Concretização do pós-positivismo jurídico no âmbito do direito processual civil

Resumo: Este artigo inicia-se com abordagem sobre a evolução histórica que culminou com o Pós-positivismo Jurídico. Analisa a referida escola como uma proposta de mediação entre o Jusnaturalismo e o Positivismo, tendo como característica principal a aplicação das normas escritas com respeito aos princípios jurídicos. Faz análise crítica de exemplos de concretização do Pós-positivismo no Direito Processual Civil, expressos em decisões judiciais, em súmulas e em enunciados aprovados em encontros de magistrados. Tais exemplos consistem, dentre outros, em inversão do ônus da prova e em desconsideração de personalidade jurídica da empresa independentemente de irregularidade praticada. Conclui defendendo a razoabilidade do Pós-positivismo, desde que aplicado com ponderação, em atenção ao valor “segurança jurídica”.

Palavras-chave: Pós-positivismo Jurídico. Direito Processual Civil. Entendimentos jurisprudenciais. Justiça e segurança.

Abstract: This article begins treating the historical evolution that culminated with the Legal Post-positivism. Analyzes the said school as a proposal for mediation between the Jusnaturalism and Positivism, having as main characteristic the application of written rules with respect to the legal principles. Makes critical analysis about examples of implementation of the Post-positivism in the Civil Procedure Law, expressed in judgments, summaries and statements approved at meetings of magistrates. These examples are, among others, reversing the burden of proof and disregard of legal entity in the company regardless of irregularity committed. Concludes defending the reasonableness of Post-positivism, since weighting applied, observing the value of "legal certainty".

Keywords: Legal Post-positivism. Civil Procedure Law. Jurisprudential understandings. Justice and security.

Sumário: Introdução. 1 Definição de “Pós-positivismo”. 2 Jornadas de magistrados trabalhistas e o ônus da prova diante do Pós-positivismo. 3 Dispensa de carta precatória no âmbito de um mesmo tribunal. 4 Instauração de ofício de execução provisória. 5 Penhora de qualquer valor em conta poupança. 6 Redirecionamento da execução contra os sócios apenas pela insolvência da pessoa jurídica, antes mesmo de exaurida a execução contra esta. 7 Extinção do processo por abandono da causa pelo autor dependendo de requerimento do réu. 8 Substituição de certidão de dívida ativa durante o trâmite de execução fiscal. 9 Extinção do primeiro processo em caso de litispendência. 10 Bloqueio de valor em conta bancária do Estado. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

 “Onde há sociedade, há Direito”. Trata-se de máxima consagrada pela doutrina jurídica. Ocorre que as sociedades são diversas e são mutáveis, de sorte que um mesmo Direito não pode ser aplicado a todos os povos nem a todas as épocas de um mesmo povo. Assim, o Direito está em constante mutação, em constante adequação às necessidades sociais.

Além das realidades sociais, também as correntes filosóficas e científicas ditam os rumos do Direito. O que, em uma época, parece justo e apropriado nas Ciências Jurídicas, em outros tempos fica superado, abrindo espaço para novas considerações.

Os tempos atuais são de tentativa de harmonização entre regras e princípios, de interpretação dos códigos à luz das máximas que regem o ordenamento jurídico. Com o Direito Processual Civil não é diferente. Multiplicam-se os entendimentos judiciais pela relativização da literalidade de determinadas normas para melhor aplicação dos princípios jurídicos.

O presente trabalho tem como escopo abordar a escola do Pós-positivismo, representante das referidas tendências, com enfoque nos seus reflexos sobre o Direito Processual Civil, através da análise de entendimentos judiciais que exemplificam a concretização das tendências sob análise na prática dos processos civis.

1 Definição de “Pós-positivismo”

É comum, nas Ciências Humanas, que as correntes de pensamento e as escolas filosóficas, quando no nascedouro, recebam denominações provisórias, precedidas de expressões como “neo” e “pós”. Enquanto contemporâneas com os estudiosos que as apreciam, suas características ainda não estão plenamente definidas, o que justifica a utilização, em suas denominações, de títulos conferidos às correntes ou escolas anteriores, mas com os referidos prefixos. Por vezes, com a superação das correntes ou escolas referidas como “neo” ou “pós” e a conseqüente análise científica completa sobre suas características, as denominações provisórias são eternizadas. Por vezes, são substituídas por nomes definitivos.

Com as Ciências Jurídicas não é diferente. Afirma-se que o Direito está na época do “Pós-Positivismo”. Para sua melhor compreensão, segue breve esboço histórico da transição que culminou com seu surgimento.

Com o fulcro de garantir segurança jurídica, dentre outros escopos, estudiosos dos séculos passados deram origem ao denominado Positivismo Jurídico, linha de pensamento segundo a qual, em síntese, o Direito se resumiria às normas jurídicas. Caberia ao aplicador do Direito a análise principalmente gramatical sobre as normas. Assim exerceria adequadamente seu mister. Considerações sociológicas e morais não seriam deveres primordiais do advogado ou do juiz, mas do legislador.

Ocorre que a redução do Direito às regras escritas, se por um lado traz uma aparência de ordem à sociedade, acaba por fundamentar condutas que estão conforme a gramática legal mas são evidentemente inapropriadas noutras esferas de análise. Assim ocorreu com o nazismo. Amparada pelo texto do ordenamento jurídico alemão vigente à época, surgiu a liderança que originou tal regime, vindo a promover inúmeros atos frontalmente contrários a quaisquer esboços de direitos humanos.

Detectadas as falhas do Positivismo, os doutrinadores passaram a conceber novas teorias jurídicas. Passaram a buscar meios de equilíbrio, formas de harmonizar o Positivismo e o Jusnaturalismo. Deduziram que o Direito não se resumiria às regras escritas pelos legisladores, mas também não se resumiria aos princípios imutáveis revelados pela natureza humana. O Direito corresponderia, sim, à lei, mas com balizas impostas pela moral. E a conciliação entre os escritos legais e a moral seria viabilizada pelas cláusulas abertas constantes nas codificações, especialmente nas constituições.

Hoje, com o Pós-positivismo, é conferida intensa valorização aos princípios jurídicos. Não servem mais apenas para complementar lacunas na lei ou para direcionar a produção legislativa, mas como autênticas regras de aplicação imediata à sociedade, devendo ser observadas pelos juízes quando dos julgamentos. Mais do que nunca, a constituição assume o topo da pirâmide de referência normativa. Os valores nela consagrados servem de direcionamento para a aplicação de todo o ordenamento jurídico. A atividade judiciária eleva seu grau de eficácia social, enquanto a atividade legislativa tem reduzido seu grau de interferência direta na sociedade.

A vastidão de estudos doutrinários, inevitavelmente, acaba por gerar diversas denominações para as tendências jurídicas atuais. Assim, além do Pós-positivismo, diz-se que estamos na época do Neoconstitucionalismo e do Neoprocessualismo.

O Neoconstitucionalismo é tratado por alguns autores como sinônimo de Pós-positivismo em sua essência. Outros o consideram como doutrina contrária ao Positivismo, ao passo que o Pós-positivismo seria doutrina mais conciliadora com as escolas anteriores, albergando maior margem de concepções.

O Neoprocessualismo consiste, em síntese, no enfoque processual do Pós-positivismo, ou seja, na abordagem do processo sem descuidar das normas legais, mas com maior atenção aos princípios jurídicos que o envolvem.

Expostas as considerações acerca do fenômeno pós-positivista, chega-se ao cerne deste trabalho: a análise crítica acerca de opiniões jurisprudenciais que, no âmbito do Direito Processual Civil, relativizam a letra da lei mas são fundamentadas em princípios jurídicos. Diz-se “opiniões jurisprudenciais”, e não “julgados” ou “precedentes judiciais”, porque o objeto da análise abrange súmulas e enunciados de jornadas promovidas por magistrados. Sabe-se que tais figuras são elaboradas abstratamente, sem vinculação a determinados casos concretos, mas não deixam de ser “jurisprudenciais”, já que são frutos de produção de magistrados.

2 Jornadas de magistrados trabalhistas e o ônus da prova diante do Pós-positivismo

A ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho) e o TST (Tribunal Superior do Trabalho) promoveram, na sede deste em Brasília – DF, em novembro de 2007, a 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho. A mesma ANAMATRA, em novembro de 2010, promoveu outra jornada, dessa vez denominada Jornada Nacional sobre Execução na Justiça do Trabalho. O evento foi realizado em Cuiabá – MT, em novembro de 2010.

As referidas jornadas concluíram com a aprovação, ao todo, de 136 enunciados, muitos dos quais albergando entendimentos vanguardistas, representativos do Pós-positivismo tanto na esfera processual quanto no âmbito dos direitos materiais.

Contudo, o enfoque deste artigo é a aplicação prática do Pós-positivismo no Direito Processual Civil. Logo, os enunciados de tais jornadas aqui abordados dizem respeito a tal matéria.

Ressalte-se que, embora os feitos trabalhistas sejam orientados pela parte processual da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), que forma matéria com autonomia científica (Direito Processual do Trabalho), o Direito Processual Civil está sempre presente na rotina do operador do Direito do Trabalho, pois a CLT é consideravelmente lacunosa em sua parte processual. A propósito, em seu art. 769 dispõe que “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título”.

Portanto, repita-se, as análises ora efetuadas dizem respeito ao Direito Processual Civil, ainda que aplicáveis à Justiça do Trabalho.

Expostas tais considerações, passa-se a tratar de tema dos mais delicados para os operadores do Direito: o ônus da prova. Quem deve provar o que? Como julgar o caso havendo insuficiência probatória? A princípio, deve-se seguir o que está no art. 333, incisos I e II, do CPC (Código de Processo Civil), segundo os quais o autor deve provar os fatos constitutivos do seu direito e o réu deve provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor. Havendo insuficiência de prova, o juiz deve julgar contra a parte que não se desincumbiu do seu ônus probatório.

Mas, se uma das partes for mais hábil financeira e tecnicamente para a produção da prova, pode o juiz transferir a ela tal encargo?

Dentre os enunciados aprovados na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, constam dois que tratam de inversão do ônus da prova:

“2. DIREITOS FUNDAMENTAIS – FORÇA NORMATIVA. (…) III – LESÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. ÔNUS DA PROVA. Quando há alegação de que ato ou prática empresarial disfarça uma conduta lesiva a direitos fundamentais ou a princípios constitucionais, incumbe ao empregador o ônus de provar que agiu sob motivação lícita.”

“41. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. ÔNUS DA PROVA. Cabe a inversão do ônus da prova em favor da vítima nas ações indenizatórias por acidente do trabalho.”

Percebe-se que tais verbetes impõem ao empregador (réu) o ônus de provar a inexistência do fato constitutivo do direito do empregado (autor).

Uma das bases jurídicas para tanto seria o Princípio da Proteção ao Empregado, presente tanto no Direito Material como no Direito Processual e revelado através de diversas normas jurídicas, como as elencadas no art. 7º da CF88 (Constituição Federal de 1988). No âmbito processual, o referido princípio demonstra-se presente, por exemplo, na norma que impõe depósito recursal ao empregador sucumbente em primeira instância, caso deseje levar a discussão aos tribunais (art. 899 da CLT e seus parágrafos).

Sob ampla análise, também o Princípio da Igualdade, inserto no caput do art. 5º da CF88, serve como fundamento para a inversão do ônus da prova nos casos sob análise. Trata-se de desigualar as partes formalmente para tentar igualá-las materialmente.

O denominado Princípio da Adaptabilidade do Procedimento, revelado em diversas normas jurídicas, como a que estabelece prazos estendidos para a Administração Pública (art. 188 do CPC), é outro fundamento jurídico para os verbetes em tela.

Também a analogia serve como justificativa para os verbetes em questão. O CDC (Código de Defesa do Consumidor), em seu art. 6º, inciso VIII, permite ao magistrado, conforme as circunstâncias, a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, já que, via de regra, este é hipossuficiente (financeira e tecnicamente) diante do fornecedor. O mesmo ocorre com o empregado diante do empregador. E onde há a mesma razão deve viger o mesmo dispositivo (ubi eadem ratio ibi idem jus).

Pelos mesmos motivos expostos, defende-se que, também nos demais processos civis, havendo notável superioridade técnica e econômica de uma das partes diante da outra, seja possível a inversão do ônus da prova pelo julgador.

Ressalte-se que a inversão do ônus da prova pelo magistrado deve ser feita antes da dilação probatória e com expressa notificação às partes, para que elas fiquem cientes de seus exatos ônus processuais.

3 Dispensa de carta precatória no âmbito de um mesmo tribunal

Transcreve-se o teor do enunciado nº 6 da Jornada Nacional sobre Execução na Justiça do Trabalho:

“6. CARTA PRECATÓRIA. DISPENSABILIDADE. No âmbito da competência territorial de cada Tribunal Regional do Trabalho, a carta precatória é dispensável quando a prática do ato processual não exigir decisão do magistrado que atua no âmbito territorial em que o ato deva ser cumprido. Nesses casos, o mandado deve ser expedido pelo próprio juiz da causa principal, para cumprimento por oficial de justiça da localidade da diligência.”

O enunciado é textualmente contrário aos arts. 200 e 201 do CPC:

 “Art. 200. Os atos processuais serão cumpridos por ordem judicial ou requisitados por carta, conforme hajam de realizar-se dentro ou fora dos limites territoriais da comarca.”

“Art. 201. Expedir-se-á carta de ordem se o juiz for subordinado ao tribunal de que ela emanar; carta rogatória, quando dirigida à autoridade judiciária estrangeira; e carta precatória nos demais casos.”

Pode-se dizer, entretanto, que o enunciado está fundamentado no Princípio da Celeridade Processual (art. 5º, LXXVIII, da CF88). A prática cartorária revela as formalidades relativas à tramitação de uma carta precatória, especialmente a necessidade de autos próprios e numeração própria, com os procedimentos correlatos, como cadastro e baixa. A expedição de um mandado pelo juízo deprecante diretamente ao oficial de justiça da comarca de destino, a ser enviado pelo correio ou por meio eletrônico, consiste em procedimento mais célere, o que atende ao referido princípio constitucional.

Ainda como argumento em defesa da regularidade de tal procedimento, menciona-se o Princípio do Aproveitamento dos Atos Processuais, revelado no art. 154, caput, parte final, do CPC: “Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial”. O referido artigo também alberga o supramencionado Princípio da Adaptabilidade do Procedimento.

4 Instauração de ofício de execução provisória

Durante a Jornada Nacional sobre Execução na Justiça do Trabalho, foi aprovado também o seguinte verbete:

“15. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. INSTAURAÇÃO DE OFÍCIO. A execução provisória poderá ser instaurada de ofício na pendência de agravo de instrumento interposto contra decisão denegatória de recurso de revista.”

O enunciado é gramaticalmente oposto ao inciso I do art. 475-O, do CPC, in verbis:

“Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; […]” (grifo do autor)

A intenção dos participantes da jornada, ao aprovarem tal enunciado, é clara: a concretização dos Princípios da Celeridade e da Efetividade Processual. Frequentemente, por inércia de seus patronos, os credores por títulos executivos ainda não transitados em julgado deixam de requerer suas execuções provisórias.

Contudo, há que ser feito um alerta. Como diz a parte final do artigo transcrito, o exequente fica obrigado, em caso de reversão do julgado, a reparar os danos causados ao executado. Entretanto, se a execução provisória tramita sem seu requerimento, tal obrigação deve ser relativizada. Não sendo possível a reparação do dano causado ao executado, não há que se condenar o exequente por ato cuja iniciativa foi do Poder Judiciário.

5 Penhora de qualquer valor em conta poupança

Mais uma vez, analisa-se enunciado aprovado na Jornada Nacional sobre Execução na Justiça do Trabalho:

“23. EXECUÇÃO. PENHORA DE CADERNETA DE POUPANÇA. INCOMPATIBILIDADE DO ART. 649, INCISO X, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC) COM OS PRINCÍPIOS DO DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO.

I – A regra prevista no art. 649, X, do CPC, que declara impenhorável a quantia depositada em caderneta de poupança até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, é incompatível com o direito e o Processo do Trabalho.

II – A incompatibilidade com os princípios do direito e do Processo do Trabalho é manifesta, pois confere uma dupla e injustificável proteção ao devedor, em prejuízo ao credor, no caso e em regra, o trabalhador hipossuficiente. A proteção finda por blindar o salário e o seu excedente que não foi necessário para a subsistência e se transformou em poupança. Há, na hipótese, manifesta inobservância do privilégio legal conferido ao crédito trabalhista e da proteção do trabalhador hipossuficiente.”

Trata-se de opinião bastante vanguardista, mas razoável. A princípio, o art. 649, X, do CPC deveria ser aplicado ao Processo do Trabalho, pois a CLT não trata de impenhorabilidade.

Porém, de fato é injusto deixar o empregador com o excedente às suas finanças (o que está em conta poupança via de regra é excedente) quando está devendo ao empregado verba alimentar. O Direito ao numerário é do empregado. Trabalhou para conquistá-lo. Precisa do valor para o sustento de sua família. Por que deixar a conta poupança do empregador (repita-se, correspondente ao que lhe sobra) imune?

O verbete em tela concretiza o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição (presente no art. 5º, XXXV, da CF88), considerando-se “jurisdição” em sentido amplo, não só como julgamento, mas também como concretização do julgamento, ou seja, como execução.

Por analogia jurisprudencial, pode-se aplicar o enunciado em tela também nas causas cíveis em sentido estrito. Não só em favor dos trabalhadores, mas em favor dos credores em geral, poderiam ser feitas penhoras em valores que sobram para os devedores, sendo maiores ou menores que quarenta salários mínimos.

Pode-se, enfim, discutir a constitucionalidade do art. 649, X, do CPC. Enquanto não há reforma legislativa a respeito, são oportunas as atitudes jurisprudenciais como a publicação do enunciado em tela.

6 Redirecionamento da execução contra os sócios apenas pela insolvência da pessoa jurídica, antes mesmo de exaurida a execução contra esta

Encerrando a análise de exemplos de concretização do Pós-positivismo na Justiça do Trabalho (mas, repita-se, no âmbito do Direito Processual Civil), segue a transcrição de parte da Recomendação nº 02/2011 da CGJT (Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho), publicada no Boletim Interno do TST (Tribunal Superior do Trabalho) em 06 de maio de 2011:

“O CORREGEDOR-GERAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO […]

Considerando […]

RESOLVE:

RECOMENDAR à criteriosa consideração dos Senhores Juízes da execução o seguinte iter procedimental:

a) Citação do executado;

b) Bloqueio de valores do executado via sistema do BACENJUD;

c) Desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada, nos termos dos artigos 79 e 80 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho;

d) Registro no sistema informatizado e citação do sócio;

e) Pesquisa de bens de todos os corresponsáveis via sistemas BACENJUD, RENAJUD e INFOJUD;

f) Mandado de penhora;

g) Arquivamento provisório;[…]”

A recomendação, como a própria denominação indica, não é vinculante. Trata-se de aconselhamento aos magistrados trabalhistas. Seja como for, é consideravelmente vanguardista.

Discute-se, na doutrina jurídica, acerca da aplicabilidade da Teoria Maior ou da Teoria Menor da Desconsideração da Personalidade Jurídica. De acordo com a primeira, só há redirecionamento da execução contra bens dos sócios em caso de irregularidade praticada pela pessoa jurídica. De acordo com a segunda, a mera insolvência da pessoa jurídica permite o redirecionamento da execução contra bens dos seus sócios.

É certo que o Código Civil adotou a primeira teoria, como demonstra seu art. 50, que traz norma de natureza híbrida (material e processual):

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.” (grifo do autor)

O art. 8º, parágrafo único, da CLT, dispõe que “O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”. Como a CLT não trata da desconsideração da personalidade jurídica, o art. 50 do Código Civil, sob primeira análise, deve ser aplicado na esfera trabalhista.

Entretanto, a Recomendação da CGJT, ora em comento, está contrária ao transcrito art. 50 do Código Civil. Orienta ao magistrado que desconsidere a personalidade jurídica mesmo sem ilegalidade da empresa e independentemente de requerimento do exequente. E vai mais além: orienta que o faça logo após a tentativa frustrada de penhora em conta bancária da pessoa jurídica, antes mesmo de exauridos os demais meios de execução contra ela (pesquisa de veículos e imóveis, expedição de mandado de penhora, etc.).

É sabido que o instituto da personalidade jurídica visa a fomentar a atividade econômica, o que beneficia a sociedade. Se os bens da pessoa física são protegidos no caso de insucesso da empresa, mais indivíduos se dispõem a iniciar empreendimentos econômicos, o que gera mais produção e mais emprego, elevando os índices econômicos e sociais do país. Observando-se a Recomendação em tela apenas sob tal enfoque, demonstra-se criticável, pois, em última análise, desestimula a atividade econômica, já que desprotege os bens dos indivíduos empreendedores.

Mas a Recomendação tem seus fundamentos jurídicos: os já mencionados Princípios da Efetividade Processual, da Proteção ao Empregado e da Inafastabilidade da Jurisdição. Portanto, ainda que discutível, é justificável diante do Pós-positivismo.

7 Extinção do processo por abandono da causa pelo autor dependendo de requerimento do réu

A súmula nº 240 do STJ (Superior Tribunal de Justiça), publicada no Diário da Justiça em 06 de setembro de 2000, indica que “A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do réu”.

Tal verbete impõe condição que não está presente no CPC para a extinção do processo por inércia do autor. Ao tratar do tema, o artigo 267 do CPC, em seu inciso III, não exige tal procedimento do magistrado. Seus parágrafos também silenciam a respeito.

Qual seria o fundamento da súmula em análise? O Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, o qual, dentre suas diversas aplicações, também serve de orientação ao operador do direito para que envide esforços no sentido da concretização dos direitos individuais. Também o Princípio da Economia Processual pode ser mencionado, pois a extinção do feito na hipótese mencionada não obstaria ao autor que intentasse nova ação, o que importaria em repetição de atos processuais.

E o Princípio da Celeridade Processual? Enfocando-se o caso sob a orientação de economia processual, pode-se dizer que a súmula em questão traz celeridade à solução da lide específica, pois evita a repetição de atos processuais. Contudo, em uma análise sistêmica do funcionamento do Poder Judiciário, vislumbra-se aspecto negativo no verbete. Impor condição não presente em lei para a extinção de processo de autor desinteressado importa na acumulação de causas para processamento e apreciação do Judiciário, já sabidamente assoberbado de tarefas.

8 Substituição de certidão de dívida ativa durante o trâmite de execução fiscal

O STJ, em sua Súmula nº 392, publicada no Diário da Justiça em 07 de outubro de 2009, assim orienta:

“392. A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.”

A CDA é o documento que acompanha a execução fiscal. É constituída pela Administração Fazendária e consiste em título executivo extrajudicial (art. 585, VII, do CPC).

Pode-se dizer que o entendimento do STJ representa aplicação analógica do art. 463, I, do CPC, o qual permite a correção de inexatidões materiais na sentença a qualquer tempo, mesmo após seu trânsito em julgado.

Mas a súmula em questão deve ser aplicada com reservas, sob pena de desrespeito aos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, ambos de ordem constitucional (art. 5º, LV, CF88). Deve haver parcimônia na análise do que se considera “erro material ou formal”. Um simples erro aritmético nos cálculos que originam a CDA, sendo considerado “erro material”, pode resultar na duplicação da dívida. Havendo tal correção no curso da execução fiscal, se já ultrapassado o prazo para o oferecimento de embargos, deve-se abrir ao executado nova possibilidade de questionar os cálculos.

9 Extinção do primeiro processo em caso de litispendência

Interessante julgado foi proferido pelo STJ no trâmite do Agravo de Instrumento nº 1.279.785 – SP (2010/0030010-5). Eis o teor da sua ementa:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. LITISPENDÊNCIA RECONHECIDA. EXTINÇÃO DA PRIMEIRA DEMANDA. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ECONOMIA E DA CELERIDADE PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”

(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça – Terceira Turma. Agravo de Instrumento nº 1.279.785 – SP (2010/0030010-5). Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 2012.)

Sob enfoque meramente textual, o julgado é contrário aos arts. 267, V, e 301, § 3º, do CPC, os quais impõem a extinção do segundo processo em caso de litispendência. Mas a decisão do STJ teve sua razão de ser, como demonstra seu voto condutor:

“Ocorre que, na espécie, a primeira ação, em razão de inúmeros percalços ocorridos ao longo de seu trâmite, não teve, ainda, sua fase de instrução iniciada, enquanto, nesta segunda demanda, a lide se encaminha para seu fim, com o julgamento do recurso especial. Inegável que a conduta da parte autora, propondo ações idênticas em comarcas distintas, não é correta e nem deve ser incentivada. No caso em tela, porém, a extinção da segunda ação, por apego exclusivo à forma, vai de encontro à própria organização do sistema judicial, representando gastos desnecessários ao Poder Judiciário, além de sofrimento prolongado às partes.”(idem)

Novamente, os Princípios da Economia, da Celeridade Processual e da Adaptabilidade do Procedimento justificaram a prolação de decisão não ortodoxa, oposta à letra da lei infraconstitucional, mas consonante com a orientação do Pós-positivismo.

10 Bloqueio de valor em conta bancária do Estado

O art. 100 da Constituição Federal estabelece rigoroso procedimento para cobrança de valores devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, mediante expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor. Seu fundamento é a primazia do interesse público sobre o particular. Entretanto, há precedentes jurisprudenciais que autorizam, em hipóteses excepcionais, o bloqueio de valores em contas bancárias da Administração Pública. Como exemplo, o seguinte julgado do TJRS (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul):

 “AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SAÚDE PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PACIENTE PORTADOR TROMBOFILIA (CID 80.2). MUNICÍPIO. LEGITIMIDADE PASSIVA. RECONHECIDA. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. BLOQUEIO DE VALORES EM CONTA BANCÁRIA DO ESTADO. VIABILIDADE. 1. Qualquer dos entes políticos da federação tem o dever na promoção, prevenção e recuperação da saúde. 2. A ausência de inclusão de medicamentos em listas prévias não é obstáculo ao seu fornecimento por qualquer dos entes federados. É direito de todos e dever do Estado (Poder Público) promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, tais como fornecimento de medicamentos, tratamentos e cirurgias, quando o cidadão não possuir meios próprios para adquiri-los. 3. Sendo descumprida a determinação judicial de fornecimento do medicamento requisitado ao ente público, possível o bloqueio do valor correspondente em suas contas bancárias justificando-se a medida excepcional ante a supremacia do bem jurídico que se objetiva resguardar. 4. A inexistência de dotação orçamentária não pode servir de escusa à negativa de prestação, por ter sido erigida a saúde a direito fundamental, constitucionalmente previsto. Agravo de Instrumento desprovido.”

(RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça – Segunda Câmara Cível. Agravo de Instrumento nº 70051721587. Relator Desembargador João Barcelos de Souza Júnior, 2012)

O caput do referido art. 100 da CF88, ao estabelecer procedimento específico para a cobrança contra a Fazenda Pública, menciona as palavras “em virtude de sentença judiciária”. Sob primeira análise, poder-se-ia dizer que a analogia ou a interpretação extensiva justificariam a exigência de precatório ou de requisição de pequeno valor para a cobrança de quantia da Fazenda Pública também “em virtude de decisão interlocutória”.

Entretanto, melhor exegese do ordenamento jurídico é realizada com interpretação a contrario sensu da norma em questão. “Decisão interlocutória”, gênero no qual se inclui a decisão liminar, difere de “sentença judiciária”. Portanto, a rigor, a norma em questão não veda o bloqueio de numerário em conta bancária da Fazenda Pública quando oriundo de antecipação de tutela judicial. A decisão liminar, embora amparada em cognição não exauriente, reveste-se de urgência, o que justifica o referido meio atípico de cobrança contra ente público.

No mais, com o precedente em questão houve ponderação dos interesses envolvidos no caso. De um lado, os cofres públicos, destinados a necessidades de toda a sociedade, merecem proteção especial. De outro lado, o direito à saúde do autor (mencionado em diversos artigos da Carta Magna, dentre os quais o art. 6º, caput), de importância e urgência excepcionais. Optou o TJRS, em decisão razoável, priorizar a saúde do autor. O Princípio da Adaptabilidade do Procedimento justificou a medida.

CONCLUSÃO

O Pós-positivismo é uma realidade nas Ciências Jurídicas atuais. Apropriado ou não, tem intensa eficácia social. Portanto, é recomendável ao operador do Direito que conheça suas particularidades. Contudo, ainda que seja escola predominante na atualidade, é bastante positiva sua análise crítica, seja com conclusão favorável ou contrária às suas tendências, pois o debate é sempre enriquecedor para o aprimoramento científico.

Finalizando a presente abordagem, opina-se que, em linhas gerais, o Pós-positivismo consiste em escola razoável, seja no Direito Processual Civil, seja no Direito como um todo. Trata-se de tendência com intenção conciliatória entre o Jusnaturalismo e o Positivismo. Estas escolas têm seus valores, mas se excedem em extremismos. O Pós-positivismo procura um “meio-termo” entre filosofias tão distintas.

A primazia dos princípios frente às normas escritas resulta em maior adequação da jurisdição civil aos casos concretos, o que serve para consagrar o valor “justiça”. Afinal, “justiça” é “dar a cada um o que é seu”. Por ser genérica e abstrata, a aplicação literal da norma jurídica nem sempre confere ao cidadão o que lhe é apropriado. Em tais hipóteses, o Pós-positivismo abre margem para a incidência complementar dos princípios.

Pode-se dizer que “justiça” e “segurança” são os valores primordiais do Direito. Embora a justiça seja consagrada com o Pós-positivismo, o que dizer da segurança? Pode ficar prejudicada. Explica-se: se a letra da lei nem sempre é observada nos processos judiciais, o indivíduo fica em dúvida sobre o que esperar no trâmite da sua causa, não tendo mais certeza sobre os procedimentos a serem adotados. Afinal, os princípios são proposições vagas, que permitem inúmeras interpretações pelos aplicadores do Direito, favorecendo a “justiça do caso concreto” em detrimento da certeza jurídica.

Diante de tais considerações, recomenda-se parcimônia na aplicação do Pós-positivismo. A modificação do curso legal de um processo deve ser feita sem prejuízo do contraditório e da ampla defesa. O julgador, sempre que possível, deve alertar as partes previamente sobre a intenção de relativizar determinada norma processual.

O Pós-positivismo, repita-se, tem a qualidade de ser razoável, de buscar a conciliação de escolas opostas. Então, ainda em consagração do valor “razoabilidade”, recomenda-se que a concretização do Pós-positivismo seja feita sem extremismos, buscando a efetivação da justiça, mas sem descuidar da segurança.