser proposta a todo tempo, durante o processo judicial, e o novo Código de Processo Civil tem, entre seus objetivos e princípios, a busca pela prestação da tutela jurisdicional através da utilização de mecanismos que conduzam à autocomposição.

Restaram claras as diferenças básicas entre as funções de conciliador e mediador. Contudo, se há possibilidade de mediação extrajudicial, nos termos dos arts. 21 a 23 da Lei de Mediação, por que não utilizar a mesma ideia ou, então, regramento próprio, para que sejam propostas conciliações e efetivados acordos em fase pré-processual?

Tal assertiva vai de encontro à cultura do litígio, impregnada na sociedade brasileira, principalmente entre os operadores jurídicos, merecendo especial atenção para que seja desconstruída, diminuindo, por consequência, o excesso de ações propostas perante o Poder Judiciário.

3. A CONCILIAÇÃO PRÉ-PROCESSUAL

Entre os operadores do Direito circula nova corrente no sentido que as demandas judiciais, quando passíveis de autocomposição, sejam substituídas por acordos que se efetivem já em fase pré-processual, cabendo atuação do Poder Judiciário somente em eventual fase de execução. 

O Poder Judiciário brasileiro, por sua vez, vem atuando na criação dos Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos, em conformidade com o disposto no art. 165 do Código de Processo Civil, havendo Tribunais que já publicaram, inclusive, normativas para regulamentação da proposta pré-processual.

A conciliação pré-processual, como novidade no Direito Brasileiro, ainda esbarra em atitudes enraizadas na sociedade, como a cultura do litígio, lembrando, porém, que nem todo aquele que sai vencedor em uma ação tem, de fato, satisfeito o seu direito.

3.1. A CULTURA DO LITÍGIO E O PERFIL DO ADVOGADO CONCILIADOR

Para que as formas de solução consensual de conflitos ora estudadas passem a incorporar o dia a dia dos operadores do Direito, é necessário que a cultura do litígio seja substituída pela cultura da conciliação.

A conciliação deve ser vista como forma de pacificação social e não apenas de redução de demandas judiciais. Vaz e Takahashi[38] afirmam que “a conciliação, enquanto via integrativa e democrática de solução de conflitos, para além de reduzir a demanda de processos, o que é apenas uma consequência, apresenta a vantagem da verdadeira pacificação social“.

Os autores salientam[39], ainda, que não há um ensino voltado à conciliação, mas sim à criação de verdadeiros litigantes: “O grande problema que se tem a enfrentar é a reinante cultura de litigância. Incutir a mentalidade consensual é um trabalho de longo prazo. Deveria haver preocupação com essa questão desde o ensino fundamental ou, ao menos, no ensino jurídico, que não educa para a pacificação social, mas para litigar, dever-se-iam estudar, como disciplina obrigatória, as formas consensuais de solução dos conflitos ou de autocomposição.”

Melhor seria a consciência de que as iniciativas conciliatórias não devessem sequer passar pelo Poder Judiciário, a fim de que não houvesse parte vencedora ou vencida, pois, mesmo diante de uma sentença, ainda persiste a negativa bagagem emocional em relação à outra parte[40].

Mendes[41] habilidosamente conclui sobre o tema, afirmando: “[…] a conciliação como mecanismo de resolução de controvérsia, seja extraprocessual ou endoprocessual, não atingirá seu escopo superior, qual seja, a efetividade da pacificação social, tão somente em virtude da existência do maior número de disposições legais e infralegais a respeito da matéria, mas, certamente, na medida em que houver a adoção de uma nova forma de pensar na sociedade, através da quebra dos paradigmas de litigiosidade e, enfim, a partir da mudança da cultura do litígio para a da conciliação.”

Para a implementação dessa mudança cultural, é essencial que o advogado adote postura voltada às soluções consensuais, deixando os litígios somente para quando necessário ou após restarem inexitosas as tentativas conciliatórias.

 Neste sentido, expõe Guimarães[42] que: “Para o êxito desta nova iniciativa, devemos lembrar que o papel do advogado é essencial. A visão da advocacia apenas como instrumento para propor demandas não deve reinar absoluta. Deve-se buscar também sua atuação como instrumento de resultados, privilegiando a desjudicialização das questões. O advogado não deve ser lembrado apenas para litigar, mas, sobretudo, para evitar litígios.”

Não basta, portanto, que o Poder Judiciário atue sozinho por meio dos Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos; é imprescindível que os principais atuantes, aqueles que lidam primeiramente com o jurisdicionado, quais sejam, os advogados, estejam aptos e dispostos a conciliar.

3.2. A DEMANDA DO PODER JUDICIÁRIO

Quando indicados para composição do Conselho Nacional de Justiça, a juíza Daldice Maria Santana de Almeida e o advogado José Norberto Lopes Campelo, em sabatina perante a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado, afirmaram que “a ‘cultura do litígio’ dos brasileiros é responsável pela sobrecarga do Judiciário, por onde tramitam 90 milhões de processos”[43].

Os números estatísticos do Poder Judiciário são realmente elevados. Essa demanda, entretanto, sobrevém, muitas vezes, não só pelo interesse de ver sanado um direito outrora lesado, mas também pela facilidade com que se dá o acesso à justiça, diante do baixo custo e risco para o litigante, conforme pesquisa realizada pelo sociólogo Hermílio Santos e o advogado Luciano Timm, ambos professores da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC-RS), acompanhados de uma equipe multidisciplinar formada por economistas, advogados e administradores[44].

Neste estudo, identificaram outro grupo que se utiliza do Judiciário de forma instrumental, ou seja, não espera que a solução se dê mediante prolação de sentença, mas sim através da efetivação de acordo: “Vários entrevistados disseram que usam o Judiciário como forma de coagir a outra parte a fazer um acordo ou ainda para tentar obter um amparo protelatório. Ou seja, a parte sabe que não tem razão, mas usa os mecanismos amparados legalmente para que possa se blindar ou protelar ao máximo a execução de uma penalidade[45].”

Dados do Conselho Nacional de Justiça[46], no ano de 2016, apontam que: “O índice de conciliação […] resulta do percentual de sentenças e decisões resolvidas por homologação de acordo. Observa-se […] que, em média, apenas 11% das sentenças e decisões foram homologatórias de acordo. A Justiça que mais faz conciliação é a Trabalhista, que consegue solucionar 25% de seus casos por meio de acordo, valor que aumenta para 40% quando apenas a fase de conhecimento de primeiro grau é considerada. Na fase de conhecimento dos juizados especiais, o índice de conciliação foi de apenas 16%, sendo 19,1% na Justiça Estadual e 5,6% na Justiça Federal. Na execução, os índices são ainda menores e alcançam 4,1%. No 2º grau, a conciliação é praticamente inexistente, e as sentenças homologatórias de acordo representam apenas 0,3% dos processos julgados. A tendência é que estes percentuais aumentem, tendo em vista a entrada em vigor em março de 2016 do novo Código de Processo Civil (Lei n 13.105, de 16 de março de 2015), que prevê a realização de uma audiência prévia de conciliação e mediação como etapa obrigatória, anterior à formação da lide, como regra geral para todos os processos cíveis.”

Na busca pela mudança de paradigma na sociedade, visando à substituição da cultura do litígio pela a da conciliação, o ideal seria que as conciliações nem sequer fizessem parte dos números do Poder Judiciário, mas que fossem obtidas em momento anterior até mesmo à autuação dos processos.

3.3 A ADAPTAÇÃO DOS TRIBUNAIS À CULTURA CONCILIATÓRIA E A INSTALAÇÃO GRADUAL DOS CENTROS JUDICIÁRIOS DE SOLUÇÃO CONSENSUAL DE CONFLITOS.

Segundo noticia Guimarães[47], o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao final do ano de 2012, ou seja, antes mesmo da promulgação do novo Código de Processo Civil, criou o primeiro Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania naquele Estado, na  comarca de Belo Horizonte.

Explica Guimarães[48] a respeito do assunto: “Os Centros foram idealizados pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ, que recomendou aos órgãos judiciários, além da solução mediante sentença, o oferecimento de outros mecanismos de solução de  controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem como a prestação de atendimento e orientação ao cidadão.”

Estes Centros Judiciários, segundo Morais[49], são “integrados por um setor pré-processual de solução de conflitos, com a atribuição de realizar sessões de conciliação e de mediação pré-processual. Antes, portanto, de iniciada a ação”. Nele, o cidadão registrará sua reclamação diretamente no site do Tribunal de Justiça, sem abertura de um processo judicial formal, que convidará o interessado e a outra parte para uma audiência prévia. Se houver acordo, este será homologado pelo juiz.

O Conselho Nacional de Justiça, através do programa Movimento pela Conciliação[50], noticiou que, em maio de 2016: “[…] o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) lançou o sistema de Mediação digital que permite acordos, celebrados de forma virtual, de partes de processo que estejam distantes fisicamente, como, por exemplo, entre consumidores e empresas. O sistema veio para facilitar a troca de mensagens e informações entre as partes, que podem chegar a uma solução. Esses acordos podem ser homologados pela justiça, se as partes acharem necessário. Se não houver um consenso entre ambos, será marcada audiência, que ocorrerá nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCS), criado pela Resolução CNJ nº125.”

No âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cumpre destacar a recente publicação da Resolução nº 15, de 23 de fevereiro de 2017[51], que sistematiza a conciliação nas reclamações pré-processuais, inclusive em meio digital. Tal Resolução tem por escopo regular o procedimento da reclamação pré-processual, atendendo a qualquer conflito de interesse de natureza não criminal, com a possibilidade de acordo, antes de iniciada a ação judicial, podendo haver homologação judicial, caso pretendido pelas partes.

Eis o procedimento, explicitado nos arts. 4º e seguintes da Resolução: “Art. 4º Os requerimentos pré-processuais serão cadastrados na classe reclamação pré-processual e distribuídos/encaminhados aos CEJUSCONS ou, onde não houver, às unidades competentes, conforme o valor da causa, por livre sorteio. Art. 5º As reclamações apresentadas por entidade credenciada no eProc (União, autarquias federais, fundações públicas federais e empresas públicas federais) serão encaminhadas para conciliação, utilizando-se a funcionalidade Fórum de Conciliação Virtual.  § 1º A classe reclamação pré-processual para a utilização na forma prevista neste artigo conterá formulário tipo carta-convite, que será preenchido com o conteúdo da reclamação apresentada pela reclamante. § 2º O reclamado será convidado a participar do Fórum de Conciliação Virtual através de Carta-Convite que será gerada pelo sistema a partir do formulário preenchido pela reclamante.  § 3º Caberá à reclamante providenciar a remessa da Carta-Convite ao reclamado, por meio que considere adequado à finalidade (carta, email, etc. § 4º A participação de conciliador no Fórum de Conciliação Virtual fica a critério da unidade processante. § 5º O Fórum de Conciliação Virtual poderá ser finalizado com pedido de designação de sessão de conciliação.”

Ainda segundo o art. 7º, o acordo celebrado entre as partes poderá ser homologado judicialmente e constituirá título executivo judicial.

Antes mesmo da concepção da resolução acima epigrafada, muitos juízes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região sinalizavam suas intenções conciliatórias como forma de solução consensual de conflitos. Exemplo disso é o projeto "Mediação Pré-Citação em Desapropriações em Massa", desenvolvido pelo juiz federal Jurandi Borges Pinheiro, que foi o vencedor do II Prêmio Conciliar é Legal, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), na categoria Justiça Federal. O magistrado, à época, era coordenador do Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejuscon) de Porto Alegre e coordenador regional do Sistema de Conciliação da 4ª Região (Sistcon) no estado do Rio Grande do Sul.

Conforme informações noticiadas por aquele Tribunal[52], tal projeto relatava “os mutirões de conciliação realizados nos casos da ampliação da pista do Aeroporto Salgado Filho, em Porto Alegre, e na construção da BR 448, rodovia que servirá como alternativa à BR 116, ligando Porto Alegre a Sapucaia do Sul”. Diz ainda: “A iniciativa foi adotada em 230 desapropriações promovidas pela Infraero e pelo DNIT. Em apenas três semanas de audiências, entre dezembro de 2010 e abril de 2011, foi atingido o índice de composição amigável em 98% dos casos. Foi encerrada definitivamente, e sem a prática de qualquer ato processual, além da homologação dos acordos, quase a totalidade das desapropriações.”

O Sistema de Conciliação da 4ª Região (Sistcon) promove, também, a troca de experiências entre os magistrados que o compõe, através do programa Procedimentos para Resultados Exitosos em Conciliação[53], destacando várias medidas conciliatórias de sucesso, entre as quais se pode citar, a título de exemplificação: “Audiências de conciliação em ações de medicamentos[54], do Juiz Federal Eduardo Didonet Teixeira, Coordenador do CEJUSCON de Florianópolis/SC, e da Juíza Federal Janaína Cassol Machado, Coordenador do CEJUSCON de Florianópolis/SC, gestão 2009/2001; Conciliações SFH – Atualidades[55], do Juiz Federal Jurandi Pinheiro Borges, do CEJUSCON de Porto Alegre/RS; Mutirões de contratos bancários[56], do SISTCON do Rio Grande do Sul.”

Percebe-se, portanto, um verdadeiro empenho dos Tribunais na busca pela conciliação como forma de solução consensual de conflitos, seja na fase pré-processual, para evitar o inchamento do Poder Judiciário com ações que poderiam ter sido, desde logo, resolvidas, seja na fase processual, na qual as propostas de conciliação devem ser repetidamente ofertadas, como meio de por fim aos litígios, de modo que não haja vencidos ou vencedores, mas que todas as partes envolvidas saiam, ao menos de certo modo, satisfeitas com a prestação da tutela jurisdicional. Porém, tal êxito somente será obtido se todos os operadores do Direito adotarem uma postura voltada à conciliação em substituição à cultura do litígio.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A ideia de que a cultura da conciliação substitua a cultura do litígio trata da quebra de um paradigma e deve ser implantada gradualmente, até que todas as pessoas envolvidas com o Direito, incluindo-se aí os jurisdicionados, estejam aptas a exercê-la.

As práticas conciliatórias devem ser incutidas desde a Educação Fundamental, cabendo às instituições de ensino estabelecerem planos de aula que as contenham, efetivando exercícios práticos para formar cidadãos dispostos a conciliar.

Na mesma esteira e mais firme ainda devem caminhar os cursos de Direito, remodelando as grades curriculares para nelas incluírem disciplinas que conduzam à conciliação.

Não basta que o Código de Processo Civil e a promulgação das Leis de Mediação e de Arbitragem, entre outras, tenham instituído determinações visando à solução consensual de conflitos; é necessário que a cultura geral da sociedade progrida nesse sentido.

A conciliação nada mais é do que uma forma pacífica de solucionar a lide, competindo às partes cederem no que lhe for possível, objetivando o bem comum, sendo indispensável a existência de boa-fé e uma mentalidade voltada à cooperação.

As pessoas têm dificuldade em criarem, com o auxílio de um conciliador, decisões que sejam efetivas, baseadas na confiança mútua. Preferem colocar suas demandas à disposição do Poder Judiciário, relegando ao magistrado a função de sentenciar a vitória de uma das partes.

Nisto consiste a alegada mudança de paradigma: substituir a constante necessidade beligerante pela iniciativa pacífica, do próprio indivíduo que se sentiu lesado no gozo de seus direitos, de buscar, em conjunto com a parte ofensora e com a participação de um terceiro imparcial, o conciliador, a resolução de suas pendências, sem que para isso tenha que demandar a atuação do Poder Judiciário, contribuindo para que este somente exerça sua função jurisdicional nos casos em que não seja admitida a autocomposição.